109 TRIBUNAL CANTONAL KC11.027347-112012 135 C O U R D E S P O U R S U I T E S E T F A I L L I T E S
Arrêt du 31 mai 2012
Présidence de M. H A C K , président Juges:MM. Bosshard et Sauterel Greffier :MmeNüssli
Art. 82 LP, 872 CC La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par B., à Vers-l'Eglise, contre le prononcé rendu le 4 octobre 2011, à la suite de l’audience du 27 septembre 2011, par le Juge de paix du district d'Aigle dans la cause opposant la recourante àBANQUE Q., à Lausanne. Vu les pièces au dossier, la cour considère :
2 - E n f a i t : 1.A la réquisition de la Banque Q., l'Office des poursuites du district d'Aigle a notifié, le 5 mai 2011, à B. un commandement de payer dans la poursuite en réalisation de gage immobilier n° 5'778'007, indiquant les titres de la créance ou causes de l’obligation et les montants en poursuite suivants :
"1/ Capital dû sur la cédule hypothécaire n° ID 1999/006540 du registre foncier d’Aigle, grevant 1er rang la parcelle n° [...] (précédemment [...]) de la commune d’Ormont-Dessus, [...], d’une surface totale de 2’971 m2, hôtel, restaurant, place privée, champ et forêt, dénoncée au remboursement selon lettre recommandée avec accusé de réception du 28 mai 2010, montant limité aux créances suivantes également dénoncées au remboursement par lettres recommandées avec accusés de réception du 28 mai 2010, selon mise en demeure du 14 février 2011" : 1/ solde du prêt hypothécaire n° 5085.30.26 au 1er décembre 2099 (recte : 2009), plus accessoires dès le 1er mai 2010" 382'103 fr. 10, plus intérêt à 6,35 % dès le 1 er mai 2010 "a/ intérêts au taux de 4,35 % l’an du 2 décembre 2009 au 30 avril 2010 sur la créance 1"; 6'897 fr. 45;
"2/ demi-annuité échue le 1 er décembre 2009 sur le prêt hypothécaire n° 5085.30.26, plus accessoires dès le 2 décembre 2009" 10'509 fr., plus intérêt à 5 % l’an dès le 2 décembre 2009 "frais de rappel" 80 fr. sous déduction de 9'600 fr., valeur au 30 avril 2010, et de 480 fr., valeur au 26 mai 2010;
"3/ solde débiteur du compte entreprise 5085.00.50 au 31 décembre 2010, plus accessoires dès le 1 er janvier 2011" 18'458 fr. 30, plus intérêt à 9,6 % l'an dès le 1 er janvier 2011 "frais de gestion de garantie" 175 fr. sous déduction de 488 fr. 50 valeur au 3 janvier 2011, 126 fr. 40 valeur au 5 janvier 2011, 86 fr. 65 valeur au 12 janvier 2011, 103 fr. 70 valeur au 31 janvier 2011, 260 fr. 65 valeur au 2 février 2011, 398 fr. 70 valeur au 9 février 2011, 201 fr. 90 valeur au 15 février 2011 et 545 fr. 30 valeur au 16 février 2011;
3 -
"4/ solde débiteur du compte entreprise n° 5202.47.81 au 31 décembre 2010, plus accessoires dès le 1 er janvier 2011" 18'000 fr. plus intérêt à 7,8 % l’an dès le 1er janvier 2011 8'003 fr. 50 plus intérêt à 11 % l’an dès le 1er janvier 2011. Sous la rubrique "désignation de l'immeuble", le commandement de payer mentionne : "Parcelle no [...] (précédemment [...]) de la commune d'Ormont-Dessus, [...], [...], d'une surface totale de 2971 m2, hôtel, restaurant, place privée, champ et forêt". La poursuivie a fait opposition totale à cette poursuite. 2.Par acte du 13 juillet 2011, la Banque Q.________ a requis, avec suite de frais et dépens, la mainlevée provisoire de l’opposition, produisant en particulier les pièces suivantes :
un contrat de prêt hypothécaire n° 5085.30.26 du 27 mai 2004, à taux fixe pour une durée de trois ans, d'un montant de 300'000 fr., garanti notamment par la cession en propriété d'une cédule hypothécaire au porteur en 1 er rang de 260'000 fr., à augmenter à 425'000 fr., grevant la parcelle n° [...] sise " [...]" à Ormont-Dessus;
un contrat de prêt n° 5085.00.50, du même jour, sous forme d'une limite de crédit en compte courant de 50'000 fr., également garanti par la cession de la cédule hypothécaire précitée;
deux actes de cession en propriété et à fin de garantie d'un titre hypothécaire relatifs à la cédule hypothécaire au porteur en 1 er rang de 425'000 fr., grevant la parcelle n° [...] sise " [...]" à Ormont-Dessus, signés par la poursuivie les 27 mai et 18 juin 2004, en vue de garantir le remboursement des prêts précités ainsi que les autres engagements résultant des relations d'affaires entre les parties, et qui contiennent le passage suivant :
4 - "2.2. Le cédant se reconnaît débiteur du titre hypothécaire cédé en garantie à la Banque Q.________";
la cédule hypothécaire au porteur n° 1999/006540 de 425'000 fr., établie le 7 juin 2004, grevant la parcelle précitée et mentionnant un taux d'intérêt maximal de 10 % et un délai de dénonciation de six mois;
une offre de crédit de la poursuivante, signée le 22 avril 2009 par la poursuivie, portant à 386'895 fr. le prêt hypothécaire n° 5085.30.26, avec un intérêt à 4,35 % l'an, variations ultérieures réservées, et un amortissement de 1 % l'an calculé sur 393'000 fr., constatant que l'engagement présentait un capital dû de 386'895 fr. au jour de la signature, intérêts et frais depuis le 2 décembre 2008 en sus;
une offre de crédit de la poursuivante, signée le 13 mars 2008 par la poursuivie, portant à 35'000 fr. la limite de crédit sur le compte courant n° 5085.00.50 et indiquant que cette limite était exploitée, au jour de la signature, à hauteur de 13'714 francs 90, intérêts, commission et frais réservés;
un "avis d'échéance" du 11 novembre 2009 indiquant que les intérêts et l'amortissement dus sur la dette hypothécaire n° 5085.30.26 s'élèvent à 10'509 fr. pour la période du 2 juin au 1 er décembre 2009;
plusieurs rappels pour le paiement du montant précité, réclamant en outre des frais de rappel;
des relevés de bouclement et avis d'écritures relatifs au compte n° 5202.47.81 couvrant la période du 28 novembre 2008 au 31 décembre 2010;
des relevés de bouclement et avis d'écritures relatifs au compte n° 5085.00.50 couvrant la période du 1 er octobre 2004 au 30 mars 2011;
un courrier du 23 avril 2010, dans lequel la poursuivante indiquait qu'en raison des dépassements des engagements de l'intimée, les taux d'intérêt
5 - seraient dès le 1 er mai 2010 de 6,35 % l'an sur le prêt n° 5085.30.26, de 6.80 % l'an, plus 0,250 % de commission trimestrielle sur le solde débiteur le plus élevé, sur le compte n° 5202.47.81 et de 8,60 % l'an, plus 0,250 % de commission trimestrielle sur le solde débiteur le plus élevé sur le compte n° 5085.00.50.
une lettre adressée le 28 mai 2010 par la poursuivante à la poursuivie, intitulée "Prêt hypothécaire n° 5085.30.26 et compte courant n° 5085.00.50" dénonçant ces crédits au remboursement et mettant la poursuivie en demeure de payer jusqu'au 5 décembre 2010 les montants suivants : • 489 fr., "représentant le solde de la demi-annuité échue au 1 er
décembre 2009 sur le prêt hypothécaire n° 5085.30.26, y compris CHF 60,00 de frais de rappel, plus intérêts au taux de 5 % l'an net dès le 2 décembre 2009", • 382'103 fr. 10, "représentant le solde du prêt hypothécaire n° 5085.30.26 au 1 er décembre 2009, plus intérêt au taux de 4,35 % l'an net, dès le 2 décembre 2009 et jusqu'au 30 avril 2010, puis 6,35 % dès le 1 er mai 2010", • 27'884 fr. 80, "représentant le solde de votre compte courant n° 5085.00.50, au 27 mai 2010, date de son dernier bouclement, plus intérêt au taux de 8,60 % l'an jusqu'à concurrence de CHF 27'500,00, puis 10 % sur le surplus, et commission trimestrielle de ¼ % sur le solde débiteur le plus élevé, courant tous trois dès le 28 mai 2010";
une lettre du même jour dénonçant au remboursement le crédit du compte n° 5202.47.81 et réclamant le paiement jusqu'au 5 décembre 2010 de la somme de 24'358 fr. 80, représentant le solde de ce compte courant au 31 mars 2010, plus intérêt et commissions;
une lettre du même jour dénonçant la cédule hypothécaire au porteur, RF n° ID.1999/006540 et mettant en demeure la poursuivie de verser
6 - jusqu'au 5 décembre 2010 la somme de 425'000 fr., représentant le capital de la cédule, plus intérêt au taux de 10 % pendant trois ans;
l'avis de réception, daté du 4 juin 2010, du courrier précité;
une lettre du 9 décembre 2010, par laquelle la poursuivante accordait à la poursuivie un délai au 28 janvier 2011 pour le remboursement de ses crédits afin de lui permettre de concrétiser une vente de gré à gré de son immeuble et qui contenait le passage suivant : "...nous vous rappelons que vos engagements ont été dénoncés au remboursement par nos lignes du 28 mai 2010, avec effet au 5 décembre
janvier 2011, sous déduction de CHF 488,50, valeur 3 janvier 2011, CHF 126,40, valeur 5 janvier 2011, CHF 86,65, valeur 12 janvier 2011, CHF 103,70, valeur 31 janvier 2011, CHF 260,65, valeur 2 février 2011 et CHF 398,70, valeur 9 février 2011,
CHF 26 003,50, représentant le solde débiteur du compte courant n° 5202.47.81 arrêté au 31 décembre 2010, plus intérêts au taux de 6,8 % l'an jusqu'à CHF 18 000, 10 % au-delà et commission trimestrielle d'¼ %, courant tous trois dès le 1 er janvier 2011.";
7 -
la réquisition de poursuite datée du 21 avril 2011 3.Par prononcé du 4 octobre 2011, le Juge de paix du district d'Aigle, statuant par défaut de la poursuivante, a levé provisoirement l'opposition à concurrence de 425'000 fr., plus intérêts au taux de 5 % l’an dès le 6 décembre 2010 et constaté l’existence du droit de gage (I); il a arrêté les frais judicaires à 660 fr. (II), mis ces frais à la charge de la poursuivie (III) et dit qu’elle en devait remboursement à la poursuivante sans allocation de dépens pour le surplus (IV). Le 6 octobre 2011, les deux parties ont requis la motivation de ce prononcé. Le prononcé motivé leur a été adressé le 18 octobre 2011. En bref, le premier juge a considéré que la mainlevée pouvait être accordée pour le capital de la cédule de 425'000 fr., moins élevé que les créances causales totalisant 431'934 fr. 55. Il a appliqué le taux de l’intérêt moratoire en se référant à un arrêt du Tribunal fédéral cité dans un avis de doctrine. Par acte du 31 octobre 2011, B.________ a recouru contre ce prononcé qui lui avait été notifié le 19 octobre 2011, concluant avec suite de frais et dépens, au maintien de l’opposition. Par décision du 3 novembre 2011, le président de la cour de céans a admis la requête d'effet suspensif contenue dans le recours. Par réponse du 27 décembre 2011, la Banque Q.________ a conclu, avec dépens, au rejet du recours. 4.La recourante a requis l’assistance judicaire. Par décision du 19 décembre 2011, elle a été mise au bénéfice de l’assistance judicaire, étant exonérée des avances et des frais judicaires et étant assistée
8 - d’office par un agent d’affaires, tout en devant verser une franchise mensuelle de 50 fr. depuis le 1er janvier 2012. E n d r o i t : I.L'acte de recours, mis à la poste le lundi 31 octobre 2011, contre le prononcé dont la motivation a été notifiée le 19 octobre 2011, a été déposé en temps utile (art. 321 al. 2 CPC, Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272). Il est suffisamment motivé de sorte qu'il est recevable formellement (art. 321 al. 1 CPC). II.Le créancier dont la poursuite est frappée d'opposition peut, s'il se trouve au bénéfice d'une reconnaissance de dette, requérir la mainlevée provisoire de l'opposition, que le juge prononce si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (art. 82 LP, loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889, RS 281.1). Les cédules hypothécaires, comme les contrats de prêt, valent reconnaissance de dette dans la poursuite du prêteur en remboursement de la somme prêtée et des intérêts convenus (Panchaud/Caprez, La mainlevée d'opposition, § 77; Favre/Liniger, Cédules hypothécaires et procédure de mainlevée, in SJ 1995, pp. 101 ss). La présente poursuite tend à la réalisation d'un gage immobilier.
9 - Contrairement aux poursuites ordinaires, une poursuite en réalisation de gage immobilier se continue par la réalisation du gage et non par la saisie ou la faillite du poursuivi (art. 41 al. 1, et 154 LP). Ainsi, pour pouvoir obtenir la mainlevée de l'opposition qui porte tant sur la créance que sur le droit de gage (art. 85 ORFI, ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles; RS 281.42), le créancier doit faire valoir dans la poursuite une créance assortie d'un droit de gage immobilier. L'opposition devra être maintenue si le créancier n'établit pas par pièces tant sa créance que son droit de gage (Denys, Cédule hypothécaire et mainlevée, in JT 2008 II 3 ss, p. 14; Jaques, Exécution forcée spéciale des cédules hypothécaires, in BlSchK 2001, pp. 201 ss, p. 207 et les références citées à la note infrapaginale n. 25; CPF, 7 septembre 2006/416; CPF, 27 avril 2006/172). Le premier juge a considéré à juste titre que la créance en poursuite pouvait fonder une poursuite en réalisation d'un gage immobilier, que la poursuivante était légitimée à requérir la mainlevée dans cette poursuite dès lors qu'elle était propriétaire du titre hypothécaire et que la poursuivie était la débitrice de la créance abstraite. Ces points ne sont d'ailleurs plus discutés. III.La recourante fait valoir que la deuxième mise en demeure, soit celle que la banque lui a adressée le 14 février 2011, ne respecterait pas le délai de remboursement de six mois prévu dans la cédule, ce qui entraînerait un défaut d’exigibilité. Pour que la mainlevée soit prononcée, la créance cédulaire doit être exigible, c’est-à-dire dénoncée selon le délai contractuel ou le délai légal de six mois prévu à l’art. 844 CC (Denys, op. cit., pp. 12 et 13). En l’espèce, la cédule impose à son porteur un préavis de dénonciation au remboursement de six mois. La dénonciation du remboursement du capital de la cédule hypothécaire est intervenue par lettre du 28 mai
10 - 2010, reçue le 4 juin 2010, pour le 5 décembre 2010. La poursuite a été requise le 21 avril 2011, le délai est donc manifestement respecté. Les courriers de l'intimée des 9 décembre 2010 et 14 février 2011 ont certes accordé à la recourante de nouveaux délais de paiement. Toutefois ces lettres ne remettaient pas en cause la dénonciation de la cédule hypothécaire, mais s'y référaient expressément et en rappelaient la validité. Il en résulte que la dénonciation de la cédule du 28 mai 2010 n’a jamais été révoquée, mais qu’elle a, au contraire, été rappelée. L’exigibilité de la cédule étant incontestable, le moyen est sans portée. IV.a) La recourante invoque le défaut de reconnaissance de dette dès lors que les relevés de compte courant produits pour établir le montant des créances ne portent pas sa signature. Les créances en poursuite ne sont pas les créances causales; il n'est donc pas nécessaire d'avoir un titre de mainlevée pour ces dernières (Denys, op. cit., ch. 9.5, p. 16). C'est la cédule hypothécaire qui vaut titre de mainlevée (Favre/Liniger, op. cit., p. 104). Toutefois, en rappelant que la cédule avait été cédée en garantie des créances causale, la recourante fait valoir le moyen libératoire tiré du pactum de non petendo. En effet, dans le cas d'un transfert à fin de sûretés d'une cédule hypothécaire, réalisé en l'espèce, le créancier s'oblige à ne pas faire usage de la créance cédulaire au-delà de ce qui est nécessaire à la garantie de la créance causale. En d'autres termes, cette convention implique nécessairement un pactum de non petendo portant sur la créance cédulaire dont la poursuite n'est pas nécessaire pour garantir le remboursement de la créance causale. Ce pacte constitue un moyen libératoire que le débiteur peut opposer au créancier garanti au stade de
11 - la mainlevée, en vertu de l'art. 872 CC, si ce dernier prétend néanmoins se faire payer au-delà du montant de la créance causale. b) Il y a lieu dès lors d'examiner si et, le cas échéant, à concurrence de quel montant la dette causale résulte des pièces produites devant le premier juge. Comme le relève la recourante, les relevés de compte n'ayant pas été signés, ils ne permettent pas d'établir que les montants concernés sont dus. En revanche, la modification du prêt hypothécaire, signée le 22 avril 2009 par la recourante, mentionne que le capital dû s'élevait à cette époque à 386'895 fr., intérêt et frais depuis le 2 décembre 2008 en sus, que l'amortissement annuel était de 1 % et les intérêts de 4,35 % par an. Le montant en capital réclamé en poursuite, soit 382'103 fr. 10, inférieur à celui reconnu le 22 avril 2009 compte tenu des amortissements, doit donc être considéré comme établi. Il porte intérêt à 6.35 % l'an dès le 1 er mai 2010, conformément au courrier de l'intimée du 23 avril 2010. Il convient de même de considérer comme établie la demi- annuité, par 10'509 fr., échue le 1 er décembre 2009, réclamée le 11 novembre 2009 par l'intimée, dès lors que les éléments de calcul des intérêts et de l'amortissement figurent dans la modification du prêt hypothécaire du 22 avril 2009. Il y a lieu de déduire de ce montant les versements de 9'600 fr., du 30 avril 2010, et de 480 fr., du 26 mai 2010, tels que mentionnés dans le commandement de payer, de sorte qu'il subsiste un solde de 429 fr. au titre des intérêts et amortissement dus pour la période du 1 er juin au 1 er décembre 2009. Ce montant ne porte pas d'intérêt. En revanche, l'intérêt moratoire est dû, à 5 % l'an, dès le lendemain de l'échéance fixée dans la lettre de mise en demeure du 28 mai 2010 – qui réclamait le paiement de 489 fr., compte tenu de frais de rappel – soit dès le 6 décembre 2010.
12 - Enfin les intérêts sur le capital, à 4,35 % l'an, pour la période du 2 décembre 2009 au 30 avril 2010 résultent également de la pièce signée le 22 avril 2009 par la recourante et sont donc établis à concurrence de 6'897 fr. 45. c) Les pièces produites ne permettent en revanche pas d'établir le montant des autres dettes causales et la mainlevée ne peut être prononcée, en vertu des principes exposés précédemment (cf. supra let. a), au-delà des montants retenus ci-dessus. V.En définitive, le recours doit être admis partiellement et le prononcé réformé en ce sens que l'opposition est provisoirement levée à concurrence de 382'103 fr. 10, avec intérêt à 6,35 % l'an dès le 1 er mai 2010, de 6'897 fr. 45, sans intérêt, et de 429 fr, avec intérêt à 5 % l'an dès le 6 décembre 2010. Les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 660 fr., doivent être mis à la charge de la poursuivie, par 528 fr., et à la charge de la poursuivante, par 132 francs. La poursuivante versera à la poursuivie la somme de 1'200 fr. à titre de dépens de première instance. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr., sont mis à la charge de l'intimée, par 600 fr., et laissés à la charge de l'Etat, par 600 francs. L'indemnité d'office de l'agent d'affaires Philippe Chiocchetti, est arrêtée à 732 fr. 80. L'intimée versera à la recourante des dépens réduits, par 1'500 francs.
13 - Par ces motifs, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, p r o n o n c e : I. Le recours est admis partiellement. II. Le prononcé est réformé en ce sens que l'opposition est provisoirement levée à concurrence de 382'103 fr. 10 (trois cent huitante-deux mille cent trois francs et dix centimes) avec intérêt à 6,35 % l'an dès le 1 er mai 2010, de 6'897 fr. 45 (six mille huit cent nonante-sept francs et quarante-cinq centimes), sans intérêt, et de 429 fr. (quatre cent vingt-neuf francs), avec intérêt à 5 % l'an dès le 6 décembre 2010. L'opposition est maintenue pour le surplus. Les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 660 fr. (six cent soixante francs), sont mis à la charge de la poursuivie, par 528 fr. (cinq cent vingt-huit francs), et à la charge de la poursuivante, par 132 fr. (cent trente-deux francs). III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr. (mille deux cents francs), sont mis à la charge de l'intimée, par 600 fr. (six cents francs) et laissés à la charge de l'Etat, par 600 fr. (six cents francs). IV. L'indemnité d'office de l'agent d'affaires breveté Philippe Chiocchetti, conseil de la recourante, est arrêtée à 732 fr. 80 (sept cent trente-deux francs et huitante centimes).
14 - V. La bénéficaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenue au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité du conseil d'office mis à la charge de l'Etat. VI. L'intimée Banque Q.________ doit verser à la recourante B.________ la somme de 1'500 fr. (mille cinq cents francs) à titre de dépens de deuxième instance. VII. L'arrêt est exécutoire. Le président : La greffière : Du 31 mai 2012 L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, prend date de ce jour. Il est notifié, par l'envoi de photocopies, à : -M. Philippe Chiocchetti, agent d'affaires breveté (pour B.), -Banque Q.. La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur litigieuse est de 425'000 francs. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de
15 - droit du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué à : -Mme le Juge de paix du district d'Aigle. La greffière :