104 TRIBUNAL CANTONAL FW16.027160-161981 5 C O U R D E S P O U R S U I T E S E T F A I L L I T E S
Arrêt du 9 janvier 2017
Composition : MmeR O U L E A U , présidente M.Colombini et Mme Byrde, juges Greffier :MmeJoye
Art. 190 al. 1 ch. 2 LP La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite, s'occupe du recours exercé par la CONFEDERATION SUISSE, représentée par l’Administration fédérale des contributions, division principale de la TVA, à Berne, contre le jugement rendu le 9 novembre 2016, à la suite des audiences des 13 et 14 septembre 2016, par le Président du Tribunal d’arrondissement de l’Est vaudois, rejetant la requête de faillite sans poursuite préalable déposée par la recourante à l’encontre de H.________, à Montreux.
le 15 décembre 2015, 14'396 fr. 45, en faveur de la requérante,
le 15 décembre 2015, 6'503 fr. 95, en faveur de la requérante,
3 -
le 15 décembre 2015, 7'648 fr. 65, en faveur de la requérante,
le 4 mars 2016, 10'991 fr. 95, en faveur de la requérante,
le 11 mai 2016, 10'933 fr. 35, en faveur de la requérante,
le 11 mai 2016, 2'182 fr. 45, en faveur de [...], • depuis le 13 janvier 2016, la débitrice a fait l’objet de cinq comminations de faillite, selon le détail suivant :
le 13 janvier 2016, en faveur d’ [...], pour un montant de 884 fr. 80,
le 19 janvier 2016, en faveur de [...], pour 11'406 fr. 60,
le 23 mars 2016, en faveur d’ [...], pour 3'831 fr. 20,
le 9 mai 2016, en faveur d’ [...], pour 4'478 fr. 55,
le 1 er juin 2016, en faveur de [...], pour 2'752 fr. 60, • depuis le 10 novembre 2015, la débitrice a fait l’objet de sept poursuites, au stade du commandement de payer notifié, sans opposition, totalisant 6'764 fr., introduites :
le 10 novembre 2015, par [...], pour un montant de 720 fr. 75,
le 19 janvier 2016, par [...], pour 683 fr. 95,
le 7 avril 2016, par Etat de Vaud, Administration cantonale des impôts (ACI), pour 2'442 fr. 65,
le 2 mai 2016, par [...], pour 1'662 fr. 85,
le 9 mai 2016, par [...], pour 733 fr. 20,
le 1 er juin 2016, par Etat de Vaud, Administration cantonale des impôts, pour 335 fr. 95,
le 1 er juin 2016, par la Confédération suisse, Office d’impôt des personnes morales, pour un montant de 184 fr. 65, • une poursuite est au stade de la continuation, requise le 1 er juin 2016 par la requérante, pour un montant de 15'430 fr. 65, • durant cette période (10 juin 2015 au 9 juin 2016), la débitrice a payé six poursuites (sur les vingt-sept), introduites par [...] (4 poursuites), [...] (1 poursuite) et [...] (1 poursuite) ;
4 - – les cinq procès-verbaux de saisie pour les actes de défaut de biens précités délivrés en faveur de la requérante. b) Le 16 juin 2016, une audience a été appointée au 9 août
Par courriel du 3 août 2016, l’office a produit : – un extrait des registres de l’art. 8a LP du même jour, dont il ressort en résumé que, du 2 septembre 2005 au 22 juillet 2016, soixante-quatre poursuites ont été introduites contre la débitrice pour un montant total de 170'764 fr. 05, et qu’à la date du 3 août 2016, celle-ci faisait l’objet de vingt-huit poursuites, totalisant 117'148 fr. 95, selon le détail suivant : • sept poursuites au stade du commandement de payer, pour un montant total de 25'055 fr. 45, dont deux avec opposition, • six poursuites ayant donné lieu à des comminations de faillite délivrées pour 23'081 fr. 30, • quatre poursuites en saisie pour 18'537 fr. 85, • cinq poursuites ayant abouti à des actes de défaut de biens délivrés en faveur de la requérante, déjà cités, pour la somme de 50'474 fr. 35, • six poursuites payées, essentiellement à [...] (laquelle bénéficie aussi d’actes de défaut de biens radiés) ; – copie du dernier procès-verbal de saisie établi, daté du 11 avril 2016, selon lequel la créancière [...] s’est vu délivrer un acte de défaut de biens après saisie. Par courriel du 8 août 2016, la requérante a sollicité le report de l’audience d’un mois, en indiquant que la contribuable lui avait remis le même jour les décomptes de TVA manquants, qu’elle allait procéder à des corrections fiscales et qu’un arrangement de paiement pourrait peut-être être trouvé.
Le recours au sens des art. 319 ss CPC doit être introduit auprès de l'instance de recours par acte écrit et motivé (art. 321 al. 1 CPC), dans les dix jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 321 al. 2 CPC). En l’espèce, le recours a été déposé en temps utile ; il est motivé et, partant, recevable formellement (art. 321 al. 1 CPC). La réponse de l'intimée, déposée dans le délai imparti, est également recevable (art. 322 CPC). II.Aux termes de l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP, le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements. La légitimation pour requérir la faillite sans poursuite préalable appartient à celui qui prétend être créancier et le rend vraisemblable (TF 5A_452/ 2016 du 12 octobre 2016 consid. 4; TF 5A_442/2015 du 11 septembre 2015 consid. 4.1). Jurisprudence et doctrine admettent qu’un créancier de droit public, qui ne pourrait pas requérir la faillite, vu l’art. 43 ch. 1 LP, peut requérir la faillite sans poursuite préalable de l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP (TF
En l’espèce, l’intimée ne conteste pas l’existence des créances invoquées par la recourante, qui résultent au demeurant des actes de défaut de biens figurant sur les extraits 8a LP au dossier. Elle ne prétend pas avoir réglé les montants dus. La recourante a donc établi sa qualité de créancière. Quant à l’intimée, il n’est pas contesté qu’elle est sujette à la poursuite par voie de faillite, de par son inscription au registre du commerce (art. 39 al. 1 LP).
III.a) Le système du droit suisse de la poursuite pour dettes et la faillite prévoit fondamentalement qu’une procédure de faillite est précédée d’une poursuite préalable ordinaire (Fritschi, Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, thèse Zurich 2010, p. 151; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, n. 564, p. 114). Ce n’est qu’exceptionnellement, dans un certain nombre de cas, que la loi permet à un soi-disant créancier de requérir l’ouverture de la faillite de son prétendu débiteur sans commandement de payer exécutoire (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, t. III, 2000, n. 2 ad art. 190 à 194 LP). Vu les lourdes conséquences de la déclaration de faillite sans poursuite préalable et le fait qu’elle constitue une exception dans le système de l’exécution forcée, elle doit être appliquée et interprétée restrictivement. Parmi les causes matérielles de la faillite, soumises aux exigences d’une preuve stricte, figure celle de la suspension des paiements (Cometta, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, nn. 5 et 10 ad art. 190 LP). Cette preuve peut être rapportée sous la forme d’indices et résulter d’actes du débiteur permettant de conclure à une suspension ou cessation des paiements (CPF, 29 novembre 2007/455).
La suspension de paiements au sens de l’art. 190 al. 1 ch. 2 LP est une notion imprécise qui confère au juge de la faillite un ample pouvoir
8 - d'appréciation (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1; TF 5A_442/2015 du 11 septembre 2015 consid. 6.1 ; TF 5A_439/2010 du 11 novembre 2010, in SJ 2011 I 175 ; TF 5P.312/2002 du 13 février 2003 consid. 3.3; Gilliéron, op. cit., n. 30 ad art. 190 LP ; Cometta, op. cit., n. 10 ad art. 190 LP ; Peter, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, p. 851; Huber, in Kurzkommentar SchKG, 2009, n. 8 ad art. 190 LP). Elle est la manifestation extérieure de l’insolvabilité, qu’il ne faut pas confondre avec l’insuffisance d’actifs, c’est- à-dire la situation dans laquelle les passifs excèdent les actifs, soit l’endettement ou le surendettement, encore qu’une situation prolongée d’insolvabilité aboutit au surendettement, comme un surendettement prolongé aboutit à une situation d’insolvabilité (Gilliéron, op. cit., n. 28 ad art. 190 LP). Cette notion a été préférée par le législateur à celle d’insolvabilité parce qu’elle est perceptible extérieurement et par conséquent plus aisée à rendre vraisemblable. Lorsque l’insolvabilité est rendue vraisemblable, la faillite sans poursuite préalable doit toutefois a fortiori être déclarée (ibid. n. 29 ad art. 190 LP ; TF 5A_367/2008 du 11 juillet 2008 consid. 4.1) ; lorsqu’il existe de nombreux actes de défauts de biens, la condition de la solvabilité est exclue (TF 5A _452/2016 du 12 octobre 2016 consid. 5.2.2). Pour qu’il y ait suspension de paiements, il faut que le débiteur ne paie pas des dettes incontestées et exigibles, laisse les poursuites se multiplier contre lui, tout en faisant systématiquement opposition, ou omette de s’acquitter même des dettes minimes, laissant démontrer par ce comportement qu’il ne dispose pas de liquidités suffisantes pour honorer ses engagements (ATF 137 III 460, consid. 3.4.1 p. 468). Il n’est pas nécessaire que le débiteur interrompe tous ses paiements ; il suffit que le refus de payer porte sur une partie essentielle de ses activités commerciales (ATF 137 III 460 consid. 3.4.1, p. 468; ATF 85 III 146, consid. 4b p. 155). Même une dette unique n’empêche pas, si elle est importante et que le refus de payer est durable, de trahir une suspension de paiements, tel pouvant être le cas lorsque le débiteur refuse de désintéresser son principal créancier (TF 5A_439/2010 précité ; TF 5A_367/2008 précité consid. 4.1 ; TF 5P.412/1999, SJ 2000 I 248). La suspension des paiements ne doit pas être de nature simplement
9 - temporaire, mais doit avoir un horizon indéterminé (ATF 137 III 460, JT 2012 II 178, consid. 3.4.1). Le non-paiement de créances de droit public peut constituer un indice de suspension de paiements (TF 5A_439/2010 du 11 novembre 2010 consid. 4, publié in SJ 2011 I 175 ; TF 5P.412/1999 du 17 décembre 1999, in SJ 2000 I 248 ; TF 5P.114/1999, in SJ 1999 I 496 ; Acocella, op. cit., n. 12 ad art. 43 LP et les réf. cit.). Tel est le cas lorsqu’il est établi que le débiteur a sur une certaine durée effectué ses paiements en faveur des créanciers autres que ceux de droit public, qui ne pouvant requérir de faillite ordinaire, sont renvoyés perdants et doivent se satisfaire d’un acte de défaut de biens (définitif) après saisie (art. 43 al. 1 LP ; TF 5A_452/2016 du 12 octobre 2016 consid. 5.2.2 et les réf. cit.) ; le but de la loi n’est en effet pas de permettre au débiteur d’échapper à la faillite en favorisant de manière systématique ses créanciers privés au détriment de ses créanciers de droit public (ibidem). b) En l’espèce, la recourante soutient que le juge de la faillite a fait preuve d’arbitraire dans l’application de l’art. 190 LP. Elle considère déterminant le fait que l’intimée ait fait l’objet de vingt-sept poursuites en à peine vingt-quatre mois, que les poursuites qu’elle a intentées aient toutes abouti à des actes de défaut de biens, pour un montant total de 43'651 fr. 34, et que l’administration fiscale cantonale ait aussi requis des poursuites contre l’intimée. La recourante souligne que l’intimée a, pour la dernière fois, payé volontairement la TVA en mars 2015 (soit il y a plus de dix-mois mois, alors que celle-ci est due tous les trimestres), que le dernier paiement fait sous la menace d’une poursuite (de 3'427 fr. 80) date du 30 octobre 2015, et que le retard en cause est ainsi considérable et ne relève pas de la gêne passagère. Elle soutient que l’affirmation du premier juge, selon laquelle les charges courantes sont régulièrement couvertes, n’est pas pertinente, dès lors qu’il suffit que les paiements de l’intéressée soient suspendus en partie ou qu’un créancier important ne reçoive pas son dû. Elle estime que tel est le cas en l’espèce, où les créanciers publics (AFC et ACI) ont poursuivi en vain la débitrice et où la dette de TVA représente plus du
10 - 50 % de la dette globale. La recourante en déduit que, concrètement, il apparaît que depuis 2014, H.________ n’a pu se maintenir que par la suspension de ses paiements vis-à-vis de l’AFC et de l’utilisation de la TVA encaissée auprès des clients comme fonds de roulement du commerce. Elle observe au surplus que l’argument selon lequel les difficultés de paiement de l’établissement incomberaient à l’ancienne gérance est contredit par les extraits des poursuites au dossier, qui ne font pas état de poursuites avant 2015. Pour sa part, l’associée-gérante de l’intimée invoque dans sa réponse le fait que, quand elle a repris l’entreprise, elle a dû payer un montant de 15'650 fr. de TVA à l’AFC, alors que cette dette incombait à l’ancien propriétaire, que la fiduciaire l’a laissé tomber, de sorte que les comptes n’ont pas été établis dans les délais, que la comptabilité a été remise à une autre fiduciaire, qu’elle est en train de négocier la vente de son commerce, que les créanciers seront payés, mais qu’il faudra un peu de temps pour tout mettre à jour et réaliser cette vente. c) Il n’est pas contesté que l’intimée faisait l’objet, à la date de l’audience, selon l’extrait des registres de l’office au 3 août 2016, de vingt- huit poursuites inscrites, dont six payées, soit vingt-deux poursuites non payées portant sur 117’148 fr. 95. Si l’on ne tient compte que des poursuites postérieures à février 2014, date à laquelle l’associée gérante actuelle a repris la société, il reste :
vingt poursuites introduites pour un montant total de 115'255 fr. 90, dont sept non frappées d’opposition (pour 22'499 fr. 15, dont 18'434 fr. 65 de TVA) et deux frappées d’opposition (pour 2'556 fr. 30),
six poursuites au stade de la commination de faillite (pour 23'081 fr. 30),
cinq poursuites, émanant de la poursuivante, qui ont fait l’objet de saisies infructueuses depuis le 15 décembre 2015 et donc d’actes de défaut de biens, pour un total de 50'474 fr. 35,
quatre poursuites au stade de la continuation de la poursuite, émanant de la Confédération suisse (pour de la TVA à hauteur de 15'520 fr. 65 et
11 - pour une autre contribution à hauteur de 199 fr. 30) et de Etat de Vaud, ACI (pour deux poursuites totalisant 2'817 fr. 90). Il ressort en outre de cet extrait que, depuis le 23 avril 2015, vingt-sept poursuites émanant d’ [...] ou d’ [...] ont été annulées, payées, ou ont fait l’objet d’actes de défaut de biens radiés, et ce pour plusieurs dizaines de milliers de francs.
Au vu de ces éléments, il y a lieu de constater que les griefs de la recourante sont bien fondés. A la date de l’audience, l’intimée ne payait plus ses acomptes trimestriels de TVA depuis plus d’un an et demi, et avait accumulé à ce titre des actes de défaut de biens pour 50'474 fr. 35, auquel il fallait ajouter une dette de TVA de 15'520 fr. 65 qui allait vraisemblablement faire l’objet sous peu d’une saisie infructueuse et une dette de TVA de 18'434 fr. 65 qui avait fait l’objet d’un commandement de payer sans opposition (soit 33'955 fr. 30 de dettes de TVA en cours), ce qui donne un total dû à ce titre de 84'429 fr. 65. Le montant cumulé des actes de défaut de biens démontre suffisamment que l’intimée est insolvable et donc, a fortiori, qu’elle est en situation de cessation de paiement, au sens où l’entend la jurisprudence exposée ci-dessus. L’intimée a prétendu en audience qu’elle payait ses charges courantes, et l’autorité de surveillance a fait sienne cette affirmation, alors qu’aucune pièce au dossier ne venait l’étayer. L’intimée n’a en effet produit aucun document sur sa situation financière (extraits de comptes bancaires ou postaux, état de ses débiteurs, comptabilité, grands livres, etc.), ni de manière générale sur la marche de ses affaires et le montant de ses charges courantes (chiffre d’affaires mensuel, nombre d’employés, montant du loyer, de ses achats [...], etc.), de sorte que ses affirmations ne sont pas vérifiables. Il ressort du reste des extraits des registres de l’office que, parmi ses créanciers ayant introduit des poursuites depuis 2015, figurent ou figuraient (les poursuites ayant été annulées ou payées) très vraisemblablement des fournisseurs (par ex. [...], [...], [...], [...], [...], [...]). Il n’est donc pas exact de dire que l’intimée paie ses charges courantes. Et il n’est à cet égard pas indifférent que ce soient ces poursuites, relatives à certains de ces fournisseurs, et celles de la Caisse
Les éléments invoqués en première instance par l’intimée ne conduisent pas à une conclusion différente. Les pièces qu’elle a produites et les explications qu’elle a fournies à l’appui de la demande de renvoi d’audience attestent que, après le dépôt de la requête de faillite sans poursuite préalable, l’intimée a rempli ses décomptes de TVA pour les 3 e
et 4 e trimestres de 2015 et que, pour ces périodes, elle a été mise au bénéfice d’avis de crédit pour un montant cumulé de 12'127 fr. 48 (6'576 fr. 33 + 5'551 fr. 15), ce qui signifie que ce montant a été mis en compte sur le montant d’impôt provisoirement dû, mais pas qu’il compense les montants dus à ce titre, qui sont beaucoup plus élevés. Quant aux éléments invoqués en deuxième instance par l’intimée, ils ne sont pas pertinents. L’associée gérante de l’intimée requiert un délai pour remettre son fonds de commerce, mais un tel délai ne peut être obtenu au détriment de ses créanciers, en particulier ceux de droit public comme l’est la recourante. Enfin, l’intimée n’a pas fait valoir de faits nouveaux, qui seraient en sa faveur, ressortant par exemple d’extraits de poursuites plus récents.
IV.En conclusion, le recours doit être admis et la faillite de H.________ prononcée avec effet à la date du présent arrêt. Les frais judiciaires de première instance sont, vu l’issue du recours, mis à la charge de la faillie, qui devra les rembourser à la requérante (art. 106 al. 1 CPC). Il n’y a pas lieu d’allouer à celle-ci des dépens de première instance, puisqu’elle a procédé sans l’assistance d’un mandataire professionnel. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr., sont, vu l’admission du recours, mis à la charge de l’intimée, qui les remboursera à la recourante (art. 106 al. 1 CPC). N’ayant pas de représentant professionnel, ni ne réclamant d’indemnité équitable pour les démarches effectuées, celle-ci n’a pas droit à des dépens de deuxième instance (art. 95 al. 2 CPC). Par ces motifs, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites et de faillite, p r o n o n c e : I. Le recours est admis. II. Le jugement est réformé en ce sens que la faillite de H.________ est prononcée et prend effet au 13 mars, à 16 heures 15. Les frais judiciaires de première instance, par 300 fr. (trois cents francs), sont mis à la charge de la faillie.
14 - La faillie H.________ versera à la requérante Confédération suisse, Administration fédérale des contributions, division principale de la TVA, un montant de 300 fr. (trois cents francs) à titre de restitution d’avance de frais de première instance. III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 300 fr. (trois cents francs), sont mis à la charge de l’intimée. IV. L’intimée H.________ versera à la recourante Confédération suisse, Administration fédérale des contributions, division principale de la TVA, un montant de 300 fr. (trois cents francs) à titre de restitution d’avance de frais de deuxième instance. V. L’arrêt est exécutoire. La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à : -Administration fédérale des contributions, division principale de la TVA (pour la Confédération suisse), -H.________, -M. le Préposé à l'Office des poursuites du district de La Riviera – Pays- d’Enhaut, -M. le Préposé à l'Office des faillites de l'arrondissement de l’Est vaudois. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin
15 - 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à : -M. le Conservateur du Registre foncier, Office d’Aigle et de La Riviera, -M. le Préposé au Registre du Commerce du canton de Vaud, et communiqué à : -M. le Président du Tribunal d'arrondissement de l’Est vaudois. La greffière :