118 TRIBUNAL CANTONAL FA11.042028-112374
4/2012 C O U R D E S P O U R S U I T E S E T F A I L L I T E S
Arrêt du 20 janvier 2012
Présidence de M. H A C K , président Juges:M.Sauterel et Mme Rouleau Greffier :MmeDebétaz Ponnaz
Art. 18 al. 1, 252 al. 1, 253 al. 1, 254, 255a et 260 LP La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal prend séance à huis clos, en sa qualité d'autorité cantonale supérieure de surveillance, pour statuer sur le recours interjeté par I.________SA, à Vessy, contre la décision rendue le 12 décembre 2011, à la suite de l’audience du 17 novembre 2011, par la Présidente du Tribunal d’arrondissement de La Côte, autorité inférieure de surveillance, rejetant les plaintes déposées par la recourante contre l'OFFICE DES FAILLITES DE L'ARRONDISSEMENT DE LA CÔTE, à Nyon, dans le cadre de la faillite de L.________SA, à Crans-près-Céligny. Vu les pièces du dossier, la cour considère :
3 - Par courrier du 29 septembre 2011, l’office a convoqué la deuxième assemblée des créanciers pour le 24 octobre 2011. L’ordre du jour contenait notamment le point 4 suivant : "Décision sur la renonciation à des droits litigieux ou, éventuellement, demande de cession de ces mêmes droits à teneur de l’art. 260 LP". Le vendredi 21 octobre 2011, l’office a signé avec G.________SA un accord transactionnel prévoyant le versement par cette société d’une somme supplémentaire de 2'000'000 francs. Cette convention était soumise à deux conditions, entraînant sa caducité automatique et immédiate si l'une ou l'autre n'était pas réalisée : premièrement, son approbation par la majorité absolue des créanciers votants – lors de la deuxième assemblée des créanciers ou, ultérieurement, par voie de circulaire –, impliquant la renonciation par la masse à l’exercice des droits à l’action révocatoire, et deuxièmement, l’absence de cession des droits à l’action révocatoire à un ou des créanciers. La deuxième assemblée des créanciers a eu lieu le lundi 24 octobre 2011. Le quorum n’a pas été atteint. L’office a informé les créanciers présents, parmi lesquels I.________SA, de la marche de la liquidation. La question de l'accord conclu avec G.________SA a été abordée. Le 28 octobre 2011, l’office a adressé aux créanciers une circulaire n° 10, pour leur exposer la situation de la masse vis-à-vis de G.________SA. Il recommandait d’entériner la convention du 21 octobre 2011 et fixait aux créanciers un délai au 8 novembre 2011 pour se déterminer sur sa recommandation, les créanciers qui ne se manifesteraient pas étant censés approuver ladite convention. Le même délai était fixé aux créanciers qui le souhaiteraient, dans le cas où la majorité accepterait l’accord transactionnel, pour demander la cession des droits de la masse et verser un montant total de 2'000'000 fr., qui serait consigné jusqu’à droit connu sur l’action révocatoire. A réception de ce montant, l'administration délivrerait les actes de cession et inviterait les créanciers à agir dans le délai échéant le 24 janvier 2012.
4 - b) Par une première plainte déposée le 2 novembre 2011, I.________SA a pris en substance les conclusions suivantes : "Annuler la convocation de la deuxième assemblée des créanciers du 29 septembre 2011. Constater la nullité de l’assemblée du 24 octobre 2011. Ordonner à l’Office d’informer par une circulaire circonstanciée et documentée les créanciers de l’affaire G.________SA, de ses tenants et aboutissants et des raisons amenant l’Office à conseiller l’acceptation d’un accord transactionnel avec G.SA, étant précisé que toutes les hypothèses juridiques devront être passées en revue de manière neutre et équilibrée. Ordonner à l’office de convoquer, cette information donnée, une deuxième assemblée des créanciers de la faillie. Débouter l'Office des toutes autres ou contraires conclusions et le condamner à un émolument en faveur d'I.." Par une deuxième plainte datée du 7 et déposée le 8 novembre 2011, elle a pris les conclusions suivantes : " Sur mesures provisionnelles (...) Au fond Principalement Déclarer nulle et de nul effet la circulaire n° 10 du 28 octobre 2011. Subsidiairement Annuler l’envoi de la circulaire n° 10 pour tardiveté. Annuler le délai au 8 novembre 2011 pour se prononcer sur l’accord négocié avec G.________SA. Fixer un délai d’un mois depuis l’envoi de la nouvelle circulaire. Dire et prononcer que le silence des créanciers vaut refus de l’accord convenu avec G.________SA. Dire et prononcer que seuls les créanciers chirographaires pourront prendre [part] au vote. Dire et prononcer que l’offre de cession des droits de la masse au sens de l’art. 260 LP ne pourra se faire qu’une fois le résultat du vote sur l’accord connu.
5 - Dire que l’exigence d’un dépôt ne pourra être articulée qu’une fois les créanciers cessionnaires connus et sous réserve des droits des créanciers cessionnaires à contester le principe de ce dépôt. Ordonner à l’administration d’expliquer en détails les faits et le droit relatifs à l’affaire G.SA dans la nouvelle circulaire à adresser à tous les créanciers. Sur la requête en désignation d’une administration spéciale juridique « G.» (...) Désigner une administration spéciale. Dans tous les cas Débouter l'administration de la faillite L.________ de toutes autres ou contraires conclusions. La condamner à un émolument en faveur de la plaignante." Par déterminations du 15 novembre 2011, la masse en faillite de L.________SA a conclu au rejet des conclusions des deux plaintes.
6 - Annuler le délai au 8 novembre 2011 fixé par ladite circulaire aux créanciers pour se prononcer sur l’accord négocié avec G.________SA. Constater la désinformation des créanciers par l’office quant à la manière dont les créanciers devraient voter. (...) Dire et prononcer que l’offre de cession des droits de la masse au sens de l’art. 260 LP ne pourra se faire qu’une fois le résultat du vote sur l’accord connu, pour autant que la validité dudit contrat soit admise. Dire que l’exigence d’un dépôt en CHF 2'000'000.- ne pourra être articulée qu’une fois les créanciers cessionnaires connus et sous réserve des droits des créanciers cessionnaires à contester le principe de ce dépôt. Ordonner à l’administration d’expliquer de manière exhaustive, équilibrée et complète les faits et le droit relatifs à l’affaire G.SA dans la nouvelle circulaire à adresser à tous les créanciers, en justifiant de manière circonstanciée les raisons de sa décision de ne pas plaider l’action révocatoire. Sur la requête en désignation d’une administration spéciale juridique « G.» Désigner une administration spéciale pour traiter du dossier G.________SA." La recourante a requis l'effet suspensif et des mesures provisionnelles, qui ont été rejeté, respectivement écartées, par décisions du Président de la cour de céans du 29 décembre 2011. L'intimée masse en faillite de L.________SA s'est déterminée par mémoire du 10 janvier 2012, concluant au rejet du recours et à la confirmation du prononcé attaqué. E n d r o i t : I.Déposé en temps utile (art. 18 al. 1 LP [loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite; RS 281.1] et 28 al. 1 LVLP [loi vaudoise d'application de la LP; RSV 280.05]) et dans les formes requises (art. 28 al. 2 et 3 LVLP), le recours est recevable.
7 - Les déterminations de l'intimée sont également recevables (art. 31 al. 1 LVLP). II.a) La recourante soutient que la convocation du "21 septembre 2011" – en réalité, du 29 septembre 2011 – à la deuxième assemblée des créanciers viole le droit d’être entendu dans la mesure où elle ne mentionne pas l’accord avec G.________SA ou au moins, puisqu'un accord n’était pas encore signé à ce moment-là, les négociations en cours. Les créanciers n’auraient ainsi pas pu décider de participer ou non à l’assemblée avec une idée précise des enjeux. L’autorité inférieure de surveillance, dans sa décision, a rappelé que l’art. 252 LP ne comporte aucune exigence sur le contenu de la convocation, que la loi n’exige pas que tous les sujets à aborder figurent dans un ordre du jour et que l’assemblée peut valablement délibérer d’objets que l’administration n’avait pas prévu de lui soumettre. L’art. 252 LP prévoit seulement que la convocation doit être envoyée au moins vingt jours à l’avance. Selon un auteur, les créanciers convoqués doivent être informés des points à l’ordre du jour sur lesquels la deuxième assemblée doit prendre une décision afin qu’ils puissent préparer leur prise de position en consultant les actes de la faillite ainsi que les livres et papiers d’affaires du failli (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 13 ad art. 252 LP). La convocation critiquée contenait un ordre du jour synthétique prévoyant à son point 4 : "Décision sur la renonciation à des droits litigieux ou, éventuellement, demande de cession de ces mêmes droits à teneur de l’art. 260 LP". L’accord conclu avec G.________SA ayant été signé le vendredi 21 octobre 2011, alors que l’assemblée était prévue le lundi 24 octobre 2011, l’office ne pouvait pas en informer les créanciers à l’avance, sauf à renvoyer l’assemblée. Or, l'office doit convoquer
8 - l’assemblée sitôt que l’état de collocation est déposé, vu la maxime de célérité qui domine la procédure de faillite (Gilliéron, op. cit., n. 12 ad art. 252 LP). Les négociations en cours auraient pu éventuellement – sous réserve de la confidentialité invoquée par l’intimée – être mentionnées, mais cela impliquait un exposé assez détaillé de la situation. En effet, une simple mention du style "Négociations avec G.________SA" n’aurait pas donné "une idée précise des enjeux", selon les termes de la recourante. Or, rien n’impose à l’administration de fournir un rapport détaillé dans la convocation. La recourante, comme tous les autres créanciers, aurait pu s’informer des problématiques en jeu en assistant à la première assemblée des créanciers et est malvenue de se plaindre aujourd’hui du fait qu’elle n’aurait pas compris quelle réalité recouvrait le point 4 de l’ordre du jour. A cela s'ajoute que, le quorum n’ayant pas été atteint à la deuxième assemblée, celle-ci n’a pas pu prendre de décision. Les créanciers ont dû être interpellés sur la question " G.________SA" par une circulaire ultérieure, soit la circulaire n° 10 du 28 octobre 2011. Cette assemblée est dès lors restée sans préjudice pour la recourante, qui ne reprend du reste pas dans son recours la conclusion de sa première plainte tendant à l’annulation de l’assemblée. b) La recourante soutient que la circulaire n° 10 aurait dû accompagner la convocation à la deuxième assemblée des créanciers. Il va de soi que la circulaire du 28 octobre 2011 n’aurait pas pu être jointe à la convocation du 29 septembre 2011. Ainsi la recourante ne se plaint-elle pas, en réalité, de la circulaire elle-même, mais du fait que l’office n’a pas communiqué son contenu aux créanciers avant l’assemblée du 24 octobre 2011. Ce grief peut être écarté pour les mêmes motifs que les critiques formulées contre la convocation. Au surplus, la circulaire ne peut pas être "tardive", puisque, faute de quorum, aucune décision n’a été prise à l’assemblée. c) La recourante soutient que le délai de sept jours ouvrables imparti dans la circulaire n° 10 aux créanciers est trop bref, car il ne permettrait matériellement pas aux quatre cent cinquante-neuf créanciers
9 - colloqués de consulter le dossier. Selon elle, l’office est seul responsable de la situation d’urgence dans laquelle se trouve la masse en faillite, "par le temps perdu à mandater une fiduciaire qui a pris une année pour rendre son rapport" et à "négocier avec G._____ sans avoir au préalable exercé tous les moyens donnés par l’art. 222 al. 1 LP". Lorsque le quorum n’a pas été atteint à une assemblée de créanciers, l’administration peut leur soumettre des propositions par circulaires et leur fixer un délai pour se déterminer (art. 255a LP). L’autorité inférieure de surveillance a relevé, dans sa décision, que la loi ne définit pas ce délai, qu’il faut tenir compte de l’urgence et du temps nécessaire aux créanciers pour se déterminer et qu’un laps de temps de dix à vingt jours est généralement admissible. L'auteur précité est d’avis que le délai ne saurait être supérieur à dix jours, puisque la prise de décision par circulaire est limitée aux cas où il y a péril en la demeure et ceux où "l’on a déjà perdu une vingtaine de jours en convoquant une assemblée qui n’a pas été valablement constituée" (Gilliéron, op. cit., n. 12 ad art. 255a LP). En l’espèce, le délai est certes bref, vu le nombre de créanciers, mais fixer un délai de dix – ou même vingt – jours au lieu de sept n’aurait pas davantage permis à tous les créanciers colloqués de consulter le dossier. Au surplus, la recourante ne prétend pas avoir été concrètement empêchée de le faire. En outre, il existe une urgence liée à la nécessité de prendre une décision avant l’échéance, le 24 janvier 2012, du délai pour ouvrir action révocatoire. On ne discerne pas ce que la recourante aurait considéré comme une gestion adéquate du dossier " G.___SA". Les dispositions légales qu'elle cite comme exemple de la "panoplie juridique" qui aurait pu servir les intérêts des créanciers ne sont en réalité d'aucune utilité, l'art. 94 LP concernant les récoltes, l'art. 222 LP concernant des tiers détenant des biens du failli ou ayant des créances contre lui et l'art. 232
10 - LP concernant la publication suivant l'ouverture de la faillite. En tout état de cause, deux choix seuls étaient possibles pour l'administration de la masse : ouvrir immédiatement l’action révocatoire ou négocier. d) La recourante critique le fait qu'aux termes de la circulaire n° 10, les créanciers ne se manifestant pas dans le délai fixé sont censés accepter l'accord signé avec G.________SA. Elle fait valoir que cet accord transactionnel exige d'être ratifié par la majorité absolue des créanciers votants et soutient que l’abstention n’est pas un vote. Selon elle, il fallait informer les créanciers qu’ils devraient voter pour que leur avis soit pris en compte. Par créancier "votant", on entend "qui prend part au scrutin", "qui exprime un suffrage", la manière dont ce suffrage doit être exprimé restant à définir. On peut parfaitement voter par son silence, comme on peut s’abstenir par déclaration expresse. Le silence ne vaut pas automatiquement abstention. L’art. 255a LP, qui régit les consultations par circulaire, prévoit précisément que l’acceptation peut être tacite. Ce qui importe est que les créanciers soient avisés au préalable et clairement des conséquences de leur attitude. A cet égard, la circulaire litigieuse est parfaitement claire et, partant, conforme à la loi. e) La recourante soutient que la circulaire n° 10 demandait aux créanciers de prendre quatre décisions, soit accepter l’accord avec G.________SA, accepter que la masse n’exerce pas l’action révocatoire, requérir la cession des droits et payer 2'000'000 fr., et que le délai de sept jours imparti pour ce faire était insuffisant. Elle soutient aussi que l’office ne pouvait offrir la cession des droits de la masse sans avoir "au préalable" accordé aux créanciers la possibilité de dire s’ils acceptaient que la masse renonce à les faire valoir elle-même. Ce qui importe, c’est que les deux questions soient bien distinctes et que la première précède la seconde (ATF 134 III 75; CPF, 9 septembre 2011/27). L’autorité inférieure, dans sa décision, a rappelé que, selon la jurisprudence, la proposition de renoncer à ce que la masse
11 - exerce ses droits et l’invitation à demander la cession de ces droits peuvent figurer dans la même circulaire. La circulaire litigieuse n'est donc pas non plus critiquable sur ce point. Pour ce qui concerne la durée du délai, on observe qu’en réalité, les deux premières "décisions" à prendre n’en constituent qu’une seule : il s’agit de choisir entre l’action révocatoire et la transaction. De même, le versement de sûretés ne constitue pas à proprement parler une décision à prendre, mais un critère à prendre en considération dans la réflexion sur la demande éventuelle de cession des droits de la masse. f) La recourante conteste la décision de l’office de conditionner d’emblée la cession des droits à une avance équivalente au bénéfice du contrat négocié. Selon elle, l’office devrait d’abord proposer la cession puis, "une fois connu les éventuels cessionnaires, (...) initier une consultation et concertation avec eux afin de fixer les conditions éventuelles de la cession". Elle soutient encore que tout créancier n’est pas en mesure d’avancer 2'000'000 fr. dans un délai si bref, en particulier s’il s’agit d’une société anonyme, auquel cas le conseil d’administration doit consulter les actionnaires. Par ailleurs, chaque créancier intéressé à la cession ignorerait si d’autres le sont également, ce qui a pourtant une influence sur le montant à avancer et donc sur la décision à prendre. L’administration de la faillite peut refuser d’autoriser un créancier à faire valoir un droit que la masse a renoncé à exercer, si celle- ci est exposée à un préjudice de ce chef. Elle peut aussi subordonner son autorisation à la réalisation de conditions, par exemple pour assurer à la masse dans tous les cas les avantages offerts par le tiers contre qui l’action doit être ouverte (Gilliéron, op. cit., nn. 51 et 61 ad art. 260 LP). Dans le cas présent, la transaction offre à la masse un avantage de 2'000'000 fr. qui pourrait être intégralement perdu en cas de perte du procès et d’insolvabilité du créancier cessionnaire. Vu le montant important en jeu et précisément parce qu’il existe un risque d’insolvabilité
12 - des créanciers cessionnaires, il se justifiait tout à fait d’exiger des sûretés à concurrence de la totalité du bénéfice attendu. En ce qui concerne la procédure d’autorisation, si l'on suit la recourante, l’office devrait d’abord demander aux créanciers s’ils sont intéressés par la cession, puis proposer aux intéressés des conditions, négociables, pour qu’ils en discutent entre eux avant de prendre une décision définitive. Cela serait contraire à la procédure prévue par l’art. 260 LP, selon laquelle l’administration doit simplement fixer aux créanciers un délai de déchéance pour requérir la cession. Cette procédure ne se déroule pas en deux temps. Il est logique que les créanciers soient informés d’emblée des conditions fixées et celles-ci ne sauraient évoluer par négociation avec certains créanciers, sauf à créer une inégalité de traitement. Au surplus, rien n’empêche un créancier cessionnaire de renoncer ensuite à utiliser l’autorisation obtenue. Enfin, le délai imparti pour requérir l’autorisation de faire valoir des droits de la masse est certes bref, mais il est prolongeable (Gilliéron, op. cit., n. 48 ad art. 260 LP). Au surplus, la recourante ne prétend même pas avoir été intéressée par la cession et en avoir été empêchée par les circonstances. g) La recourante soutient que la circulaire présente la situation de la masse vis-à-vis de G.________SA de façon tendancieuse, afin que la proposition de l’office soit entérinée. On se trouverait en particulier en présence d'un cas d’action révocatoire fondée sur l’art. 288 LP et non sur l'art. 286 LP. A la première assemblée des créanciers, si le quorum n’est pas atteint, l’office informe les créanciers présents de l’état de la masse et administre celle-ci jusqu’à la deuxième assemblée des créanciers (art. 236 LP). A la deuxième assemblée des créanciers, l’administration présente à l’assemblée un rapport complet sur la marche de la liquidation et sur l’état de l’actif et du passif (art. 253 al. 1 LP). Si le quorum n’est pas atteint, elle
13 - informe les créanciers présents de l’état de la masse (art. 254 LP). Elle peut ensuite leur soumettre des propositions par circulation (art. 255a LP). En l’espèce, le dossier " G.________SA" a été évoqué lors des deux assemblées. La circulaire expose aussi la situation. Le dossier était au surplus à disposition pour consultation. On ne peut donc pas dire que les créanciers n’ont pas eu accès à toutes les informations disponibles. L’art. 288 LP vise les actes faits par le débiteur dans l’intention reconnaissable par l’autre partie de porter préjudice à ses créanciers ou de favoriser certains d’entre eux. Dans sa plainte, la recourante fait valoir que la vente conclue avec G.________SA favorisait cette société au détriment d’autres repreneurs intéressés, parmi lesquels un groupe de créanciers de L.________SA, et que les administrateurs de la faillie ont utilisé l’argent reçu pour désintéresser l’AVS et la LPP de façon à "se mettre à l’abri de leur responsabilité pénale". Rien dans ces explications ne permet de dire que la vente par L.________SA à G.________SA en elle- même favorise un créancier. L’intimée relève que G.________SA a payé en argent liquide et n’a donc pas profité de l’opération pour échapper à la loi du dividende. h) La recourante critique la stratégie de l’office. Selon elle, celui-ci aurait dû exiger de G.________SA sa comptabilité, sur la base de l’art. 222 LP, puis plaider lui-même l'action révocatoire "si les droits apparaissent sérieux, ce qui est le cas ici". La disposition légale en question ne vise pas la situation présente. Quoi qu’il en soit, on peut douter que G.________SA ait comptabilisé les actifs achetés à une valeur supérieure à celle d’achat. Enfin, l’action révocatoire, même admise, aurait pour seul effet d'annuler la vente à G.________SA. Les actifs concernés resteraient à valoriser et rien ne permet d'affirmer qu'un autre acheteur serait prêt à payer le prix considérablement plus élevé qu'espère la recourante.
14 - i) La recourante demande la désignation d’une administration spéciale "pour traiter du dossier G.________". Elle fait valoir que l’autorité de surveillance peut destituer un préposé sur la base de l’art. 14 LP et que, dès lors que "qui peut le plus peut le moins", elle peut désigner une administration spéciale, dont la mission consisterait à exercer l’action révocatoire. La destitution au sens de l’art. 14 LP est une sanction disciplinaire prononcée contre une personne physique, après une procédure disciplinaire. Les conditions d’une telle décision ne sont à l’évidence pas réunies. La désignation d’une administration spéciale est, elle, de la compétence des assemblées de créanciers, comme l’a rappelé à juste titre l’autorité inférieure de surveillance dans sa décision. Par défaut, c’est l’office des faillites qui est chargée de la liquidation. On ne peut donc pas donner suite à cette requête de la recourante. En tout état de cause, dans la mesure où tous les griefs précédents sont infondés, aucun motif ne justifierait de le faire. III.Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté et le prononcé confirmé. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens (art. 20a al. 2 ch. 5 LP, 61 al. 2 let. a et 62 al. 2 OELP [ordonnance sur les émoluments perçus en application de la LP; RS 281.35]). Par ces motifs, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité cantonale supérieure de surveillance, p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté.
15 - II. Le prononcé est confirmé. III. L’arrêt, rendu sans frais ni dépens, est exécutoire. Le président :La greffière : Du 20 janvier 2012 L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, prend date de ce jour. Il est notifié, par l'envoi de photocopies, à : -Me Henri-Philippe Sambuc, avocat (pour I.________SA), -Me Jean-Luc Tschumy, avocat (pour la masse en faillite de L.________SA), -M. le Préposé à l'Office des faillites de l'arrondissement de La Côte. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110). Ce recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les dix jours – cinq jours dans la poursuite pour effets de change – qui suivent la présente notification (art. 100 LTF).
16 - Cet arrêt est communiqué à : -Mme la Présidente du Tribunal d'arrondissement de La Côte, autorité inférieure de surveillance. La greffière :