256 TRIBUNAL CANTONAL ME20.019441-200716 130 C H A M B R E D E S C U R A T E L L E S
Jugement du 25 juin 2020
Composition : M. K R I E G E R , président MmesKühnlein et Bendani, juges Greffière :Mme Nantermod Bernard
Art. 3 CLaH80 La Chambre des curatelles du Tribunal cantonal prend séance pour statuer sur la requête en retour des enfants B.Z.________ et D., formée par A.Z., à [...], en Australie, à l’encontre d’M.________, à [...]. Délibérant à huis clos, la Chambre voit :
2 - E n f a i t : 1.A.Z., ressortissant australien né le [...] 1979, et M., ressortissante suisse et australienne née le [...] 1979, ont vécu en concubinage à [...], en Australie, dès 2006, année de leur rencontre. Ils sont les parents non mariés des enfants B.Z., née le [...] 2011, et D., né le [...]2013. Ils ont cohabité avec eux en Australie jusqu’à fin 2016. B.Z.________ et D.________ disposent tous deux des nationalités suisse et australienne. 2.Selon une convention non signée, intitulée « Minute of consent orders (parenting) » établie en 2017, A.Z.________ et M.________ ont convenu qu’ils détenaient l’autorité parentale conjointe sur leurs enfants et qu’ils exerceraient une garde alternée, du samedi à 18h00 au mercredi à 18h00 chez la mère et du mercredi à 18h00 au samedi à 18h00 chez le père. S’agissant des vacances, la convention prévoyait que, sauf arrangement, ces modalités demeuraient inchangées. Les occasions spéciales, telles que les anniversaires et les jours fériés étaient également réglementées. En 2017, toujours à une date inconnue, les parties ont signé, en présence de leurs conseils australiens, un accord intitulé « Limited child support agreement » en vertu duquel les enfants vivraient avec leur mère et passeraient du temps avec leur père selon arrangement entre les parents. Cette convention prévoyait également le versement d’une contribution d’entretien par le père en faveur des enfants. 3.En septembre 2017, M.________ a appris que sa mère, qui habitait en Suisse, était atteinte d’une maladie en phase terminale, de sorte que les parties ont décidé de partir à son chevet pour une durée indéterminée. Selon l’intimée, leur souhait était de vivre pendant deux ans
3 - en Suisse et de décider à la fin de ce séjour s’ils préféraient retourner en Australie ou s’installer définitivement sur le territoire helvétique. Dans cette optique, les parties ont entrepris diverses démarches, notamment la résiliation de leur contrat de travail et de bail ainsi que la déscolarisation des enfants en Australie. B.Z.________ a transmis à une amie suissesse son curriculum vitae ainsi que celui de A.Z.________ afin que celle-ci procède à leur traduction en langue française. Le 27 octobre 2017, elle a inscrit les enfants à l’accueil parascolaire en Suisse pour l’année 2018 et le 27 novembre 2017, elle a inscrit B.Z.________ auprès de l’Etablissement scolaire de [...]. Le formulaire d’inscription mentionnait les adresses informatiques des deux parents ainsi qu’une adresse à [...]. Le 8 février 2018, A.Z.________ a acheté quatre billets d’avion à destination de la Suisse pour le 2 avril 2018. Le 26 février 2018, M.________ a déposé une demande d’autorisation de séjour en faveur de A.Z.________ auprès du Service de la population du canton de Vaud (SPOP). En mars 2018, A.Z.________ n’ayant pas reçu de réponse quant à son permis de séjour et de travail en Suisse, les parties ont convenu qu’il resterait momentanément en Australie afin de percevoir un salaire pour verser l’entretien dû en faveur des enfants. A l’issue de son bail, fin mars 2018, A.Z.________ a emménagé avec sa nouvelle compagne, la dénommée [...], et les parties ont entamé, avec leurs conseils australiens, des pourparlers concernant l’élaboration d’une convention portant sur les modalités du départ des enfants et de leur mère pour la Suisse, de leur retour en Australie et du droit aux relations personnelles du père.
4 -
Le 21 mars 2018, B.Z.________ et A.Z.________ ont reçu la
confirmation de l’inscription en Suisse de leur fille B.Z.________ à l’école
primaire pour l’année scolaire 2017-2018.
4.Le 28 mars 2018, les parties et leurs conseils australiens ont
signé une convention intitulée « Parenting plan », dont la version finale a
été élaborée à la suite de plusieurs échanges de courriels et de demandes
de modifications – intervenus entre le 27 février et le 22 mars 2018 – et
dont la traduction en français a notamment la teneur suivante :
« PRÉAMBULE
Dans la mesure où il a été noté ce qui suit :
australienne.
c. L'union de fait de A.Z.________ et M.________ a débuté en mai 2006. Selon
A.Z., cette union a pris fin en 2014, tandis qu'M. estime qu'elle a pris fin
en 2016.
d. Les enfants sont nés de l'union de fait des parties.
e. Les enfants ont la double nationalité suisse et australienne et vivent à
[...] en Australie-Occidentale, depuis leur naissance.
f. Depuis leur séparation, A.Z.________ et M.________ ont recours, pour les
enfants, à des arrangements informels de garde conjointe ; à la date de la présente
Ordonnance, A.Z.________ exerçait ses droits de garde des enfants en Australie où,
chaque semaine, ces derniers vivaient avec lui du mercredi, à partir de 18h00 au
samedi jusqu'à 18h00 (les « arrangements de garde conjointe »).
g. Mme [...], la grand-mère maternelle (« [...] ») vit en Suisse. Les enfants
sont très proches de [...] qui, chaque année, s'est rendue en Australie pour y passer
plusieurs mois et s'est occupée des enfants pendant les périodes de vacances scolaires
(notamment pendant les vacances de l'hiver austral). Il a été diagnostiqué à [...] un
cancer du pancréas au stade 4 dont les métastases se sont développées dans le foie et
elle est entrée en phase terminale.
h. M.________ souhaite s'installer temporairement en Suisse avec les
enfants pour participer aux soins prodigués à sa mère et pour que les enfants puissent
passer du temps avec [...] et les membres de leur famille maternelle. A.Z.________
souhaite accompagner M.________ et les enfants pendant la durée de leur séjour en
Suisse. Les parties ont conjointement décidé de s'installer temporairement en Suisse à la
fin de l'année 2017.
i. Travis a déposé, avec l'aide d'M.________, une demande visant à obtenir le
visa approprié lui permettant de vivre et travailler en Suisse pendant la période du séjour
des enfants en Suisse.
5 - j. Au jour de la présente ordonnance, A.Z.________ n'a toujours pas reçu de décision des services suisses d'immigration au sujet de sa demande de visa de séjour/travail. k. Au cas où A.Z.________ ne recevrait pas un visa l'habilitant à vivre et travailler en Suisse, il a l'intention de garder son emploi en Australie, mais de se rendre fréquemment en Suisse pour y passer du temps avec les enfants et de veiller à ce que les enfants passent également du temps avec lui en Australie. Les parties acceptent le prononcé, par CONSENTEMENT MUTUEL, des arrangements suivants de garde :
En octobre 2018, la mère d’M.________ est décédée. A la même période, M.________ a débuté un emploi à temps partiel dans les ressources humaines auprès du [...] (CICR) en Suisse.
8 - Le 15 octobre 2018, le Secrétariat d’Etat aux migrations (ci- après : SEM) a informé le père qu’il entendait lui refuser son autorisation de séjour en Suisse. 7.Par acte du 13 novembre 2018, A.Z.________ a adressé à l’Office fédéral de la justice (ci-après : OFJ) à Berne une requête en retour des enfants B.Z.________ et D.________ en Australie. Le 4 février 2019, A.Z.________ a déposé auprès de la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal vaudois (ci-après : la Chambre des curatelles) une requête en retour des enfants B.Z.________ et D.________ en Australie, comprenant une demande de mesures de protection immédiate. Il concluait par ailleurs, à titre de mesures superprovisionnelles, à l’instauration d’un contact « Skype » bihebdomadaire, au dépôt immédiat au greffe de la Chambre des curatelles des documents d’identité des enfants et à l’interdiction de quitter le territoire suisse avec les enfants. Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 5 février 2019, la Juge déléguée de la Chambre des curatelles (ci-après : la juge déléguée) a rejeté, faute d’extrême urgence, la requête de mesures superprovisionnelles. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 7 février 2019, la juge déléguée a désigné Me Thierry de Mestral en qualité de curateur des enfants B.Z.________ et D., invité le SPJ à déposer un rapport les concernant, octroyé au père un contact de type « Skype » deux fois par semaine, ordonné à la mère de déposer au greffe de la Chambre des curatelles, sous la menace de la peine d’amende de l’article 292 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311), tous les documents d’identité en sa possession tant à son nom qu’à celui de chacun des enfants B.Z. et D.________, interdit à la mère de faire établir d’autres documents d’identité et de quitter le territoire suisse avec les enfants. Par courrier du 8 février 2019, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte a informé la Chambre des curatelles qu’elle
9 - avait suspendu la procédure interjetée par M.________ jusqu’à droit connu sur la procédure en retour des enfants en Australie. Dans leur rapport du 26 février 2019, W., cheffe de l’Unité évaluation et missions spécifiques (UEMS) du Service de protection de la jeunesse (SPJ), ainsi que K. et C., responsables de mandats d’évaluation (RME), ont exposé que les enfants étaient bien intégrés en Suisse, que leur niveau scolaire était bon, qu’ils pratiquaient des activités extra-scolaires, qu’ils avaient émis le souhait de rester vivre en Suisse, notamment par crainte de la nouvelle compagne de leur père, et qu’en Australie, c’était essentiellement leurs grands-parents paternels qui s’occupaient d’eux pendant les jours de garde de leur père. Les auteurs du rapport notaient encore qu’M. avait mis en place un cadre de vie agréable en Suisse et qu’elle était employée, depuis le 1 er
janvier 2019, auprès de la société [...] à Genève en tant que « Human Ressource Business Partner » à un taux de 60%. Les intervenants ont ainsi conclu que les conditions matérielles, éducatives, affectives et sociales dans lesquelles évoluaient les enfants étaient adéquates et qu’il n’était pas nécessaire de prendre des mesures de protection à leur égard. Par écriture du 27 février 2019, M.________ a conclu au rejet de la requête en retour des enfants et indiqué qu’elle refusait d’entamer une médiation avec A.Z.. Dans ses déterminations du 27 février 2019, le curateur de représentation des enfants a également conclu au rejet de la requête en retour. Par courrier du 8 mars 2019, le SPJ a indiqué qu’il avait entendu A.Z. et sa compagne [...] et qu’il maintenait ses conclusions du 26 février 2019. La Chambre des curatelles a tenu une audience le 11 mars 2019, au cours de laquelle elle a entendu les parties ainsi que la représentante du SPJ. A.Z.________ a déclaré que le « Parenting plan » du
10 - 28 mars 2018 avait été signé à la suite des discussions qu’il avait eues avec M.________ concernant leur séjour en Suisse avec les enfants et que la date du retour, soit le 14 avril 2020, avait été convenue en lien avec le pronostic vital de la mère de l’intimée, que conformément à cette convention les enfants devaient se rendre en Australie en octobre 2018, qu’en raison du stade avancé de la maladie de la mère de l’intimée, le requérant avait accepté que le voyage soit annulé et avait proposé de se rendre en Suisse et qu’il n’avait plus eu de nouvelles d’M.________ à partir de ce moment-là à l’exception de la saisine du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte par celle-ci. Il avait entamé la procédure en retour des enfants au motif que l’intimée n’avait pas respecté la convention du 28 mars 2018 et n’entendait pas revenir en Australie avec les enfants comme prévu dans le « Parenting plan », qui mentionnait la CLaH80 (Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants du 25 octobre 1980 ; RS 0.211.230.02 ; ci-après : Convention) car il savait qu’il y avait un risque que l’intimée décide de rester en Suisse avec B.Z.________ et D.. Il a souligné qu’M. était stressée lors de la signature de cette convention en raison de la maladie de sa mère, mais que les modalités de l’accord avaient été discutées avec les avocats plusieurs mois avant leur départ. Selon lui, les enfants avaient été enlevés au moment où l’intimée avait déposé une procédure judiciaire en Suisse. M.________ a confirmé que le « Parenting plan » du 28 mars 2018 était la finalisation des pourparlers des parties concernant leur séjour en Suisse. Etonnée, voire choquée d’avoir à conclure un tel accord puisqu’il était convenu qu’elles partent ensemble d’Australie, elle avait signé cette convention sous la contrainte, par peur que le requérant ne la laisse pas partir au chevet de sa mère avec les enfants. La période de deux ans qui avait été prévue avait été discutée et correspondait à leur volonté et il avait été prévu de faire un point de la situation après cette période et de décider s’ils restaient en Suisse ou repartaient en Australie. L’intimée a déclaré avoir saisi le Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte au motif qu’elle ne pouvait plus assumer certains points de la convention, notamment ceux concernant son obligation de participer aux
11 - frais du requérant lorsqu’il se trouvait en Suisse. Elle a confirmé avoir été assistée d’un avocat pour signer le « Parenting plan », mais a insisté sur le fait que les négociations s’étaient mal passées au motif que le requérant était de très mauvaise foi. Elle a relevé avoir compris à quelques semaines du départ que A.Z.________ ne les suivrait pas et avoir été prête à signer n’importe quel document afin de pouvoir partir avec les enfants. Elle a indiqué avoir refusé que le requérant vienne en Suisse pendant les vacances d’octobre 2018, car les enfants voulaient rester auprès de leur grand-mère qui était en train de mourir. L’intimée a en outre déclaré qu’au vu de la situation, notamment sa perte de confiance envers le requérant, elle n’avait « plus envie » de repartir en Australie. Elle a enfin précisé que si les enfants étaient contraints d’y retourner, ce serait difficile pour elle de les suivre, car elle avait plusieurs engagements en Suisse et qu’elle devait finaliser la succession de sa mère. Confirmant que des mesures de protection n’étaient pas nécessaires, K.________ s’est référée au rapport du SPJ et a relevé qu’elle avait rencontré A.Z.________ qui avait déclaré s’occuper de ses enfants, craindre de les voir très peu si ceux-ci devaient rester en Suisse et envisager une garde alternée lors de leur retour en Australie en 2020. Par jugement du 26 mars 2019, la Chambre des curatelles a rejeté la requête en retour de A.Z.________ et levé les mesures de protection prononcées le 7 février 2019. Elle constatait en substance que le père avait consenti – en signant le « Parenting plan » et lors de l’audience du 11 mars 2019 – à ce que la mère quitte le territoire australien avec les enfants jusqu'au 14 avril 2020. Le déplacement en Suisse ne pouvait donc pas être qualifié d’illicite. La Chambre des curatelles s’était donc interrogée sur les événements postérieurs au départ consenti, afin de déterminer si le père était en droit de se rétracter et si le séjour de la mère avec les enfants en Suisse constituait un non- retour illicite au sens de la CLaH80. Elle avait estimé que l’argumentation du père, consistant à admettre que la mère avait manifesté son intention de ne pas respecter le « Parenting plan » en ouvrant action en Suisse en attribution de la garde exclusive des enfants, ne pouvait pas être suivie.
12 - La remise en cause de la convention parentale, totale ou partielle, devait être possible, quand bien même la Chambre des curatelles ne saurait être compétente à ce sujet. En définitive, la Chambre des curatelles avait jugé que le déplacement, puis le non-retour des enfants ne violaient pas la CLaH80 au vu du consentement du père valable jusqu’au 14 avril 2020. 8.Par acte du 8 avril 2019, A.Z.________ a exercé un recours en matière civile au Tribunal fédéral, concluant à la réforme du jugement précité en ce sens que le retour en Australie des enfants B.Z.________ et D.________ soit ordonné. Au préalable, le recourant a sollicité l’octroi de l’effet suspensif à son recours. Dans son mémoire du 24 avril 2019, M.________ a conclu au rejet du recours, estimant d’une part que le recourant n’était pas titulaire de la garde des enfants et que la période antérieure au 14 avril 2020 convenue avec A.Z.________ avant le départ en Suisse excluait l’hypothèse d’un déplacement ou d’un non-retour illicite. Tant le curateur de représentation que l’intimée se sont opposés à la restitution de l’effet suspensif au recours. Par ordonnance du 7 juin 2019, le Président de la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a rejeté la requête d’effet suspensif de A.Z.. Le 12 juin 2019, les documents d’identité déposés par l’intimée lui ont été restitués par le greffe de la Chambre des curatelles. Par arrêt du 25 juin 2019, la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par A.Z., considérant en substance que le seul motif d’illicéité de la continuation du séjour en Suisse était l’échéance fixée conventionnellement au 14 avril 2020, date à laquelle le père recouvrait sa prérogative de garde conjointe sur les enfants. Par conséquent, ni le déplacement en Suisse le 2 avril 2018 ni la continuation du séjour en Suisse à la suite de la saisine par l’intimée du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte en septembre 2018 au décès de la grand-mère des enfants en octobre ou à la violation du droit de visite du père en octobre 2018 ne pouvait être considéré comme intervenu en
13 - violation d’un droit de garde du père, lequel n’en était – au cours de la période du 2 avril 2018 au 14 avril 2020 – plus titulaire. 9.Par courrier du 11 juillet 2019, le Président de la Chambre des curatelles a informé le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte qu’à la suite de l’arrêt du Tribunal fédéral du 25 juin 2019, la cause devant la Chambre des curatelles avait pris fin de sorte que celle instruite sous son autorité pouvait être reprise. Par avis du 17 juillet 2019, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte a cité les parties à comparaître à l’audience de mesures provisionnelles du 13 décembre 2019. Dans ses déterminations du 5 décembre 2019 sur la requête de mesures provisionnelles du 14 septembre 2018, A.Z.________ a conclu préalablement au constat de l’incompétence du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte et à l’irrecevabilité de la requête en mesures de protection de l’enfant et entretien formée par M., principalement au rejet des conclusions de la requête du 14 septembre 2018 et, reconventionnellement, à l’exercice de la garde et des relations personnelles selon le « Parenting plan » du 28 mars 2018. A l’audience du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte du 13 décembre 2019, M. a conclu au versement, dès le 14 septembre 2018, d’une contribution d’entretien de 2'000 fr. par mois pour chacun des enfants. A.Z., présent à l’audience, a conclu au rejet, soulevant l’incompétence de la juridiction saisie. Le 12 février 2020, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte a entendu les enfants des parties, ensemble. B.Z. a déclaré qu’elle se souvenait très bien de sa vie en Australie et de la séparation de ses parents lorsque D.________ avait deux ans. Chacun d’eux ayant sa propre maison, son frère et elle vivaient régulièrement auprès de leur mère du dimanche soir au mercredi et auprès de leur père du jeudi au samedi, et partaient en vacances avec l’un
14 - et l’autre de leurs parents. Ils étaient venus en Suisse car leur grand-mère maternelle était malade et étaient contents d’y venir, lui ayant du reste déjà rendu visite. B.Z.________ avait commencé l’école, puis son frère ; elle était en 5 ème année et tout se passait bien. Elle pratiquait l’équitation tous les mercredis et avait des amis. Elle jouait avec son frère et un voisin de son âge sur le terrain de jeu à côté de leur maison. Avec leur mère, ils parlaient le français (langue dans laquelle elle rêvait) et l’anglais, qu’elle comprenait bien, et avec leur père l’anglais. La relation entre frère et sœur se passait bien, mis à part les petites disputes normales. De l’avis de la fillette, l’ambiance entre ses parents était bonne, mais la relation avec la compagne de son père était plus difficile ; ainsi, pendant les vacances d’été 2018, [...] avait poussé D.________ dans son lit et son frère s’était cogné la tête. Depuis lors, B.Z.________ et son frère avaient peur de [...] qui, une fois, avait levé la main devant eux et à qui il arrivait de crier, parfois parce qu’ils faisaient des bêtises, parfois alors même qu’ils étaient plutôt sages. Une fois, [...] avait crié sur D.________ et, à ce moment-là, B.Z.________ avait eu l’impression qu’elle était méchante. Pour l’heure, leur père était en Australie avec sa compagne. B.Z.________ et D.________ avaient vu leur père en décembre 2019, lorsqu’il était venu en vacances en Suisse. Ils faisaient régulièrement des « Skype » avec lui et lui téléphonaient ; lors de ces conversations, leur père les obligeait à parler et à rester au téléphone, même quand ils n’en avaient plus envie, ce qui agaçait B.Z., et leur avait dit qu’ils devaient retourner en Australie en avril 2020. B.Z. a précisé qu’elle aimait bien l’Australie, même s’il y avait des animaux qui lui faisaient peur (araignées, scorpions, crocodiles) ; il y avait la plage et il faisait chaud, un peu trop parfois, et elle avait deux amies d’école qu’elle voyait durant son temps libre. Mais elle se sentait bien en Suisse et souhaitait y rester, notamment en raison de la neige, de ses deux chats et de la présence de sa mère, de son grand- père, d’une amie de sa grand-mère et du compagnon de celle-ci. Elle avait plus d’amis en Suisse qu’en Australie, la cantine scolaire était meilleure, elle faisait du ski et allait commencer le snowboard. Elle ne souhaitait pas retourner en Australie notamment en raison de [...] qui lui faisait peur et du fait qu’elle avait davantage d’amis en Suisse. De plus, son père ne l’avait pas crue quand elle avait expliqué que [...] avait poussé D.________
15 - dans son lit. Son père lui avait dit une fois que sa mère lui faisait du lavage de cerveau, mais quand celui-ci lui avait expliqué ce que cela signifiait, elle lui aurait dit que c’était plutôt l’inverse et son père lui aurait tenu des propos insultants, de sorte qu’elle s’était sentie rejetée. En outre, durant les dernières vacances de Noël, sa grand-mère paternelle était venue et lui avait demandé ce qu’elle pensait de [...] ; B.Z.________ avait répondu qu’elle ne l’aimait pas parce qu’elle avait poussé D.________ et qu’elle était méchante et sa grand-mère et son père lui avaient dit qu’au contraire, [...] était gentille et qu’elle ne devait pas dire des choses pareilles. B.Z.________ était consciente que son père et sa mère l’aimaient, mais elle ne voulait « vraiment vraiment » pas retourner en Australie. De son côté, D.________ a déclaré qu’il aimait vivre en Suisse, où il avait deux chats, et qu’il se souvenait de sa vie en Australie ainsi que de l’endroit où il vivait, avec des arbres et une rivière où il faisait du kayak. Il était en 2 ème année scolaire en Suisse, aimait l’école et tout se passait bien. Il avait des amis avec lesquels il jouait, faisait du football et du hockey. Il parlait et comprenait le français et l’anglais, rêvant dans les deux langues. Sa relation avec sa sœur était bonne. D.________ avait peur de ne plus revoir ses chats s’il retournait en Australie car sa mère lui avait expliqué que le transport des animaux en avion coûtait cher. Il savait que son père et sa mère l’aimaient. A l’issue de l’audience du 27 février 2020, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte a informé les parties que l’ordonnance de mesures provisionnelles à intervenir leur parviendrait ultérieurement par écrit. A ce jour, cette décision n’a toujours pas été rendue. 10.a) Par requête adressée le 21 avril 2020 à la Chambre de céans, A.Z.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce que le retour des enfants B.Z.________ et D.________ en Australie soit ordonné (I), à ce qu'ordre soit donné à l’intimée M.________, sous la menace de la peine d'amende prévue à l'art. 292 CP de remettre immédiatement les enfants au SPJ, afin que celui-ci se charge de les remettre à leur père, respectivement se charge de leur rapatriement auprès de lui en Australie
16 - (II), et à ce que le SPJ soit chargé de l'exécution du jugement, le cas échéant, avec le concours de la force publique (III). Le requérant a produit un bordereau de sept pièces. b) Egalement le 21 avril 2020, le requérant a déposé une requête de mesures de protection immédiate et conclu, à titre de mesures provisionnelles et superprovisionnelles, au maintien de ses contacts « Skype » avec les enfants, durant une heure, chaque mercredi à 16h00 et chaque dimanche à 09h00 (I), à ce qu’ordre soit donné à M.________, sous la menace de la peine d’amende de l’art. 292 CP, de déposer immédiatement au Greffe de la Chambre des curatelles tous les documents d’identité en sa possession, tant ceux à son nom qu’à celui des enfants (II), à ce qu’interdiction soit faite à cette dernière de faire établir d'autres documents d'identité (III) et de quitter le territoire suisse ainsi que d’en faire sortir les enfants (IV), avec communication à tous les gardes- frontière (V). Par courrier du 24 avril 2020, la juge déléguée a adressé une copie de la requête précitée et des pièces annexées au conseil de l’intimée, au curateur de représentation, au SPJ et à l’OFJ (1.) ; a désigné Me Thierry de Mestral, avocat à Nyon, en qualité de curateur des enfants pour la procédure, conformément à l'art. 9 al. 3 LF-EEA (loi fédérale du 21 décembre 2007 sur l’enlèvement international d’enfants et les Conventions de La Haye sur la protection des enfants et des adultes ; RS 211.222.32) (2.) ; a invité le SPJ, qui exerçait la tâche de protection des mineurs (art. 6 al. 2 LProMin [loi du 4 mai 2004 sur la protection des mineurs ; BLV 850.41]) et pouvait être chargé de l’audition des enfants au sens de l’art. 9 al. 2 LF-EEA (art. 24a LProMin), à déposer dans un délai au 18 mai 2020 un bref rapport au sujet de la situation des enfants et d’un besoin éventuel de mesures de protection (art. 6 LF-EEA), après avoir eu un contact avec eux (art. 2 al. 2 LF-EEA) (3.) ; a fait droit, à titre superprovisionnel, aux conclusions II à IV de la requête de mesures de protection immédiate (4.) ; a imparti un délai au 29 avril 2020 à l’intimée, au curateur de représentation et au SPJ pour se déterminer au sujet de la
17 - requête de mesures de protection immédiate (5.) ; a fixé un délai non prolongeable au 18 mai 2020 à l’intimée et au curateur pour se déterminer au sujet de la demande de retour, a invité le requérant à établir dans le même délai la teneur du droit en matière de garde (art. 8 al. 3 CLaH80) ainsi que, conformément à l'art. 15 CLaH80, à produire une décision ou une attestation émanant des autorités de la résidence habituelle de l'enfant constatant que le déplacement ou le non-retour était illicite au sens de l'art. 3 CLaH80, le cas échéant en sollicitant l'aide de l'Autorité centrale, a requis des parties qu’elles se prononcent au sujet de l’opportunité de mettre en œuvre une procédure de médiation (art. 4 LF- EEA) et a convoqué le requérant et l’intimée personnellement ainsi que le curateur de représentation et un représentant du SPJ à l’audience du 4 juin 2020 (6). Le 29 avril 2020, l’intimée s’est déterminée sur les mesures de protection immédiate en ce sens qu’elles soient rejetées, la conclusion I n’ayant plus d’objet, les documents d’identité tant à son nom qu’à celui des enfants devant lui être restitués et l’interdiction de quitter le territoire suisse levée. Elle a produit une pièce. Dans ses déterminations du 29 avril 2020, le curateur de représentation a conclu au rejet des conclusions de A.Z.. A titre reconventionnel, il a conclu à ce qu’il soit constaté que les enfants soient autorisés à vivre auprès de leur mère en Suisse. Il a indiqué que les enfants lui avaient déclaré qu’ils entretenaient régulièrement des contacts téléphoniques et télévisuels avec leur père, qu’ils n’avaient jamais raté un seul de ces rendez-vous malgré qu’il leur déplaisait que ces rendez-vous s’inscrivent dans un cadre trop strict, qu’ils devaient parler toute une heure avec leur père et qu’ils préféreraient s’adonner à d’autres activités. Les enfants avaient ajouté que parfois leur père était entouré de sa famille ou de proches australiens et qu’ils éprouvaient le sentiment pénible que ces derniers faisaient pression sur eux pour qu’ils reviennent en Australie, alors qu’ils ne voulaient pas y retourner et souhaitaient rester en Suisse avec leur mère. Selon le curateur, M. n’avait jamais tenté d’entraver les relations entre les enfants et leur père ni tenté d’obtenir ou
18 - de faire établir des documents d’identité pour elle et les enfants dans le but de faire sortir ses enfants du territoire suisse. Dans ses déterminations du 1 er mai 2020, le SPJ a soutenu qu’aucune mesure de protection en faveur des enfants n’était à ce stade nécessaire. Statuant le 5 mai 2020 à titre de mesures de protection immédiate et provisoire, la juge déléguée a dit que A.Z.________ pourrait bénéficier de contacts « Skype » avec ses enfants durant une heure au maximum et en tenant compte des envies exprimées par les deux enfants, et ce hors la présence de leur mère, deux fois par semaine au moins (a) ; que les documents d’identité d’M.________ et des enfants demeuraient en possession du greffe de la Chambre des curatelles jusqu’à droit connu sur la procédure de retour (b) ; qu’interdiction était faite à M., sous la menace de la peine d’amende de l’art. 292 CP, de tenter d’obtenir et de se faire établir d’autres documents d’identité (c) ainsi que de quitter la Suisse avec ses enfants et de les faire sortir du territoire helvétique (d). La juge déléguée a par ailleurs rejeté toutes autres ou plus amples conclusions prises à titre de mesures de protection immédiate, en particulier la conclusion reconventionnelle du curateur des enfants, laquelle n’avait aucune portée à titre de mesure de protection immédiate, le retour des enfants n’ayant pas été requis à titre provisoire. c) Dans son rapport d’évaluation du 15 mai 2020, le SPJ, par son UEMS, a indiqué qu’il n’estimait pas nécessaire de prendre quelque mesure de protection que ce soit à l’égard des enfants, relevant que B.Z. et D.________ étaient au centre des préoccupations de leur mère, qu’un réseau familial, de voisinage et de professionnels (école, UAPE [Unité d’accueil pour écoliers], renforcement scolaire) était effectif et que le bilinguisme français/anglais était favorisé, gage que les enfants restaient valablement en lien avec leur père. Se référant à son évaluation du 26 février 2019, il a rapporté s’être entretenu le 5 mai 2020 – par vidéoconférence en raison des directives liées au COVID-19 – avec les enfants ensemble, puis avec B.Z.________ seule. D.________ avait déclaré
19 - pratiquer le foot et le hockey sur glace, avoir un camarade avec qui il parlait l’anglais à la récréation et regarder parfois la télévision dans cette langue avec sa sœur ; il confirmait vouloir habiter en Suisse, détestait lorsque son père les traitait de « shitbag » (ndlr : expression anglophone vulgaire signifiant méprisable), avait des amis ici mais pas en Australie et n’avait pas revu la compagne de son père. B.Z.________ avait pour sa part déclaré qu’elle appréciait sa nouvelle enseignante et qu’elle s’était fait de nouvelles amies depuis son changement de niveau scolaire. Elle appréciait l’école et avait fait du ski et du snowboard avec le nouveau compagnon de sa mère ainsi que de ses deux filles âgées de neuf et sept ans. Elle voulait rester en Suisse et désirait que la dispute entre ses parents cesse. Elle avait dit à son père qu’elle ne voulait pas vivre en Australie, sauf pour les vacances, mais celui-ci ne voulait pas l’entendre et lui disait qu’elle et son frère devaient y retourner. Elle avait ajouté que la durée des échanges « Skype » et la présence des membres de la famille paternelle la dérangeaient car ni elle ni son frère ne comprenait qui parlait et il y avait une pression à répondre aux questions des adultes ; elle aimait que son père joue avec eux. Le SPJ notait encore que les enfants se réjouissaient de retourner à l’école après le semi-confinement ordonné pour l’heure, qu’ils étaient pris en charge en journée continue dans le cadre du réseau UAPE, que la mère travaillait tous les jours à Genève sauf le mercredi, qu’elle suivait l’évolution de scolaire de chacun des enfants, qu’elle avait inscrit B.Z.________ aux devoirs surveillés. Il ajoutait qu’M.________ leur avait confié qu’elle entretenait depuis quelques mois une relation avec un homme divorcé, qui vivait à Rolle et s’occupait en alternance de ses deux filles, qu’à l’occasion de vacances ou de week-ends, ils s’étaient retrouvés tous les six, que les enfants s’entendaient bien entre eux et que cette réorganisation domestique ne prétéritait pas les moments de vidéoconférence que le père entretenait avec B.Z.________ et D., elle-même prenant au sérieux et encourageant ces échanges sans être présente. [...], responsable de l’accueil de jour où les enfants étaient inscrits, avait remis au SPJ un rapport écrit duquel il ressortait qu’elle avait créé un lien de confiance avec M., que le bien de B.Z.________ et C.________ était au centre de leurs discussions et qu’il s’agissait d’une maman très à l’écoute des difficultés que ses enfants pouvaient
20 - rencontrer, laquelle demandait souvent des explications sur des situations dont ils avaient fait part. [...] ajoutait que D.________ ne parlait pas beaucoup de sa situation familiale, sauf pour exprimer son souhait de rester avec sa maman et de ne pas retourner en Australie. En décembre 2019, il était très en colère, pleurait très facilement et avait exprimé de la colère ; les intervenants de l’accueil de jour avaient appris de B.Z.________ et sa mère « qu’il y avait un procès » et constaté qu’une fois celui-ci « passé », D.________ était redevenu le petit garçon qu’ils connaissaient. La responsable de l’accueil notait par ailleurs que B.Z.________ avait une très bonne relation avec sa mère et son petit frère ; la fillette lui avait confié qu’elle était très affectée des choses méchantes que son père pouvait lui dire au téléphone sur sa mère, mais qu’elle n’en parlait pas à cette dernière pour ne pas la blesser, qu’elle ne voulait pas voir son père ni rencontrer sa tante paternelle et qu’elle craignait de devoir parler devant le juge en présence de son père, à qui elle n’osait pas dire ce qu’elle ressentait. Enfin, selon courrier de la doyenne de l’établissement scolaire fréquenté par les enfants, B.Z.________ était bien intégrée et participative, collaborait avec ses camarades mais pouvait se laisser distraire et était parfois dans ses pensées ; son enseignante avait rapporté que la mère était à l’écoute des remarques et observations émanant de l’école et qu’elle n’avait pas eu de contact avec le père. Quant à D.________, qui était bien intégré et avait de très bonnes compétences scolaires, il était autonome et sa maîtresse pouvait compter sur lui. L’enfant pouvait avoir des comportements impulsifs avec ses pairs, mais était capable de prendre du recul pour s’expliquer avec eux et avait fait énormément de progrès dans le domaine émotionnel. Selon son enseignante, sa mère participait aux différents évènements de l’école et s’acquittait de façon irréprochable des questions administratives et des échanges concernant son fils.
Par réponse du 18 mai 2020, l’intimée a conclu au rejet des conclusions du requérant et a produit un bordereau de vingt pièces. A titres de mesures d’instruction, elle a conclu à l’audition des enfants et au versement au dossier de la procédure [...] ouverte devant le Tribunal
21 - d’arrondissement de La Côte. Elle a également indiqué qu’elle serait disposée à mettre en œuvre une procédure de médiation. Par déterminations du 18 mai 2020, le curateur de représentation a conclu au rejet des conclusions en retour du requérant et, reconventionnellement, à ce que les enfants soient autorisés à rester domiciliés en Suisse avec leur mère. A titre de mesures d’instruction, il a requis de l’autorité de céans qu’elle entende les enfants sur leur volonté de vouloir, ou non, rentrer en Australie. d) Par requête du 18 mai 2020, A.Z.________ a requis de pouvoir être entendu par vidéoconférence à l’audience du 4 juin 2020. Le même jour, il a produit un document relatif au droit applicable. Par courrier du 22 mai 2020, la juge déléguée a rejeté cette requête dès lors que l’audition d’une partie comme moyen de preuve sur territoire étranger nécessitait une commission rogatoire (CCUR 8 janvier 2018/9), que la procédure en retour des enfants selon la CLaH80 obligeait la Chambre des curatelles à statuer rapidement et qu’il n’était pas envisageable de mettre en œuvre une procédure d’entraide et de solliciter l’intervention des agents diplomatiques et consulaires. e) Par courrier du 25 mai 2020, la juge déléguée a prié le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte de suspendre le dossier [...] jusqu’à droit connu sur la procédure en demande de retour d’enfants pendant auprès de la Chambre des curatelles et de le lui transmettre dans son intégralité. f) Par courrier du 26 mai 2020, le requérant a proposé d’être contacté via le téléphone portable de son conseil en début d’audience afin d’y assister sans avoir la possibilité d’intervenir directement. Par courrier du 27 mai 2020, l’intimée a requis de la juge déléguée qu’elle ordonne la comparution personnelle du requérant à l’audience du 4 juin 2020.
22 - Par courrier du même jour, la juge déléguée a rejeté les requêtes précitées des parties, considérant que le requérant était dûment représenté par son mandataire, qu’il pourrait si nécessaire s’entretenir avec lui au téléphone lors d’une suspension d’audience et que sa comparution personnelle ne saurait être ordonnée au vu de son domicile à l’étranger et de la crise sanitaire qui prévalait pour l’heure. g) Par courrier du 28 mai 2020, A.Z.________ a informé le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte qu’il avait déposé une requête en retour des enfants, laquelle impliquait une suspension des procédures pendantes devant lui. Par courrier du 20 mai 2020, le magistrat précité a informé les parties qu’il avait retenu l’ordonnance de mesures provisoires qui était prête à être notifiée. Par courrier du 27 mai 2020, il a informé la Chambre des curatelles que la cause pendante devant le tribunal d’arrondissement avait été suspendue conformément à son avis du 24 avril 2020. 11.Une audience s’est tenue le 4 juin 2020 devant la Chambre des curatelles en présence du conseil du requérant, dont la dispense de comparution a été admise, de l’intimée, assistée de son conseil, du curateur de représentation des enfants ainsi que, pour le SPJ, de K.________ et C.. Les comparants ont été entendus et ont confirmé que les contacts par « Skype », tels que réglementés par la juge déléguée, avaient eu lieu. Le curateur de représentation et l’intimée s’en sont remis à justice s’agissant de l’audition des enfants par la cour. Le conseil du requérant a déclaré que A.Z. n’était pas opposé au principe d’une médiation, que l’intimée et le curateur souhaitaient, mais qu’il s’opposait à la mise en œuvre d’une médiation qui aurait pour effet de suspendre la procédure. Contestant les allégués qui figuraient dans la réponse de l’intimée et les déterminations du curateur, il a conclu au rejet de leurs conclusions, requérant pour la bonne forme que la précédente procédure devant la Chambre des curatelles soit versée au
23 - dossier. Sur réquisition de l’intimée, Me Sophie Beroud a produit l’attestation prévue à l’art. 15 ClaH80. Elle a indiqué que A.Z.________ lui avait déclaré qu’il était parfois un peu compliqué de renouer des liens avec ses enfants par contacts téléphoniques et télévisuels, qu’il y avait eu un échange avec toute la famille australienne, ce qui avait pu être un peu stressant, qu’il fréquentait toujours son amie [...], qu’il était à même de faire garder B.Z.________ et D.________ pendant qu’il travaillait, s’était enquis auprès de son employeur sur la manière d’aménager son temps de travail en fonction de leurs horaires scolaires et, conscient que leur retour pourrait être compliqué, avait pris contact avec un thérapeute, qu’il disposait d’une chambre pour chacun de ses enfants et que sa propre mère était atteinte d’un cancer. Il n’avait enfin entamé aucune procédure judiciaire en Australie.
M.________ a notamment déclaré que les enfants étaient scolarisés en Suisse, à satisfaction pour chacun d’eux. Elle a indiqué qu’elle travaillait à 80% et s’occupait de B.Z.________ et D.________ le mercredi, qui était son jour de congé, et que les enfants étaient inscrits auprès de l’UAPE pour une prise en charge le matin et le soir ; elle était pour l’heure en télétravail et reprendrait son activité sur son lieu de travail à Genève deux jours par semaine dès le mois de septembre 2020, comme du reste l’ensemble des employés de l’entreprise. Elle a relevé que le père des enfants était largement absent de la maison pour son travail et devrait de ce fait faire garder ses enfants. Elle a expliqué qu’elle avait un ami, qui avait lui-même des enfants, et que l’entente entre tous se passait « mieux que bien ». Elle a confirmé qu’elle n’avait pas entamé de procédure en Australie, mais uniquement devant le Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte, laquelle était principalement axée sur l’entretien des enfants. Elle a expliqué qu’elle n’allait désormais recevoir que la moitié de la pension alimentaire, soit 400 fr. par mois, dès lors qu’en Australie il était possible de baisser unilatéralement une pension, sans entamer de procédure judiciaire, en faisant valoir son impossibilité à payer le montant dû devant une institution étatique qui s’occupait des pensions alimentaires. Elle a déclaré qu’elle n’était jamais retournée en Australie et que compte tenu de l’attitude du requérant à l’égard de ses enfants, elle souhaitait à terme
24 - rester en Suisse où elle bénéficiait d’une qualité de vie agréable. Elle n’avait pas l’intention de couper les liens avec le requérant, qu’elle allait continuer à les favoriser et que lorsque la procédure serait terminée, elle irait en Australie avec les enfants pour les vacances. Elle n’avait même pas envisagé comment elle pourrait se reconstruire en Australie et ne voyait pas d’autre solution que de rester en Suisse, où elle s’était reconstruit une vie, également sentimentale, le requérant ayant pour sa part choisi de ne pas venir en Suisse. Elle estimait qu’on jouait avec la vie des enfants qui, à leur arrivée en Suisse, avaient été vus par un pédopsychiatre en raison de leur rapport à l’amie de leur père, dont ils avaient peur ; B.Z.________ et D.________ n’avait ensuite plus rencontré de thérapeute et ne bénéficiaient pas de suivi psychologique. L’intimée a enfin indiqué qu’elle serait ouverte à l’idée que les enfants passent la majorité de leurs vacances en Australie avec leur père, qu’elle pourrait les accompagner pour commencer, puis une fois la confiance reconstruite, envisager un mi-chemin ; elle ferait le maximum pour que les choses se passent bien, comme elle le faisait toujours, pour le bien-être des enfants. Le curateur de représentation a déclaré que le retour des enfants était susceptible de les mettre en danger dès lors qu'ils ne s'entendaient absolument pas avec la concubine de leur père, laquelle avait bousculé D.________ une fois et que les contacts avec la famille australienne n’étaient pas sereins. K.________ a expliqué qu’elle n’avait pas pu parler au téléphone avec le requérant, mais qu’elle l’avait vu en mars 2019. Se référant au rapport du SPJ du 15 mai 2020, elle a ajouté que ce qui l’avait le plus frappée chez B.Z., c’était son ressentiment au sujet de la pression de la famille australienne, notamment lors des appels « Skype ». Elle a précisé que les enfants se réjouissaient de voir leur père lors de ces échanges, mais qu’ils étaient stressés par la présence des proches de leur père. Elle a déclaré que B.Z. et D.________ étaient totalement intégrés en Suisse, qu’ils avaient beaucoup de copains et faisaient du sport, que la vie des enfants était ici, lesquels ne se voyaient pas aller vivre en Australie hormis pour des vacances. Elle a ajouté que B.Z.________
25 - était consciente du conflit et de la procédure entre ses parents, qu’elle était anxieuse pour la suite et qu’elle avait peur pour sa maman. Elle a précisé que B.Z.________ était une petite fille mature, qu’elle comprenait les enjeux de la procédure et qu’elle sentait la pression de sa famille australienne, qui posait toujours des questions et vantait les mérites de la vie en Australie. A l’audience, la conciliation a été tentée en application de l’art. 8 LF-EEA. Elle n’a pas abouti. E n d r o i t :
1.1La requête a pour objet le retour immédiat en Australie de deux enfants mineurs se trouvant actuellement en Suisse avec leur mère, demande formulée par le père, domicilié en Australie, sur le fondement de la CLaH80. 1.2 1.2.1La CLaH80 a été signée par la Suisse le 11 octobre 1983 et est entrée en vigueur le 1 er janvier 1984. L’Australie a ratifié cette convention le 29 octobre 1986 et celle-ci est entrée en vigueur pour cet Etat le 1 er
janvier 1987. La ClaH80 a principalement pour objet d'assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement dans tout Etat contractant (art. 1 let. a CLaH80) et s'applique à tout enfant qui avait sa résidence habituelle dans un Etat contractant immédiatement avant l'atteinte aux droits de garde ou de visite ; l'application de la Convention cesse lorsque l'enfant parvient à l'âge de seize ans (art. 4 CLaH80).
26 - La Cour de céans constate que tant la Suisse que l'Australie ont ratifié la CLaH80 et que les mineurs concernés se trouvaient en Australie immédiatement avant le déplacement en Suisse. Il s'ensuit que les dispositions de la CLaH80 sont applicables au cas d'espèce. 1.2.2La Suisse a édicté une loi d’application, la LF-EEA, qui a été adoptée le 21 décembre 2007 et est entrée en vigueur le 1 er juillet 2009. Selon l’art. 7 al. 1 LF-EEA, le tribunal supérieur du canton où l'enfant résidait au moment du dépôt de la demande connaît en instance unique des demandes portant sur le retour d'enfants et peut ordonner des mesures de protection. Dans le canton de Vaud, cette instance cantonale unique est la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal (art. 22 al. 1 bis ROTC [règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 ; BLV 173.31.1]). Elle doit procéder d'urgence en vue du retour de l'enfant et statuer dans un délai de six semaines à partir de sa saisine (art. 11 CLaH80 ; ATF 137 III 529 consid. 2.2). 1.2.3L'art. 24a LProMin prévoit que l'autorité judiciaire compétente en application de la législation fédérale sur l'enlèvement international d'enfants peut charger le service – c’est-à-dire le SPJ, en charge de la protection des mineurs (cf. art. 6 al. 1 LProMin et 3 RLProMin [règlement du 2 février 2005 d’application de la loi du 4 mai 2004 sur la protection des mineurs ; BLV 850.41.1]) – de : (a) l'exécution des mesures nécessaires à la protection de l'enfant (art. 6 LF-EEA) ; (b) l'audition de l'enfant (art. 9 LF-EEA) ; (c) l'exécution de la décision ordonnant et fixant les modalités de retour de l'enfant (art. 12 LF-EEA). 1.3En l’espèce, il est constant que les deux enfants vivent depuis 2018 auprès de l’intimée à [...] dans le canton de Vaud. B.Z.________ et D.________ se trouvaient donc dans ce canton au moment du dépôt de la requête en retour formulée par leur père le 21 avril 2020, de sorte que la Chambre de céans est compétente pour statuer en instance unique sur cette demande (art. 7 al. 1 LF-EEA).
27 - La Chambre de céans a chargé le SPJ d’évaluer la situation des enfants et de déposer un rapport à ce sujet (cf. art. 24a LProMin).
2.1 2.1.1Conformément à l'art. 8 LF-EEA, le tribunal engage une procédure de conciliation ou une médiation en vue d'obtenir la remise volontaire de l'enfant ou de faciliter une solution amiable, si l'autorité centrale ne l'a pas déjà fait (al. 1) ; lorsque la voie de la conciliation ou de la médiation ne permet pas d'aboutir à un accord entraînant le retrait de la demande, le tribunal statue selon une procédure sommaire (al. 2). 2.1.2La conciliation tentée sur la question du retour des enfants lors de l’audience du 4 juin 2020 a échoué. Le requérant a déclaré qu’il n’était pas opposé au principe d’une médiation, souhaitée par l’intimée et le curateur de représentation, mais s’est opposé à la mise en œuvre d’une médiation qui aurait pour effet de suspendre la procédure. Force est ainsi de constater que les démarches entreprises pour faciliter une solution amiable dans le cadre de la présente procédure ont échoué.
2.2 2.2.1L'art. 9 LF-EEA prévoit que, dans la mesure du possible, le tribunal entend les parties en personne (al. 1) ; il entend l'enfant de manière appropriée ou charge un expert de cette audition, à moins que l'âge de l'enfant ou d'autres justes motifs ne s'y opposent (al. 2) ; il ordonne la représentation de l'enfant et désigne en qualité de curateur une personne expérimentée en matière d'assistance et versée dans les questions juridiques, qui peut formuler des requêtes et déposer des recours (al. 3). 2.2.2En l’espèce, Me Thierry de Mestral, avocat à Nyon, a été désigné en qualité de représentant des enfants B.Z.________ et D.________. Le père, par son conseil et dispensé de comparution personnelle, ainsi que
3.1La première question qui se pose, tant du point de vue du champ d’application matériel de la CLaH80 (art. 3 CLaH80) que du fondement de la requête en retour (art. 12 CLaH80), est de savoir s’il y a déplacement ou non-retour illicite des enfants au sens de l’art. 3 CLaH80. 3.2 3.2.1La CLaH80 a pour but d'assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement dans tout État contractant et de faire respecter de manière effective dans les autres États contractants les droits de garde et de visite existants dans un autre État contractant (art. 1 CLaH80). A teneur de l'art. 4 CLaH80, la Convention s'applique à tout enfant de moins de 16 ans qui avait sa résidence habituelle dans un État contractant immédiatement avant l'atteinte aux droits de garde ou de visite (art. 5 CLaH80). Aux termes de l'art. 3 al. 1 CLaH 80, le déplacement ou le non- retour d'un enfant est considéré comme illicite (a) lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans
29 - lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, et (b) que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non- retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient pas survenus. L’art. 3 al. 2 CLaH80 précise que le droit de garde visé à la lettre a de l’alinéa 1 peut notamment résulter d’une attribution de plein droit, d’une décision judiciaire ou administrative, ou d’un accord en vigueur selon le droit de cet Etat. Selon l’art. 5 let. a CLaH80, le droit de garde comprend le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant, en particulier celui de décider de son lieu de résidence ou de participer à cette décision. A ce sujet, la doctrine précise que c’est bien le contenu effectif de ce droit qui est déterminant et non le fait qu’un droit soit désigné comme étant un « droit de garde » (Alfieri, Enlèvement international d’enfants, Une perspective suisse, Berne 2016, p. 50). 3.2.2Pour déterminer l’attributaire du droit de garde, il y a lieu de se référer à l'ordre juridique de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant avant le déplacement ou le non-retour (ATF 133 III 694 consid. 2.1.1), c'est-à-dire tout d'abord aux règles du droit international privé de cet Etat – y compris les conventions internationales – (ATF 136 III 353 consid. 3.5, JdT 2010 I 491), puis au droit matériel auquel il renvoie (TF 5A_550/2012 du 10 septembre 2012, in SJ 2013 I 25 ; TF 5A 479/2012 du 13 juillet 2022, consid. 4.3 ; TF 5A_807/2013 du 28 novembre 2013 consid. 2.3.2). La première des sources à laquelle l'art. 3 CLaH 80 fait allusion est la loi, lorsqu’il dispose que la garde peut "résulter d'une attribution" de plein droit. La Convention prévoit ainsi son applicabilité à la protection des droits de garde exercés avant toute décision en la matière, et notamment les cas où l'enfant est déplacé avant qu'une décision concernant sa garde n'ait été prononcée (Rapport explicatif Pérez-Vera, § 68, p. 446, consultable sur le site Internet www.hcch.net, rubriques publications/actes et documents des sessions diplomatiques/actes et documents de la quatorzième session (1980) – enlèvement d'enfants). La doctrine suisse a
30 - encore précisé qu'il est incontestable que la Convention devait s'appliquer dans le cas d'une garde conjointe, même si le requérant tend essentiellement à protéger son droit de visite. La Convention ne fait en effet aucune distinction selon que ce droit est exercé par son titulaire seul ou conjointement. Ainsi, en cas de garde partagée, le départ à l'étranger de la mère et de l'enfant, sans l'accord du père ou de l'autorité judiciaire, représente une violation du droit de garde, constitutive d'un enlèvement illicite au regard de la Convention (Bucher, L'enfant en droit international privé, Bâle 2003, n. 478, p. 165 ; Alfieri, op. cit., p. 50). En l’espèce, il est établi qu’avant leur déménagement pour la Suisse, les enfants avaient leur résidence habituelle en Australie, pays où ils étaient nés, vivaient depuis leur naissance et étaient scolarisés. En conséquence, l’attribution du droit de garde au sens de la Convention de la Haye doit être examinée en vertu du droit australien. 3.2.3 3.2.3.1Selon la section 69 du Family Court Act 1997 (https : //www.legislation.wa.gov.au/legislation/statues.nsf/law a1839.html) et la section 61C du Family Law Act 1975 (www.legislation.gov.au/Details/C2018C00462/Downnoad), chaque parent détient en droit australien l’autorité parentale conjointe (« equal shared parental responsability »). En outre, conformément à la section 68 du Family Court Act 1997 et 61B du Family Law Act 1975, l’autorité parentale englobe toutes les obligations, pouvoirs, responsabilités et droits, qui, de par la loi, incombent aux parents à l’égard des enfants. Enfin, le Tribunal d’Australie occidentale, compétent s’agissant de la situation des parties du fait de la résidence habituelle des enfants à Perth, a édité une page web à l’attention des justiciables (www.familycourt.wa.gov.au/P/parental responsability.aspx), dont il ressort que lorsque les parents sont titulaires de l’autorité parentale conjointe, ils doivent prendre conjointement les décisions importantes (« major longterm issues » concernant notamment la santé, la religion, les questions culturelles, la formation et le lieu de vie/mode de vie [« living arrangement»]). S’agissant du lieu de vie/mode de vie, la loi précise que constituent une décision majeure sur le long
31 - terme, les changements apportés au mode de vie des enfants qui rendent significativement plus difficile pour l’enfant de passer du temps avec l’un des parents (section 7A du Family Court Act 1997 et section 4 du Family Law Act 1975). La section 75 du Family Court Act de 1997 ainsi que la section 63B du Family Law Act de 1975 disposent que les parents d’un enfant sont encouragés à trouver un accord pour tout ce qui concerne l’enfant et à ne saisir la justice qu’en dernier ressort et la section 78 du Family Court Act de 1997 ainsi que la section 63D du Family Law Act de 1975 précisent que le Parenting plan, dont les qualifications sont précisées aux sections 76 et 63C des actes précités, ne peut être modifié ou révoqué que par un nouvel accord écrit entre les parties. En l’occurrence, les parties ont fait établir deux conventions réglant, pour la première, les modalités de garde de leurs enfants lorsqu’elles vivaient toutes deux en Australie et, pour la seconde, les modalités du départ et de l’installation temporaire de la mère en Suisse. La première, intitulée « Minute of consent orders parenting », mentionne à son chiffre 1 que les parties se partagent la responsabilité parentale conjointe des enfants (« The parties have equal shared parental responsability for the children ») et la seconde, intitulée « Parenting plan », mentionne à son chiffre 1 que les parties se partagent équitablement la responsabilité parentale conjointe des enfants (« A.Z.________ and M.________ have equal shared parental responsability for the Children »). Il ressort du « Parenting plan » du 28 mars 2018, conclu par les parties et leurs conseils australiens avant le déplacement des enfants en Suisse, que les parents exercent l’autorité parentale conjointe sur leurs enfants (ch. 1 de la convention), que la garde des enfants est exercée de manière conjointe lorsque les enfants vivent en Australie et qu’il en serait de même à leur retour (préambule let. f et chiffre 6 de la convention), que la garde des enfants est également exercée de manière conjointe lors du séjour en Suisse si le père obtient un visa de séjour et de travail (chiffre 8a
32 - de la convention) et qu’un droit aux relations personnelles est prévu en faveur du père pour l’hypothèse où il ne pourrait venir que durant deux périodes de trois mois (chiffre 8b de la convention). Il suit de ce qui précède que les parties sont détentrices de l’autorité parentale conjointe en vertu du droit australien, laquelle comprend notamment le droit de décider du lieu de vie des enfants, et qu’elles ont au demeurant conventionnellement confirmé qu’elles détenaient l’autorité parentale conjointe. Partant, le requérant est détenteur de l’autorité parentale conjointe sur les enfants B.Z.________ et D.________. Il pouvait dès lors décider de leur lieu de vie et était titulaire du droit de garde au sens de l’art. 3 CLaH80. 3.2.3.2Selon l'art. 13 al. 1 let. a CLaH 80, l'autorité judiciaire de l'Etat requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant lorsque le parent ravisseur qui s'oppose à ce retour établit que l'autre parent, qui avait le soin de l'enfant, n'exerçait pas effectivement le droit de garde à l'époque du déplacement, ou avait consenti ou a acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à ce non-retour. La CLaH80 ne prévoit pas de présomption relative à l'accord au déplacement des enfants, mais exige la preuve de ce consentement (art. 13 al. 1 CLaH80), laquelle doit répondre à des exigences particulièrement élevées (TF 5A_1003/2015 du 14 janvier 2016 consid. 5.1.1 ; TF 5A_705/2014 du 15 octobre 2014 consid. 3.1, avec les nombreuses références). Le fardeau de la preuve incombe à la personne qui s'oppose au retour de l'enfant (TF 5A_705/2014 du 15 octobre 2014 consid. 3.1 ; TF 5A_285/2007 du 16 août 2007 consid. 4.1) ; il appartient ainsi au parent ravisseur de rendre objectivement vraisemblable (« objektiv glaubhaft zu machen »), en présentant des éléments précis, le motif de refus qu'il invoque (TF 5A_1003/2015 du 14 janvier 2016 consid. 5.1.1). L'art. 13 al. 1 let. a CLaH80 exige deux conditions en vue de l'établissement du consentement ou de l'acquiescement, à savoir la
33 - renonciation par le parent victime de son droit au retour immédiat de l'enfant et la croyance de l'autre parent à cette renonciation (affaire Family Application 042721/06 G.K. v. Y.K., Family Court Tel-Aviv, référence INCADAT HC/E/IL 939, consultable sur le site internet www.incadat.com). Le Tribunal fédéral suisse a estimé qu'il y avait consentement et acquiescement du parent victime si celui-ci avait accepté, expressément ou implicitement, un changement durable de la résidence de l'enfant. Il appartenait au parent ravisseur d'apporter des éléments de preuve factuels rendant plausible qu'il avait pu croire à ce consentement (TF 5P.380/2006 du 17 novembre 2006, également répertorié HC/E/CH 895 sur le site internet précité ; TF 5P.199/2006 du 13 juillet 2006, également répertorié HC/E/CH 896 sur le site internet précité ; TF 5P.367/2005 du 15 novembre 2005, également répertorié HC/E/CH 841 sur le site internet précité). Il convient d'être strict dans cette preuve du consentement imposée au parent qui s'oppose au retour, la volonté de consentir devant se manifester clairement. Un tel consentement peut cependant découler non seulement de propos ou d'écrits explicites, mais également de l'ensemble des circonstances (TF 5A_822/2013 du 28 novembre 2013 consid. 3.3 ; TF 5A_807/2013 du 28 novembre 2013 consid. 3.1). L'acquiescement à un état de fait provisoire ne suffit pas à faire jouer l'exception et seul l'acquiescement à un changement durable de la résidence habituelle constitue une exception au retour au sens de l'art. 13 al. 1 let. a CLaH 80 (affaire 50b17/08y, Oberster Gerichtshof, 1/4/2008, référence INCADAT HC/E/AT 981, consultable sur le site internet précité). Il y a une certaine réticence à constater un acquiescement lorsque le parent a d'abord essayé de parvenir à un retour volontaire de l'enfant ou à une réconciliation (voir par exemple l'affaire Re H. and Others [Minors] [Abduction: Acquiescence] [1998] AC 72, référence INCADAT HC/E/UKe 46, consultable sur le site internet précité). L'acquiescement se déduit de l'écoulement d'une période suffisante et de l'inaction conjuguée du parent séparé de l'enfant, ce qui démontre une acceptation implicite du changement de situation (affaire Re F. [A Minor] [Child Abduction] [1992] 1 FLR 548, [1992] Fam Law 195, référence INCADAT HC/E/UKe 40,
34 - consultable sur le site internet précité). Il n'est pas exigé que le parent agisse immédiatement, dès lors qu'il doit toujours y avoir un temps de réflexion, et il peut apparaître utile qu'une période assez longue s'écoule avant toute initiative, si le parent a pensé qu'une conciliation ou d'autres moyens pouvaient réussir avant d'entamer une procédure judiciaire (affaire H. v. H. [1995] 12 FRNZ 498, référence INCADAT HC/E/NZ 30, consultable sur le site internet précité). Dans une affaire où l'illicéité a été niée, il a été relevé que, si celle-ci avait été reconnue, l'inaction du parent durant environ onze mois aurait traduit un acquiescement au déplacement (affaire Re B. [Child Abduction : Habituai Residence] [1994] 2 FLR 915, [1995] Fam Law 60, référence INCADAT HC/E/UKe 42, consultable sur le site internet précité). Plus récemment, la Chambre des curatelles a déduit du comportement du père, notamment de ses tentatives pour rencontrer l'enfant et trouver un accord avec la mère avant de déposer une assignation en référé quinze jours plus tard, qu'il n'avait pas adhéré au déplacement de l'enfant (CCUR 29 août 2013/217). Le Tribunal fédéral pose des exigences élevées s’agissant de l’admission d’un acquiescement au sens de l’art. 13 al. 1 let. a ClaH 80, des déclarations conditionnelles étant en particulier insuffisante. Un consentement donné ne peut pas non plus être retiré par la suite (TF 5A_807/2013 précité). 3.2.3.3Il ressort du « Parenting plan » du 28 mars 2018 conclu entre les parties avec leurs conseils australiens avant le déplacement des enfants en Suisse que les parents exercent l’autorité parentale conjointe sur leurs enfants (ch. 1 de la convention), que la garde des enfants était exercée de manière conjointe lorsque les enfants vivaient en Australie et qu’il en serait de même à leur retour (préambule let. f et chiffre 6 de la convention), que la garde des enfants est également exercée de manière conjointe lors du séjour en Suisse si le père obtient un visa de séjour et de travail (chiffre 8a de la convention) et qu’un droit aux relations personnelles est prévu en faveur du père pour l’hypothèse où il ne pourrait venir que durant deux périodes trois mois (chiffre 8b de la convention). Les parties sont ainsi convenues que la mère exerce la garde exclusive
35 - des enfants en Suisse, dans l’hypothèse, qui s’est réalisée, où le père n’obtiendrait pas son visa de séjour et de travail en Suisse et que le seul motif d’illicéité de la continuation du séjour en Suisse est donc l’échéance fixée conventionnellement au 14 avril 2020, date mise en exergue en gras dans le « Parenting plan » et à laquelle, ainsi que l’a confirmé le Tribunal fédéral, le père recouvre sa prérogative de garde conjointe sur les enfants (TF 5A_301/2019 du 25 juin 2019 consid. 5.2). Il suit de ce qui précède que le déplacement initial des enfants comme le fait de rester en Suisse jusqu’au 14 avril 2020 n’étaient pas illicites au vu de l’accord du père à cet égard. En revanche, la violation par l’intimée de cette échéance prévue conventionnellement pour le retour des enfants constitue une violation du droit de garde dont le père est titulaire au sens de l’art. 5 CLaH80, le requérant n’ayant à aucun moment consenti à ce que B.Z.________ et D.________ puissent demeurer en Suisse après cette date, et un déplacement illicite au sens de la Convention de la Haye. On voit mal du reste comment la mère peut soutenir que le « Parenting plan » du 28 mars 2018 ne déploierait pas d’effets juridiques faute d’avoir été soumis à la ratification d’une autorité judiciaire en Australie ou qu’elle l’aurait conclu sous la contrainte alors que c’est en vertu de cette convention qu’elle a pu quitter l’Australie pour la Suisse avec les enfants et y rester jusqu’au 14 avril 2020. Le non-retour des enfants doit en conséquence être considéré comme illicite au sens de l’art. 3 CLaH80.
4.1Le retour des enfants ne peut être ordonné que si la demande a été introduite devant l’autorité judiciaire ou administrative compétente de l’Etat contractant où se trouve l’enfant dans le délai d’un an depuis le jour du déplacement ou du non-retour (art. 12 al. 1 CLaH80), l’objectif de la convention étant d’assurer le retour au « statu quo ante ».
36 - Selon la jurisprudence, lorsque les parents sont convenus d'une date de retour de l'enfant, cette date fait partir le délai d'un an de l'art. 12 CLaH80. Le fait que le parent ravisseur ait décidé avant cette échéance de ne pas rendre l'enfant importe peu (TF 5A_822/2013 du 28 novembre 2013 c. 2.2, FamPra.ch 2014 p. 471). Dans la systématique de la CLaH80, la question de l’intégration de l’enfant dans son nouveau milieu n’est pertinente que si l’autorité est saisie d’une requête en retour de l’enfant après l’expiration d’un délai d’un an depuis le déplacement illicite (art. 12 al. 2 CLaH80 ; TF 5A_617/2015 du 24 septembre 2015 consid. 3.3.1.3). 4.2En l’espèce, les deux enfants ne sont pas retournés à l’échéance fixée conventionnellement le 14 avril 2020 et le père a déposé sa requête en retour auprès de la Chambre de céans le 21 du même mois, de sorte que le délai susmentionné est respecté. L’intégration des enfants dans leur nouveau milieu en Suisse ne peut être invoquée comme argument, puisque la demande de retour a été déposée moins de 12 mois après leur non-retour, le dies a quo étant le 15 avril 2020 et le délai de saisine respecté. 5.Il convient encore d’examiner si les exceptions au retour prévues à l’art. 13 CLaH80 sont réalisées, étant précisé que ces exceptions doivent être interprétées de manière restrictive, le parent ravisseur ne devant tirer aucun avantage de son comportement illégal (arrêt de la Cour EDH du 22 juillet 2014, [...] contre Suisse, n° 3592/08, § 67 ; TF 5A_936/2016 du 30 janvier 2017 consid. 6.1 et les réf. citées ; TF 5A_162/2019 du 24 avril 2019 consid. 6.2). 5.1 5.1.1Conformément à l’art. 13 al. 1 let. a CLaH80, l’autorité judiciaire ou administrative de l’Etat requis n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant, lorsque la personne, l’institution ou l’organisme qui avait le soin de la personne de l’enfant n’exerçait pas effectivement le
37 - droit de garde à l’époque du déplacement ou du non-retour, ou avait consenti ou a acquiescé postérieurement à ce déplacement ou a ce non- retour. 5.1.2L’exception prévue par l’art. 13 al. 1 let. a CLaH80 n’étant pas donnée en l’espèce (cf. consid. 3.2.2.2), seule entre ainsi en considération l’exception prévue par l’art. 13 al. 1 let. b CLaH80. 5.2 5.2.1En vertu de l'art. 13 al. 1 let. b CLaH80, l'autorité judiciaire de l'État requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant lorsque la personne qui s'oppose à son retour établit qu'il existe un risque grave que ce retour n'expose l'enfant à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable. Seuls des risques graves doivent être pris en considération, à l'exclusion de motifs liés aux capacités éducatives des parents, dès lors que la CLaH80 n'a pas pour but de statuer au fond sur le sort de l'enfant, notamment sur la question de savoir quel parent serait le plus apte à l'élever et à prendre soin de lui ; la décision à ce sujet revient au juge du fait de l'Etat de provenance et la procédure de retour tend uniquement à rendre possible une décision future à ce propos (art. 16 et 19 CLaH80 ; ATF 133 III 146 consid. 2.4 ; ATF 131 III 334 consid. 5.3 ; TF 5A_709/2016 du 30 novembre 2016 consid. 5.4.1 et les réf. citées ; TF 5A_162/2019 précité consid. 6.2.2). L'application de l'art. 13 al. 1 let. b CLaH80 est précisée par l'art. 5 LF-EEA, qui énumère une série de cas dans lesquels le retour de l'enfant ne peut plus entrer en ligne de compte parce qu'il placerait celui- ci dans une situation manifestement intolérable (Message du 28 février 2007 concernant la mise en œuvre des conventions sur l’enlèvement international d’enfants ainsi que sur l’approbation et la mise en œuvre des conventions de La Haye en matière de protection des enfants et des adultes, FF 2007, pp. 2433 ss, ci-après : Message du 28 février 2007, spéc. L’intégration des enfants dans leur nouveau milieu en Suisse ne peut être invoquée comme argument, puisque la demande de retour a été déposée
38 - moins de 12 mois après leur non-retour, le dies a quo étant le 15 avril 2020 et le délai de saisine respecté. n. 6.4, pp. 2462 ss). Le retour de l'enfant ne doit notamment pas être ordonné lorsque le parent ravisseur, compte tenu des circonstances, n'est pas en mesure de prendre soin de l'enfant dans l'Etat dans lequel ce dernier avait sa résidence habituelle au moment de l'enlèvement ou que l'on ne peut manifestement pas l'exiger de lui (let. b) ; ou lorsque le placement auprès de tiers n'est manifestement pas dans l'intérêt de l'enfant (let. c ; TF 5A_479/2012 du 13 juillet 2012 consid. 5.1, in PJA 2012 p. 1630 et in SJ 2013 I p. 29 ; TF 5A_583/2009 du 10 novembre 2009 consid. 4, in SJ 2010 I p. 151). Lorsqu'il n'est vraiment pas possible d'imposer au parent ravisseur qu'il raccompagne lui-même l'enfant (art. 5 let. b LF-EEA), un placement de l'enfant auprès de tiers dans le pays de provenance ne peut être envisagé qu'à titre d'ultima ratio, dans des situations extrêmes (art. 5 let. c LF-EEA ; TF 5A_583/2009 du 10 novembre 2009 consid. 4, in SJ 2010 I p. 151 ; TF 5A_605/2019 du 4 septembre 2019 consid. 3.1.1). Les conditions posées à l'art. 5 LF-EEA n'ont pour objet que de clarifier les dispositions conventionnelles, et non pas de se substituer à elles. Le terme « notamment » signifie que ne sont énumérés que quelques cas de figure qui – bien qu'essentiels – n'empêchent pas que l'on se prévale de la clause prévue dans la convention (Message du 28 février 2007, op. cit., n. 6.4, pp. 2462 ss ; TF 5A_936/2016 précité). S'agissant plus particulièrement de la séparation de l'enfant et du parent ravisseur, il faut avant tout tenir compte du fait que le critère du retour intolérable dans le pays d'origine concerne l'enfant lui-même, et non les parents. Cela signifie que le retour peut entraîner, selon les circonstances, une séparation entre l'enfant et sa personne de référence, séparation qui ne constitue pas encore à elle seule une cause de refus du retour (ATF 130 III 530 consid. 3). Lorsque le parent ravisseur, dont l'enfant ne devrait pas être séparé, crée lui-même une situation intolérable pour l'enfant en refusant de le raccompagner, alors qu'on peut l'exiger de lui, il ne peut pas invoquer la mise en danger de l'enfant à titre d'exception au retour ; à
39 - défaut, le parent ravisseur pourrait décider librement de l'issue de la procédure de retour (ATF 130 III 530 consid. 2 ; TF 5A_121/2018 du 23 mai 2018 consid. 5.3 ; TF 5A_936/2016 du 30 janvier 2017 consid. 6.3.1 et la réf. citée). Un retour du parent ravisseur avec l'enfant, au sens de l'art. 5 let. b LF-EEA, ne peut, par exemple, pas être exigé si ce parent s'expose à une mise en détention, ou s'il a noué en Suisse des relations familiales très solides, notamment après un nouveau mariage. Il doit s'agir toutefois de situations exceptionnelles, dans lesquelles il ne peut être raisonnablement exigé du parent ravisseur qu'il retourne dans le pays de dernière résidence de l'enfant aux fins d'y attendre qu'il soit jugé définitivement sur les droits parentaux. Le caractère intolérable du retour de l'enfant doit, dans tous les cas, être établi clairement, à défaut de quoi le retour doit être ordonné (TF 5A_121/2018 du 23 mai 2018 consid. 5.3 ; TF 5A_936/2016 du 30 janvier 2017 consid. 6.3.1 et les réf. citées ; TF 5A_162/2019 précité consid. 6.2.3). 5.2.2Se pose néanmoins la question de savoir si un retour violerait l’art. 8 CEDH (Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ; RS 0.101), lequel garantit notamment le droit à la vie privée et familiale. Dans les cas d’enlèvement, les obligations de l’art. 8 CEDH sont à interpréter certainement par rapport aux exigences de l’art. 13 al. 1 let. b CLaH80, mais également celles de la CDE (Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant [RS 0.107]) : l’intérêt de l’enfant est donc le facteur déterminant (Alfieri, op. cit., p. 86 et les réf. citées). Dans le but de parvenir à une interprétation harmonieuse de la Convention européenne et de la Convention de La Haye, les éléments susceptibles de constituer une exception au retour immédiat de l’enfant en application des art. 12, 13 et 20 CLaH80 doivent, tout d’abord, réellement être pris en compte par le juge requis, qui doit aussi rendre une décision suffisamment motivée sur ce point, et ces éléments doivent être appréciés à la lumière de l’art. 8 CEDH. Il s’ensuit que cet article fait peser sur les autorités internes une obligation procédurale selon laquelle, dans le cadre de l’examen de la demande de retour de l’enfant, les juges doivent examiner les allégations
40 - défendables de « risque grave » pour l’enfant en cas de retour et se prononcer à ce sujet par une décision spécialement motivée. Quant à la nature exacte du « risque grave », l’exception prévue par l’art. 13 al. 1 let. b CLaH80 vise uniquement les situations qui vont au-delà de ce qu’un enfant peut raisonnablement supporter (Guide sur l’art. 8 de la Convention – Droit au respect de la vie privée et familiale, mise à jour : 31.08.2019, n. 296, p. 68). 5.2.3Le tribunal qui ordonne le rapatriement d'un enfant au sens de la CLaH80 doit déterminer, conformément à l'art. 10 al. 2 LF-EEA, si et comment un tel retour peut être exécuté (TF 5A_27/2011 du 21 février 2011 consid. 8 ; TF 5A_605/2019 précité consid. 4.1). 5.3L’intimée allègue que le père est insistant avec les enfants et que ceux-ci sont angoissés à l'idée de retourner en Australie, que la relation avec la nouvelle compagne du requérant est problématique et que les enfants en ont peur. Selon la mère, le père ne serait pas en mesure de s'occuper personnellement de ses enfants en Australie et les enfants seraient alors vraisemblablement confiés à sa compagne ou à des tiers, dès lors que la grand-mère paternelle n'est plus en mesure d'assister son fils dans la prise en charge des enfants. Ceux-ci seraient dès lors en danger physique et psychique en cas de retour, d'autant qu'ils sont très attachés à leur mère. Ces allégations ne sont pas suffisantes au regard des principes exposés ci-dessus. Le cadet de la fratrie est âgé de six ans, si bien que la séparation d’avec la mère, sous l’angle du jeune âge des enfants, est envisageable. Rien n'indique que la mère est empêchée de retourner en Australie avec ses enfants et la mauvaise entente avec leur père ou la compagne de celui-ci n'est pas suffisamment établie. Il est d'ailleurs probable que n'ayant pas eu de contacts autres que par « Skype » avec leur père depuis une année et demie, la mauvaise entente alléguée – qui n'est de toute manière pas constitutive d'une mise en danger créant un retour intolérable – soit le résultat de la séparation et soit tout à fait
41 - surmontable. Il n’est en tout cas pas manifeste que le placement auprès du requérant ne serait pas dans l’intérêt des enfants. On peut en outre exiger de l’intimée qu’elle retourne en Australie – pays dont elle est ressortissante et dans lequel les enfants sont nés et y ont vécu respectivement durant sept ans et quatre ans et demi – sans que cela ne comporte pour ces derniers un risque grave de mise en danger physique ou psychique ou que cela les place dans une situation intolérable au vu de la jurisprudence précitée, étant rappelé par ailleurs que l’ordre de retour n’implique pas la réintégration de la ville ou de la région habituelle avant le déplacement (TF 5A_605/2019 précité consid. 3.1.2). Au demeurant, dès lors que l’on peut exiger de l’intimée qu’elle raccompagne ses enfants au sens de l’art. 5 let. b LF-EEA, il n’y a pas lieu de s’interroger sur les dangers que pourraient courir les enfants s’ils étaient confiés à la garde de la compagne de leur père. Enfin, l’attribution à bref délai de la garde exclusive des enfants à la mère, laquelle impliquerait un aller-retour des enfants incompatible avec leur l’intérêt, n’est pas démontrée. Au vu de ce qui précède, il n’y a pas non plus violation de l’art. 8 CEDH qui constituerait une exception à l’ordre de retour. On peut, pour conclure, relever encore que l’intimée devait procéder en Australie devant l’autorité compétente si le séjour en Suisse devait perdurer, dans le respect de la compétence des autorités australiennes.
Le grief de violation de l’art. 13 al. 1 let. b CLaH80 est par conséquent mal fondé. 6. 6.1L'art. 13 al. 2 CLaH80 dispose en outre que l'autorité judiciaire de l'Etat requis peut refuser d'ordonner le retour de l'enfant si elle constate que celui-ci s'oppose à son retour et qu'il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion.
42 - L'opposition qualifiée de l'enfant, c'est-à-dire exprimée avec une certaine fermeté, reposant sur des motifs particuliers et compréhensibles, et formée librement, constitue une exception au principe du retour en cas de déplacement illicite, mais ne confère pas à l'enfant le droit de choisir librement le lieu de séjour de la famille (ATF 134 III 88 consid. 4 ; TF 5A_709/2016 du 30 novembre 2016 consid. 5.5 ; TF 5A_930/2014 du 23 décembre 2014 consid. 6.1.3). La CLaH80 ne fixe pas l'âge à partir duquel l'opinion de l'enfant doit être prise en considération. La doctrine considère que l'avis de l'enfant commence à devoir être pris en compte entre dix et quatorze ans (ATF 133 III 146 consid. 2.3 ; TF 5A_439/2019 du 2 juillet 2019 consid. 4.5). De jurisprudence constante, un enfant a atteint un degré de maturité suffisant au sens de cette disposition lorsqu'il est en mesure de comprendre le sens et la problématique de la décision portant sur le retour (ATF 131 III 334 consid. 5.1). Il doit en particulier être capable de saisir que la procédure ne concerne ni la question de la garde, ni celle de l'autorité parentale, mais tend uniquement à rétablir la situation antérieure au déplacement illicite ; il doit aussi être conscient que le point de savoir dans quel Etat et auprès duquel de ses parents il vivra à l'avenir sera tranché, après son retour dans le pays d'origine, par les autorités judiciaires de ce pays (ATF 133 III 146 consid. 2.4). Fondée sur la littérature spécialisée en psychologie infantile, la jurisprudence du Tribunal fédéral retient qu'en principe un tel degré de maturité et de compréhension est atteint vers l'âge de douze ans (ATF 133 III 146 consid. 2.4 ; TF 5A_439/2019 du 2 juillet consid. 4.5 ; TF 5A_605/2019 précité consid. 3.2 ; sur le tout TF 5A_990/2019 du 21 janvier 2020 consid. 6.1). Dans un arrêt où il était question d'un retour au Brésil, il a été considéré que les critères d'âges pour se déterminer sur un retour n'étaient pas les mêmes que ceux pour se déterminer sur la garde et qu'il fallait que l'enfant ait 11-12 ans pour se forger une opinion autonome sur son retour, notamment du fait qu'il passe tout son temps avec le parent ravisseur (ATF 133 III 146 consid. 2.6). Dans un autre arrêt, le Tribunal fédéral a retenu que le refus des enfants ne suffisait pas à retenir l'exception de l'art. 13 al. 2 ClaH80 lorsqu'il se fondait entre autres sur les causes et le déroulement de l'enlèvement et englobait les circonstances de leur accueil en Suisse, la prise en considération de l'opinion de l'enfant ne devant pas
43 - devenir une façon de contourner les dispositions et les buts de la CLaH80 (ATF 131 III 334). Dans une affaire grisonne, l'enfant, de 11 ans, a été expertisé et il a été considéré qu'à 11 ans, il arrivait à se forger un avis autonome sur son retour (Kantonsgericht von Graubünden, 6 mars 2000, texte non disponible résumé sous INCADAT HC/e/CH 435). Dans une affaire bernoise (OGer Be, 20 septembre 2011), confirmée par le Tribunal fédéral, le tribunal a renoncé à tenir compte de la volonté d'un enfant de 11 ans, un des motifs étant qu'il était « possible à probable » que la volonté de l'enfant de rester en Suisse, exprimée dans des lettres, ait été influencée par le père et son avocat ; en outre le tribunal supérieur dont il confirmait le jugement n'avait pas pu constater une opposition au retour dans l'Etat de résidence habituelle, mais plutôt une préférence pour la Suisse, estimant qu'il ressortant des circonstances du cas d'espèce que l'enfant n'avait ni âge ni maturité suffisants (ATF 137 III 529 consid. 3.3). Dans la jurisprudence internationale, on retrouve les éléments suivants : lorsque l'on tient compte du point de vue des enfants, une préférence peut s'avérer suffisante pour remplir les exigences de l'exception au retour fondée sur l'objection des enfants (en l'occurrence âgés de 10 et 14 ans), à condition que cette préférence soit concrète (Affaire USA — Hong Kong 2015 HC/E/CNh 1360). 6.2En l'occurrence, le curateur de représentation a fait savoir que la nouvelle vie en Suisse des enfants semblait les satisfaire et qu’il était exclu pour ceux-ci de retourner vivre avec leur père. Dans son rapport d’évaluation, le SPJ a indiqué que les enfants D.________ et D.________ ont respectivement neuf et six ans. Ils n'ont clairement pas un âge suffisant pour comprendre les enjeux de la procédure tels qu'exposés ci-dessus. Le contraire ne ressort d'ailleurs pas de leurs déclarations devant le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de La Côte. Certes, ils ont été entendus par le juge saisi du conflit sur la garde et alors même qu'aucune procédure de retour n'était pendante. Certes également, leur audition par le juge a été sollicitée dans le cadre de la présente procédure, mais il s'agit de les préserver du conflit et d'y renoncer, leur position étant suffisamment étayée. De toute manière, cela fait maintenant presque deux ans que les enfants sont arrivés en Suisse avec leur mère qui est
44 - devenue le parent référent. Ils n'ont pas pu se forger un avis différent du sien sur la question d'un retour en Australie et rien n'indique qu'ils aient envisagé le fait que leur mère pourrait également y retourner avec eux. Ils ont seulement exprimé ne pas vouloir vivre en Australie avec leur père et sa compagne. Au demeurant, si une maturité suffisante devait être admise pour B.Z., D. est clairement trop jeune, d'autant qu'il n'avait que quatre ans au moment où il a quitté l'Australie. En conséquence, l’opinion des enfants ne saurait être considérée comme pertinente au titre d’exception au retour et le grief tiré de la prétendue violation de l’art. 13 al. 2 CLaH80 doit être rejeté.
7.1En définitive, la requête en retour formée par A.Z.________ doit être admise et le retour en Australie des enfants B.Z.________ et D.________ doit être ordonné. Ordre est ainsi donné à M.________, sous la menace de la peine d’amende de l’art. 292 CP, d’organiser, d’ici au 15 août 2020 au plus tard, le retour des enfants d’une manière conforme à l’intérêt de ceux-ci ; à défaut, ordre est donné au SPJ de se charger du rapatriement des enfants en Australie. Conformément à l’art. 12 al. 2 LF-EEA, le SPJ s’efforcera d’obtenir l’exécution volontaire de la présente décision, les mesures de protection prononcées le 5 mai 2020 à titre provisionnel jusqu'à droit connu sur la requête en retour – savoir l’interdiction faite à l’intimée, sous la menace de la peine d'amende visée à l'art. 292 CP, pour insoumission à une décision de l'autorité, de quitter le territoire helvétique avec les enfants des parties et de les faire sortir de celui-ci, jusqu'à nouvel avis, ainsi que l’ordre qui lui a été donné de déposer tous les documents d'identité en sa possession concernant les enfants (passeports et/ou carte d'identité suisses et/ou australiens) – demeurant en vigueur jusqu’au retour effectif des enfants en Australie et les documents d’identité étant tenus à disposition du SPJ en vue de l’exécution du retour.
8.1Selon l'art. 14 LF-EEA, l'art. 26 CLaH80 est applicable aux frais des procédures judiciaires et des procédures d'exécution menées aux niveaux cantonal et fédéral. Aux termes de l’art. 26 al. 2 CLaH80, les Etats contractants n’imposeront aucun frais en relation avec les demandes introduites en application de la Convention ; notamment, ils ne peuvent réclamer du demandeur le paiement des frais et dépens du procès ou, éventuellement, des frais entraînés par la participation d'un avocat. En ordonnant le retour de l’enfant, l’autorité judiciaire ou administrative peut, le cas échéant, mettre à la charge de la personne qui a déplacé ou retenu l’enfant, ou qui a empêché l’exercice du droit de visite, le paiement de tous les frais nécessaires engagés par le demandeur ou en son nom, notamment des frais de voyage, des frais de représentation judiciaire du demandeur et de retour de l’enfant, ainsi que de tous les coûts et dépenses faits pour localiser l’enfant (art. 26 al. 4 CLaH80). Ainsi, au regard des dispositions claires de la CLaH80 et de l’absence de réserve émise par l’Australie et la Suisse, le présent jugement est rendu sans frais. La rémunération du conseil fait expressément partie des coûts qui doivent être pris en charge par les Etats signataires (TF 5A_301/2019 du 25 juin 2019 consid. 7.2). Il en va de même de la rémunération du curateur de représentation des enfants. Par ailleurs, la Chambre des curatelles ne peut exiger, au sens de l’art. 123 CPC, le remboursement de l’assistance judiciaire octroyée au requérant pour le versement des honoraires de son conseil. 8.2Le requérant A.Z.________ ayant obtenu l’assistance judiciaire pour la procédure, il y a lieu d’allouer une indemnité d’office à son conseil (art. 4 RAJ [Règlement du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile ; BLV 211.02.03]), qu’il convient de mettre à la charge de
46 - l'intimée (TF 5A_537/2012 du 20 septembre 2012 consid. 7 ; TF 5A_550/2012 du 10 septembre 2012 consid. 5.2), l’octroi de l’assistance judiciaire n’impliquant pas libération de la charge des dépens (art. 118 al. 3 CPC ; TF 5A_121/2018 du 23 mai 2018 consid. 11). Dans sa liste d'opérations du 4 juin 2020, Me Sophie Beroud, conseil du requérant, a fait valoir 23 heures consacrées au dossier, dont le temps d’audience du même jour. Vu la nature du litige et les difficultés de la cause, il apparaît que le temps consacré à l’affaire par Me Beroud ne paraît pas excessif. Il s'ensuit qu'au tarif horaire de 180 fr., l'indemnité d’office de Me Beroud est arrêtée à 4'140 fr. d’honoraires (23 x 180), montant auquel s'ajoute une vacation par 120 fr. (art. 3bis al. 3 RAJ), les débours par 207 fr. et la TVA de 7,7 % sur le tout par 343 fr. 72, pour un total de 4'810 fr. 72, arrondi à 4’810 fr. 70. 8.3Me Thierry de Mestral, en sa qualité de curateur de représentation des enfants B.Z.________ et D.________, a droit à une indemnisation par l'Etat pour son intervention dans la présente procédure. Dans sa liste des opérations du 4 juin 2020, il a annoncé avoir consacré 12.70 heures au dossier, hors audience du même jour, ce qui peut être admis. En tenant compte de la durée de l’audience du 4 juin 2020, les honoraires du curateur doivent ainsi être arrêtés à 2'880 fr. (16 x 180 fr.), ses frais de vacation pour une audience à 120 fr. (art. 3bis al. 3 RAJ) et ses débours à 150 fr. (art. 3 bis al. 1 RAJ), plus TVA de 7,7 % sur le tout par 242 fr. 55, soit une indemnité d’office totale de 3'392 fr. 55. Conformément à la jurisprudence, la TVA est effectivement due sur les honoraires d’un curateur professionnel (JdT 2019 III 89).
47 - Par ces motifs, la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, p r o n o n c e : I. Le retour en Australie des enfants B.Z., née le [...] 2011, et D., né le [...] 2013, est ordonné. II. Ordre est donné à M., sous la menace de la peine d'amende de l'art. 292 du Code pénal suisse, d'assurer le retour des enfants B.Z. et D.________ en Australie d'ici au 15 août 2020 au plus tard ; à défaut, ordre est donné au Service de protection de la jeunesse de se charger du rapatriement des mineurs B.Z.________ et D.________ en Australie. III. Les mesures de protection prononcées le 5 mai 2020 par la Juge déléguée de la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal vaudois, savoir le dépôt au greffe de celle-ci, par M., de ses propres documents d'identité et de ceux de B.Z. et de D., ainsi que l’interdiction de quitter le territoire suisse avec ceux-ci et de les faire sortir du territoire helvétique, sous la menace de la peine d’amende de l’art. 292 du Code pénal suisse, demeurent en vigueur jusqu’au retour effectif des enfants en Australie, les documents d’identité étant tenus à disposition d’M., respectivement du Service de protection de la jeunesse, en vue de l’exécution du retour. IV. Les mesures de protection prononcées le 5 mai 2020 par la Juge déléguée de la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal vaudois, relatives à l’exercice des relations personnelles de A.Z.________ à l’égard de B.Z.________ et
48 - D.________ sont maintenues jusqu’à l’exécution du retour en Australie des enfants. V. Le Service de protection de la jeunesse est chargé de l'exécution des chiffres II et III ci-dessus, le cas échéant avec le concours de la force publique, injonction étant d’ores et déjà faite aux agents de la force publique de concourir à l’exécution forcée s’ils en sont requis par le Service de protection de la jeunesse. VI. L'indemnité d'office de Me Sophie Beroud, conseil du requérant A.Z., est arrêtée à 4’810 fr. 70 (quatre mille huit cent dix francs et septante centimes), TVA et débours compris. VII. L'indemnité de Me Thierry de Mestral, curateur de représentation de B.Z. et D., est fixée à 3'392 fr. 55 (trois mille trois cent nonante-deux francs et cinquante- cinq centimes), TVA et débours compris, et mise à la charge de l’Etat. VIII. Le jugement est rendu sans frais judiciaires. IX. L'intimée M. doit verser au requérant A.Z.________ la somme de 5'800 fr. (cinq mille huit cents francs) à titre de dépens. X. Le jugement est exécutoire. Le président :La greffière :
49 - Du Le jugement qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Sophie Beroud (pour A.Z.), -Me Jacques Barillon (pour M.), -Me Thierry de Mestral, curateur de représentation des enfants B.Z.________ et D., -SPJ – CLaH, à l’att. de K. et C.________, et communiqué par l'envoi de photocopies à : -Office fédéral de la justice, Autorité centrale en matière d’enlèvement international d’enfant. Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les dix jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 2 let. c LTF). La greffière :