252 TRIBUNAL CANTONAL LQ14.028253-160136 58 C H A M B R E D E S C U R A T E L L E S
Arrêt 4 avril 2016
Composition : MmeK Ü H N L E I N , présidente MM. Battistolo et Colombini, juges Greffier :MmeNantermod Bernard
Art. 134 CC La Chambre des curatelles du Tribunal cantonal prend séance pour statuer sur le recours interjeté par Z., à Le Houlme, en France, et le recours joint interjeté par A.W., à Payerne, contre la décision rendue par la Justice de paix du district de la Broye-Vully dans la cause concernant les enfants B.W., à Payerne, et C.W., à Payerne. Délibérant à huis clos, la cour voit :
2 - E n f a i t : A.Par décision du 10 novembre 2015, adressée pour notification aux parties le 11 décembre 2015, la Justice de paix du district de la Broye- Vully (ci-après : justice de paix) a mis fin à l’enquête en modification du droit de visite et de l’autorité parentale conjointe ouverte en faveur de B.W.________ et de C.W.________ (I), prononcé le retrait de l’autorité parentale, au sens de l’art. 311 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), de Z.________ sur B.W.________ et C.W., tous deux de nationalité française et domiciliés à Payerne (II) ; attribué à A.W. l’autorité parentale exclusive sur les mineurs précités (III) ; suspendu les relations personnelles de Z.________ à leur endroit (IV) ; modifié le jugement de divorce rendu le 18 juin 2009, tel que modifié le 13 septembre 2011, par le Tribunal de Grande Instance de Thonon-les-Bains dans la cause opposant A.W.________ à Z., conformément aux chiffres II, III et IV ci-dessus (V) ; privé d’effet suspensif tout recours éventuel contre cette décision (art. 450c CC) (VI) et laissé les frais de la cause à la charge de l’Etat (VII). Retenant en substance que Z. n’exerçait plus son droit de visite depuis des mois en raison de son éloignement géographique en Normandie, souhaitant voir ses fils de « temps à autre », que ses vaines promesses au sujet de prétendues visites attristaient les enfants et nuisaient gravement à leur intérêt, qu’elle n’offrait aucune solution concrète pour exercer à nouveau ses relations personnelles et que son instabilité ainsi que l’expérience du dossier démontrait que celles-ci ne seraient vraisemblablement pas exercées, les premiers juges ont considéré qu’il se justifiait de suspendre le droit de visite de Z.________ sur ses enfants mineurs, dans leur intérêt. Faisant application de l’art. 311 al. 1 CC et jugeant nécessaire d’harmoniser les faits et le droit dès lors que la requérante n’exerçait plus ses prérogatives de mère et que les parties adhéraient à ce que l’objet de la cause soit étendu à la question de la modification de l’autorité parentale, l’autorité de protection a considéré qu’il était justifié et proportionnel, aucune autre mesure n’étant en l’état
3 - susceptible d’apporter aux enfants la protection dont ils avaient besoin, de retirer à Z.________ l’autorité parentale sur ses fils et de l’attribuer exclusivement à A.W.. B.Par acte du 13 janvier 2016, déposé le même jour dans une boîte aux lettres publique de la Poste, Z. a conclu, sous suite de frais et dépens, à l’annulation de la décision rendue le 11 décembre 2015 par la justice de paix et au renvoi de la cause à celle-ci pour nouvelle décision. Elle a produit un bordereau de quatorze pièces et a sollicité l’octroi de l’assistance judiciaire. Le 3 février 2016, le Juge délégué de la Chambre des curatelles (ci-après : juge délégué) a accordé à Z.________ le bénéfice de l’assistance judiciaire (exonération d’avances et des frais judiciaires ainsi qu’assistance d’un avocat en la personne de Me Trimor Mekmetaj), avec effet au 13 janvier 2016 pour la procédure de recours et exonéré la bénéficiaire de toute franchise mensuelle. Par lettre du 8 février 2016, la Juge de paix du district de La Broye-Vully (ci-après : juge de paix) a informé la cour de céans qu’elle se référait intégralement au contenu de la décision du 10 novembre 2016. Dans sa réponse du 18 février 2016, accompagnée d’une liasse de pièces, A.W.________ a conclu au rejet du recours. Il a par ailleurs pris des conclusions en remboursement par Z.________ de la moitié des frais de trajets avancés pour la période de juin 2009 à septembre 2011 (5'000 fr.), en paiement des retards de pensions (1'700 fr.), en dommages intérêts (2'000 fr.) ainsi qu’en modification de la contribution due aux enfants (200 fr. par mois et par enfant). Par réplique spontanée du 7 mars 2016, Z.________ a confirmé les conclusions de son recours en produisant un bordereau de pièces complémentaire.
4 - Dans sa réplique spontanée du 14 mars 2016, A.W.________ a demandé à pouvoir consulter le dossier. C.La cour retient les faits suivants : 1.Z.________ et A.W., tous deux de nationalité française, se sont mariés le [...] 1997 à [...], en France. Ils sont les parents de [...], né le [...] 1991, B.W., né le [...] 1998, et C.W., né le [...] 2006. 2.Le 18 juin 2009, le Juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de Thonon-les-Bains (ci-après : juge aux affaires familiales) a prononcé le divorce des époux Z. et A.W.________ et a homologué, pour en faire partie intégrante, la convention du 7 mai 2009 portant règlement des effets du divorce, selon laquelle les parties convenaient d’exercer conjointement l’autorité parentale, avec résidence habituelle des enfants chez leur mère en Haute-Savoie, le père bénéficiant d’un droit de visite et d’hébergement fixé à l’amiable entre les parents et contribuant à l’entretien de ses enfants. Après le divorce, A.W.________ s’est installé en Suisse. 3.Par lettre du 22 novembre 2010, A.W.________ a averti Z.________ que le comportement violent de son compagnon était incompatible avec le maintien de la résidence des enfants mineurs à son domicile. Par requête du 23 mars 2011, il a adressé au Tribunal de Grande Instance de Thonon-les-Bains une requête tendant à obtenir la garde de ses deux enfants. Lors de son audition du 4 août 2011 par le juge aux affaires familiales, Z.________ a donné son accord pour la fixation de la résidence de B.W.________ au domicile de son père, conformément au souhait de l’enfant, mais s’est opposée au transfert de la résidence de C.W.. Par jugement contradictoire du 13 septembre 2011, le juge aux affaires familiales a fixé la résidence des enfants B.W. et
5 - C.W.________ chez leur père, avec un libre droit de visite et d’hébergement pour la mère, frais de trajets à la charge du père, ordonné la suppression de la part contributive de A.W.________ à l’entretien et à l’éducation des deux enfants et fixé la part contributive de Z.________ à la somme indexée de 50 euros par mois et par enfant. Le 4 octobre 2011, Z.________ a interjeté appel à la Cour d’appel de Chambéry contre ce jugement, concluant à ce que le droit de garde sur ses enfants lui soit réattribué. Entendu le 25 juin 2012 par le Conseiller à la Cour d’appel de Chambéry, B.W.________ a déclaré qu’il avait souhaité aller vivre chez son père au motif que sa mère vivait avec un compagnon qui pouvait être violent. Dès lors que celle-ci s’était séparée de ce dernier et que les choses se passaient moyennement bien chez son père, l’enfant désirait retourner vivre auprès de sa mère, tout en sachant que son père n’était pas d’accord pour qu’il aille revivre auprès d’elle, avec le projet de s’installer à Nantes et retrouver sa famille maternelle qui vivait en Normandie. Selon B.W., son petit frère C.W. n’avait pas vraiment d’opinion arrêtée. Le 14 janvier 2013, la Cour d’appel de Chambéry a confirmé le jugement du 13 septembre 2011. 4.Par courriel du 14 juillet 2013, Z.________ a écrit à son conseil que sa situation allait totalement changer et qu’elle souhaitait récupérer la garde de ses enfants. Sa grand-mère étant décédée et son grand-père ayant fait un AVC, elle quittait la Haute-Savoie pour s’installer dans leur maison en Normandie ; ainsi ses enfants vivraient dans une maison et seraient entourés par leur famille et B.W.________ pourrait continuer ses études en France comme il le souhaitait. Par courriel du 23 septembre 2013, Z.________ a écrit à A.W.________ qu’elle avait donné sa démission, allait quitter la région au plus tard le 7 octobre pour la Normandie, la santé de son grand-père étant très faible depuis le décès de son épouse, et
6 - qu’elle ne pourrait plus exercer ses relations personnelles à Thonon le weekend. Le 18 octobre 2013, Z.________ s’est rendue en Normandie au chevet de son grand-père. Celui-ci est décédé le lendemain de son arrivée. Elle s’est alors retrouvée sans emploi, ni revenu et a vécu une période de deuil difficile, accompagnée d’une profonde dépression qui a duré plusieurs mois. Par courriel du 12 avril 2014, elle a écrit à A.W.________ qu’elle n’avait pas les moyens de faire le trajet pour venir voir les enfants, en appelant à sa compréhension. Lorsqu’elle a tenté d’exercer à nouveau son droit de visite, A.W.________ a soutenu que Z.________ s’était désintéressée de ses enfants. Par lettre du 7 juin 2014, Z.________ a sollicité l’intervention du juge de paix, expliquant qu’elle n’avait pas revu ses enfants depuis le 13 septembre 2013 et que A.W.________ ne lui permettait pas d’exercer ses relations personnelles ni l’autorité parentale qu’elle détenait conjointement avec lui. Elle exposait en particulier que le 21 mai 2014, elle avait envoyé à A.W.________ un SMS et posté sur Facebook un message à l’intention de son fils B.W.________ les informant qu’elle viendrait à Thonon-les-Bains le 30 mai pour voir les garçons, qu’elle avait encore confirmé par courrier recommandé du 24 mai 2014 son arrivée dans la région, mais qu’elle avait dû repartir le 3 juin 2014 sans avoir pu voir les enfants ni leur parler, B.W.________ lui ayant fait savoir par internet que son père avait fait pression sur lui et lui avait interdit de révéler à son frère C.W.________ la présence de sa mère à Thonon-les-Bains. L’autorité de protection a ouvert une enquête en modification du droit de visite en faveur des enfants prénommés et a cité les parties à comparaître à son audience du 30 septembre 2014 pour les entendre sur la question des relations personnelles de Z.. Dans un rapport du 3 juillet 2014, [...], psychologue auprès de la Fondation [...] à Moudon, a déclaré avoir eu un entretien le 6 mars 2014 avec A.W. et sa compagne, puis avoir reçu en consultation l’enfant
7 - C.W.________ une fois par semaine durant l’année scolaire 2013-2014. Elle a relevé que C.W.________ « [était] dans la fuite et montr[ait] une énorme tristesse et un grand ennui de sa mère » au sujet de laquelle il ne s’exprimait pas. Le 17 septembre 2014, Pôle Emploi Rouen a confirmé à Z.________ qu’elle était indemnisable depuis le 17 septembre 2014, qu’elle avait droit à 730 jours calendaires et que le montant de son allocation journalière, calculée sur la base d’un salaire journalier brut de référence de 42,17 euros, était de 27,74 euros. A l’audience du 30 septembre 2014, Z.________ a confirmé au juge de paix qu’elle requérait une modification de la réglementation de son droit de visite en ce sens qu’elle souhaitait avoir ses enfants auprès d’elle durant les vacances scolaires, son nouveau domicile en Normandie ne lui permettant pas d’exercer ses relations personnelles à quinzaine. Tout en admettant avoir vécu par le passé avec un homme violent, elle a affirmé qu’elle vivait seule depuis quatre ans et qu’elle contactait régulièrement ses fils. De son côté, A.W.________ a déclaré que le droit de visite de la mère avait été respecté jusqu’au départ de celle-ci en Normandie, que les enfants avaient souffert de l’éloignement géographique de leur mère qui ne donnait plus de nouvelles, qu’il avait dû faire suivre les enfants par la Dresse [...] et, s’agissant de C.W., par Mme [...], et qu’il n’était pas opposé à un droit de visite durant les vacances pour autant que la mère respecte celui-ci et prenne en charge le coût des trajets. Dans un courrier reçu par la justice de paix le 27 octobre 2014, Z. s’est plainte des pressions psychologiques que lui faisait subir A.W., qui lui avait notamment refusé le droit de rencontrer C.W. lors de son dernier séjour dans la région. Elle rappelait au surplus les raisons qui l’avaient fait quitter la Haute-Savoie pour la Normandie à l’automne 2013, la nécessité de compléter sa formation professionnelle d’auxiliaire de soins pour subvenir à ses besoins et à ceux
8 - de ses enfants et son souhait, dès l’achèvement de celle-ci, de revenir en Haute-Savoie pour se rapprocher de ces derniers. Entendus par l’autorité de protection le 3 novembre 2014, B.W.________ et C.W.________ ont déclaré en substance que leur mère, dont ils avaient de temps à autre des nouvelles sur Facebook ou par téléphone, leur manquait et qu’elle leur disait à chaque fois qu’elle allait venir. Ils ont ajouté que leurs parents avaient des versions contradictoires sur les raisons de l’absence de leur mère. Le 9 décembre 2014, le Dr [...], médecin urgentiste au Service d’accueil et d’urgence de la Clinique de l’Europe à Rouen a reçu Z.. Par lettre du 26 janvier 2016, Z. a expliqué au juge de paix qu’elle avait subi un accident professionnel et souffrait encore d’une entorse des quatre premières cervicales avec une inflammation des nerfs sciatique et crural qui nécessitait encore des séances de kinésithérapie et d’ostéopathie, qu’elle n’était pas encore prise en charge par l’assurance- maladie et que sa situation financière était complètement bloquée. Dans un rapport du 19 janvier 2015, la Dresse [...], spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie d’enfants et d’adolescents à Payerne, a déclaré qu’elle avait reçu l’enfant B.W.________ en consultation de septembre 2011 à mars 2012 en raison de la « haine » que celui-ci présentait contre son petit frère puis B.W.________ et C.W.________ (deux fois) dès novembre 2013, à la suite du déménagement de leur mère en Normandie et du bouleversement qui était le leur. Relevant que le père avait toujours été adéquat et constant avec les enfants et faisait preuve d’une bonne capacité parentale, la thérapeute, qui n’avait jamais rencontré la mère, émettait deux hypothèses à son sujet : soit elle faisait passer ses intérêts avant ses enfants, soit elle n’était pas en condition de leur assurer un cadre contenant pour des raisons physiques ou psychiques. Dans les deux cas, elle recommandait une évaluation des capacités parentales de la mère.
9 - A l’audience du 31 mars 2015, A.W.________ a déclaré qu’il refusait que Z.________ exerce son droit de visite sans accompagnement et exigeait que celle-ci soit examinée par un psychiatre avant de rencontrer les enfants. Pour sa part, Z.________ a expliqué qu’elle résidait dans la maison de feu son grand-père et envisageait de reprendre une formation en Normandie, ne pouvant plus assumer sa profession à la suite de l’accident qu’elle avait subi le 24 novembre 2014. Elle proposait de prendre les enfants chez elle pendant les vacances et de venir les voir à Payerne lorsqu’elle en aurait la possibilité, compte tenu de ses horaires de formation. Elle s’opposait enfin à consulter la Dresse [...] à Payerne, estimant qu’il était préférable qu’elle soit suivie en Normandie plutôt qu’en Suisse. Dans un rapport complémentaire du 23 avril 2015, la Dresse [...] a attesté qu’elle avait débuté une thérapie avec C.W., qui commençait à parler de sa mère, mais avec beaucoup de souffrance. Elle ajoutait que le suivi avec B.W. était terminé, qu’il allait mieux et était parvenu à prendre du recul. Requise de produire un certificat sur son état psychologique, Z.________ a écrit au juge de paix le 3 juin 2015 qu’elle ne pouvait pas fournir d’attestation, les choses se passant différemment en France, mais qu’elle allait être prochainement reçue par la psychologue [...]. Par lettre du 17 juin 2015, le Dr [...], responsable médical de service, Pôle de psychiatrie générale de Rouen, a écrit à l’autorité de protection qu’il avait reçu Z.________ en consultation, conformément à sa demande, à la suite d’un entretien du 11 juin 2015 avec Mme [...], psychologue de son service. A sa connaissance, Z.________ ne bénéficiait pas de suivi psychologique ou psychiatrique et il n’avait pas relevé d’élément justifiant la nécessité d’un tel suivi par celle-ci. Par courrier reçu le 8 septembre 2015, Z.________ a confirmé à la justice de paix qu’elle avait pris contact avec un service de psychologie, respectivement de psychiatrie, à Rouen, et qu’elle avait eu un long entretien avec la psychologue [...], puis avec le Dr [...]. Elle lui transmettait par ailleurs le dossier médical relatif à son accident au travail du 24 novembre 2014, en faisant notamment valoir que le corps médical
10 - lui avait reconnu la qualité de travailleur handicapé, lui imposant un reclassement professionnel, et qu’elle était toujours au chômage. Elle ajoutait avoir reçu le 23 avril 2014 un SMS de A.W.________ lui demandant si elle souhaitait prendre les enfants durant l’été, mais que lorsqu’elle était venue à Thonon-les-Bains, elle n’avait pas pu rencontrer C.W.. 5.Cité à comparaître à l’audience du 10 novembre 2015 pour qu’il soit statué sur l’exercice des relations personnelles, A.W. a affirmé que B.W.________ ne voulait plus entendre parler de sa mère qui n’avait jamais vraiment cherché à revoir ses enfants depuis qu’elle était partie en Normandie, raison pour laquelle il concluait à la suspension du droit de visite et à l’attribution exclusive de l’autorité parentale sur les enfants. Z.________ a confirmé qu’elle demeurait chez une amie à Le Houlme, le temps de terminer son reclassement professionnel qui devait intervenir fin 2016. S’opposant aux conclusions de A.W., elle a expliqué qu’elle avait passé deux mois à Thonon-les-Bains durant l’été 2015 afin de voir ses trois enfants, que son fils aîné [...] vivait dans cette ville auprès de sa grand-mère paternelle et souffrait également de ne plus voir ses petits frères et qu’elle avait vainement contacté B.W. et son père afin de pouvoir exercer ses relations personnelles. Egalement entendue à l’audience du 10 novembre 2015, la Dresse [...] a confirmé les termes de ses rapports. Selon elle, B.W.________ était à la fin de l’année 2014 en souffrance et en colère, ayant l’impression que sa mère se désintéressait de lui ; début 2015, il avait trouvé une certaine stabilité, ayant pris conscience qu’il devait finir une formation professionnelle pour avoir sa propre vie. C.W.________ avait besoin d’un cadre structuré, que les promesses soient tenues et les décisions respectées. La justice de paix ayant proposé d’étendre le jugement sur la question des relations personnelles à celle de l’autorité parentale, les parties y ont adhéré. 6.Le 2 [...] 2016, B.W.________ a atteint l’âge de la majorité.
11 - E n d r o i t :
1.1Le recours de Z.________ est dirigé contre une décision de la justice de paix modifiant le jugement prononçant le divorce des parties en ce sens que le droit de visite de la mère sur ses enfants mineurs est suspendu (art. 273 ss CC) et que le retrait de l’autorité parentale de celle- ci est prononcé (art. 311 CC). Quant au recours joint de A.W.________, il conclut au maintien de la décision querellée et à la modification du jugement de divorce relatif à la part contributive de la mère à l’entretien et à l’éducation des enfants. 1.2Contre une telle décision, le recours de l'art. 450 CC est ouvert à la Chambre des curatelles (art. 8 LVPAE [loi du 29 mai 2012 d'application du droit fédéral de la protection de l'adulte et de l'enfant ; RSV 211.255] et 76 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]) dans les trente jours dès la notification de la décision (art. 450b CC). Les personnes parties à la procédure, les proches de la personne concernée et les personnes qui ont un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée ont qualité pour recourir (art. 450 al. 2 CC). Le recours doit être dûment motivé et interjeté par écrit (art. 450 al. 3 CC), les exigences de motivation ne devant cependant pas être trop élevées (Steck, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB, 5 e éd., Bâle 2014, n. 42 ad art. 450 CC, p. 2624). La Chambre des curatelles doit procéder à un examen complet de la décision attaquée, en fait, en droit et en opportunité (art. 450a CC), conformément à la maxime d'office et à la maxime inquisitoire, puisque ces principes de la procédure de première instance s'appliquent aussi devant l'instance judiciaire de recours (Droit de la protection de l'adulte, Guide pratique COPMA, Zurich, St Gall 2012, [ci-après : Guide pratique
12 - COPMA], n. 12.34, p. 289). Elle peut confirmer ou modifier la décision attaquée devant elle. Dans des circonstances exceptionnelles, elle peut aussi l'annuler et renvoyer l'affaire à l'autorité de protection, par exemple pour compléter l'état de fait sur des points essentiels (art. 450f CC et 318 al. 1 let. c ch. 2 CPC). Selon les situations, le recours sera par conséquent de nature réformatoire ou cassatoire (Guide pratique COPMA, n. 12.39, p. 290). L’art. 446 al. 1 CC, applicable par renvoi de l’art. 314 al. 1 CC, prévoit que l'autorité de protection établit les faits d'office. Compte tenu du renvoi de l’art. 450f CC aux règles du CPC, l’art. 229 al. 3 CPC est applicable devant cette autorité, de sorte que les faits et moyens de preuve nouveaux sont admis jusqu’aux délibérations. Cela vaut aussi en deuxième instance (Steck, op. cit., n. 7 ad 450a CC, p. 2626 et les auteurs cités). En matière de protection de l'adulte et de l'enfant, la maxime inquisitoire illimitée est applicable, de sorte que les restrictions posées par l'art. 317 CPC pour l'introduction de faits ou moyens de preuve nouveaux sont inapplicables (cf. JdT 2011 III 43 ; CCUR 28 février 2013/56). Conformément à l'art. 450d CC, la Chambre des curatelles donne à la justice de paix (art. 4 al. 1 LVPAE) l'occasion de prendre position (al. 1), cette autorité pouvant, au lieu de prendre position, reconsidérer sa décision (al. 2). 1.3En l’espèce, interjeté en temps utile par la mère des mineurs concernés, partie à la procédure, le recours de Z.________ est recevable. Il en va de même des pièces produites en deuxième instance, si tant est qu’elles ne figuraient pas déjà au dossier. Dans la mesure où A.W.________ a pris non seulement une conclusion en rejet du recours, mais également des conclusions en modification des modalités pécuniaires prévues par le jugement du Tribunal de Grande Instance de Thonon-les-Bains du 13 septembre 2011, sa réponse doit être considérée comme un recours joint, dont les conclusions sont irrecevables, ces modalités n’étant pas l’objet de la
13 - décision attaquée et n’étant de toute manière pas de la compétence de l’autorité de protection. Par ailleurs, la cause étant renvoyée, pour les motifs développés ci-après, à l’autorité de protection, il n’y a pas lieu de faire droit à sa demande de consultation du dossier présentée en réplique, dès lors qu’il pourra consulter le dossier retourné à l’autorité de protection. 1.4L’autorité de première instance a été consultée conformément à l’art. 450d al. 1 CC et a renoncé à se déterminer.
2.1 La Chambre des curatelles, qui n’est pas tenue par les moyens et les conclusions des parties, examine d’office si la décision n’est pas affectée de vices d’ordre formel. Elle ne doit annuler une décision que s’il ne lui est pas possible de faire autrement, soit parce qu’elle est en présence d’une procédure informe, soit parce qu’elle constate la violation d’une règle essentielle de la procédure à laquelle elle ne peut elle-même remédier et qui est de nature à exercer une influence sur la solution de l’affaire (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3 e éd., Lausanne 2002, nn. 3 et 4 ad art. 492 CPC-VD, p. 763, point de vue qui demeure valable sous l’empire du nouveau droit). 2.2 2.2.1Dès lors que la cause présente un élément d’extranéité, il incombe au juge de vérifier la compétence des autorités suisses et le droit applicable. A teneur de l'art. 85 al. 1 LDIP (Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé ; RS 291), en matière de protection des mineurs, la compétence des autorités judiciaires ou administratives suisses, la loi applicable ainsi que la reconnaissance et l'exécution des décisions ou mesures étrangères sont régies par la Convention de La Haye
éd., 2004, n. 3 ad art. 85 LDIP, p. 280, n. 4 ad art. 85 LDIP, p. 281). Selon la jurisprudence, la résidence habituelle correspond à l’endroit où la personne intéressée a le centre de ses relations personnelles et se déduit, non de sa volonté subjective, mais de circonstances de fait extérieurement reconnaissables attestant de sa
15 - présence dans un lieu donné. Le plus souvent, le domicile ou la résidence habituelle des personnes assumant la garde de l’enfant constituera aussi pour lui le centre effectif de sa vie et de ses attaches (ATF 129 III 288 consid. 4.1 ; TF 5C.28/2004 du 26 mars 2004 consid. 3.1). Toutefois, la notion de résidence habituelle est axée sur une situation de fait et implique la présence physique dans un lieu donné. La résidence habituelle d’un enfant se détermine ainsi d’après le centre effectif de sa propre vie et ne peut simplement être déduite juridiquement de la situation du parent qui en a la garde (TF 5A_607/2008 du 2 mars 2009 consid. 4.4 et réf. ; TF 5C.272/2000 et 5C.273/2000 du 12 février 2001 consid. 3b et réf.; ATF 129 III 288 consid. 4.1). En l’occurrence, au moment du dépôt de la requête de Z.________ devant le juge de paix du district de La Broye-Vully, les enfants B.W.________ et C.W.________ avaient leur résidence habituelle chez leur père, à Payerne, et les autorités suisses étaient compétentes pour prononcer des mesures portant sur le droit de garde et les relations personnelles. 2.2.2 2.2.2.1La recourante n’émet aucun grief sur la compétence de l’autorité de protection et les parties ont donné leur accord pour que la justice de paix statue également sur la modification de l’autorité parentale conjointe. 2.2.2.2La répartition des règles de compétence matérielle entre le juge, qu’il s’agisse du Tribunal d’arrondissement (ci-après : TDA) ou de son président, et l’autorité de protection de l’adulte et de l’enfant (ci-après : APEA), qu’il s’agisse de la justice de paix ou du juge de paix, fixée par le droit fédéral est impérative, de sorte que l’accord des parties – d’ailleurs non assistées – donné à l’audience, afin que la justice de paix statue sur la question de l’autorité parentale, est sans portée et l’autorité de recours doit examiner d’office la compétence matérielle du tribunal de première instance, même en l’absence de grief (cf. ATF 137 III 471 consid. 3.1 ;
16 - TF 4A_488/2014 du 20 février 2015 consid. 3.1, non publié à l’ATF 141 III 137). 2.2.2.3La question de la répartition des compétences entre le juge matrimonial et l’autorité de protection de l’enfant est relativement complexe, particulièrement en ce qui concerne les mesures de protection de l’enfant et leur modification. La révision du droit du divorce, entrée en vigueur en 2000, a étendu les compétences de l’autorité de protection de l’enfant : celle-ci est désormais compétente pour toutes les modifications amiables des questions relatives au sort des enfants et pour les litiges portant uniquement sur les relations personnelles. Par jugement matrimonial, il faut entendre toute décision du juge matrimonial relative au sort des enfants mettant fin à la procédure ouverte par devant lui, qu’il s’agisse du juge du divorce, de l’annulation de mariage, de la séparation de corps, de la modification du jugement de divorce ou des mesures protectrices de l’union conjugale (Meier, Commentaire romand Code civil I (ci-après cité : CR CC), n. 26 ad art. 315b CC). Selon l’art. 134 al. 3 CC, en cas d’accord entre les père et mère, l’autorité de protection de l’enfant est compétente pour modifier l’attribution de l’autorité parentale et de la garde ainsi que pour ratifier la convention relative à l’entretien de l’enfant. Dans les autres cas, la décision appartient au juge compétent pour modifier le jugement de divorce. La question de savoir si l’autorité de protection pourrait, lors même qu’un jugement de divorce a conféré aux deux parents l’autorité parentale conjointe, retirer l’autorité parentale à l’un des ex-conjoints pour la confier à l’autre, est controversée en doctrine (en faveur : Meier, Compétences matérielles du juge matrimonial, RDT 2007 p. 123.124 ; contra : Biderbost, Handkommentar, n. 10 ad art. 315a-315b CC, qui y voit une fraude à la règle de l’art. 134 al. 3 CC). Celle-ci ne saurait toutefois demeurer ouverte et le magistrat qui est saisi d’une requête dont les conclusions ou le résultat est l’attribution exclusive de l’autorité parentale à l’un des parents devra résoudre la question de sa compétence selon les critères suivants :
17 -
Dans les cas où la situation est signalée par un tiers (non détenteur de l’autorité parentale, par exemple le SPJ), il s’agit nécessairement d’une mesure de protection et seule l’autorité de protection est compétente. La compétence du juge matrimonial n’est possible que lorsqu’il y a eu jugement de divorce et que l’on est dans une procédure contentieuse opposant le père et la mère.
Dans le cadre des mesures de protection, la loi fait toujours mention « des parents » et même si le retrait de l’autorité parentale au sens de l’art. 311 CC peut en principe être prononcé à l’encontre d’un seul des parents, ce que prévoit du reste l’art. 311 al. 2 CC, la réglementation repose sur l’incapacité du couple parental en tant que tel, et le fait que les parents ne sont pas mutuellement capables de compenser les carences de l’autre, l’enfant devant alors être protégé (ATF 141 III 472 consid. 4).
Le retrait de l’autorité parentale est en outre une mesure très exceptionnelle (prononcée selon l’arrêt précité environ 50 à 100 fois par année). Une telle mesure de protection ne saurait en principe être envisagée à l’encontre du parent non gardien alors même qu’il exerce régulièrement ses relations personnelles et démontre par là qu’il se soucie de ses enfants.
La mesure de protection de l’art. 311 CC n’est qu’une ultima ratio qui ne peut être prononcée que lorsque toutes les autres mesures se sont révélées inefficaces. Pour tous ces motifs, lorsque l’autorité parentale est exercée conjointement à la suite d’un jugement de divorce et que l’un des parents requiert d’exercer exclusivement l’autorité parentale, le juge devra considérer qu’il s’agit d’une demande de modification du jugement de divorce de la compétence du juge matrimonial, sauf s’il est expressément indiqué qu’il s’agit d’une mesure de protection (par exemple par indication que des mesures subsidiaires telles les art. 307 CC ou 308 CC pourraient aussi être envisagées). 2.2.2.4En l’espèce, l’autorité de protection a été initialement saisie d’une requête de la mère portant sur l’aménagement des modalités de ses relations personnelles et les parties ont été citées à une audience du 10
18 - novembre 2015 pour qu’il soit statué sur le droit de visite. Aux débats, le père a demandé la modification de l’attribution de l’autorité parentale conjointe dans le sens d’une attribution exclusive de l’autorité parentale et l’autorité de protection a proposé aux parties qu’il soit statué sur ce point à l’issue de la même audience, sans que la mère ne s’y oppose. Partant, l’autorité de protection a mis fin à l’enquête en modification du droit de visite et de l’autorité parentale conjointe ouverte en faveur de B.W.________ et C.W.________. Ainsi, les conclusions prises par le père ne l’ont pas été en protection de l’enfant, mais en modification de la répartition prévue par le juge du divorce (étant précisé que l’on peut s’écarter de l’autorité parentale conjointe même lorsque les conditions de l’art. 311 CC ne sont pas réalisées, mais que l’intérêt de l’enfant l’exige aux conditions exposées par la jurisprudence [ATF 141 III 472 précité consid. 4 ; TF 5A_202/2015 du 26 novembre 2015 consid. 3.5, destiné à la publication]). En l’occurrence, dès lors que l’autorité parentale conjointe avait été fixée dans un jugement de divorce et que le père concluait à l’attribution exclusive de celle-ci, l’autorité de protection devait se déclarer incompétente et déclarer la requête irrecevable, la compétence pour statuer relevant bien du juge matrimonial. En tant qu’elle statue sur l’autorité parentale, la décision attaquée doit en conséquence être annulée. Par surabondance, on relèvera que la décision n’était de toute manière pas fondée (cf. infra consid. 3.4) Enfin la réserve de l’urgence (art. 315a al. 3 ch. 2 CC) n’a pas non plus de portée en l’espèce. Dès lors qu’il ne s’agit pas de mesures provisoires, le juge matrimonial est tout aussi en mesure d’agir rapidement que l’autorité de protection. 2.3 2.3.1Aux termes de l’art. 134 al. 4 CC, lorsqu’il statue sur la modification de l’autorité parentale, de la garde ou de la contribution d’entretien d’un enfant mineur, le juge modifie au besoin la manière dont les relations personnelles ou la participation de chaque parent à sa prise en charge ont été réglées ; dans les autres cas, l’autorité de protection est compétente en la matière. L’autorité de protection est également
19 - compétente lorsque seule la question du droit de visite est litigieuse (Helle, CPra Matrimonial, Bâle 2016, n.90 ad art. 134 al. 4 CC). En l’espèce, le tribunal d’arrondissement ne sera compétent pour statuer par attraction sur le droit de visite que si et dans la mesure où il est saisi d’une requête du père tendant à l’attribution exclusive de l’autorité parentale. Entretemps, l’autorité de protection reste compétente pour statuer sur les relations personnelles de la mère à l’égard de C.W.. Etant devenu majeur le 2 avril 2016, B.W. n’est plus concerné par la présente procédure. 2.3.2 2.3.2.1Les conditions de la modification de la prise en charge, de la garde ou des relations personnelles sont régies par les dispositions relatives aux effets de la filiation (art. 273 CC pour le principe du droit aux relations personnelles). Selon l’art. 275 al. 1 CC, l’autorité de protection du domicile de l’enfant est compétente pour prendre les mesures nécessaires concernant les relations personnelles ; la même compétence appartient en outre à l’autorité de protection du lieu de séjour de l’enfant si celle-ci a pris des mesures de protection en sa faveur ou qu’elle se prépare à en prendre. 2.3.2.2La procédure devant l’autorité de protection est régie par les art. 443 ss CC. Les personnes concernées doivent être entendues personnellement, à moins que l’audition ne paraisse disproportionnée (art. 447 al. 1 CC). En outre, aux termes de l’art. 314a al. 1 CC, l’enfant est entendu personnellement, de manière appropriée, par l’autorité de protection ou le tiers qui en a été chargé, à moins que son âge ou d’autres justes motifs ne s’y opposent. 2.3.2.3En l’espèce, la décision a été rendue par la Justice de paix du district de la Broye-Vully, compétente en tant qu’autorité de protection du domicile de l’enfant lors de la demande de réglementation des relations personnelles, laquelle a fondé sa compétence sur les art. 134 al. 4 et 275 al. 1 CC.
20 -
3.1Invoquant la violation du droit ainsi que la constatation inexacte et incomplète des faits, l’appelante conteste la suspension de ses relations personnelles, faisant grief à l’autorité de protection d’avoir pris sa décision en l’absence de tout indice concret de mise en danger du bien de l’enfant, d’avoir omis d’examiner la possibilité d’écarter un éventuel danger par d’autres mesures appropriées en tenant d’emblée pour établi que la mère n’exercerait de toute manière pas ses relations personnelles si elles étaient rétablies, de n’avoir recherché que des éléments justifiant la suspension des relations personnelles à l’exclusion de ceux plaidant en faveur de leur rétablissement et d’avoir rendu sa décision sur la base des seules affirmations du père sans procéder à la mise en œuvre d’une expertise neutre. Elle reproche aux premiers juges d’avoir rendu une décision arbitraire et inopportune. 3.2Les art. 273 ss CC relatifs aux relations personnelles d'un enfant avec ses père et mère ou des tiers n'ont pas été modifiés par l'entrée en vigueur du nouveau droit en la matière, de sorte que la doctrine et la jurisprudence rendues avant le 1er janvier 2013 conservent toute leur pertinence. L'art. 273 al. 1 CC prévoit que le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Le droit aux relations personnelles vise à sauvegarder le lien existant entre parents et enfants (Hegnauer, Droit suisse de la filiation et de la famille, 4e éd., Berne 1998, adaptation française par Meier, n. 19.20, p. 116). Le Tribunal fédéral relève à cet égard qu'il est unanimement reconnu que le rapport de l'enfant avec ses deux parents est essentiel et qu'il peut jouer un rôle décisif dans le processus de recherche d'identité de l'enfant (TF 5A_586/2012 du 12 décembre 2012 consid. 4.2 ; ATF 127 III 295 consid. 4a ; ATF 123 III 445 consid. 3c, JdT 1998 I 354). Le maintien et le développement de ce lien étant évidemment bénéfiques pour l'enfant, les relations personnelles
21 - doivent donc être privilégiées, sauf si le bien de l'enfant est mis en danger. L'importance et le mode d'exercice des relations personnelles doivent être appropriés à la situation, autrement dit tenir équitablement compte des circonstances particulières du cas. Le bien de l'enfant est le facteur d'appréciation le plus important (ATF 127 III 295 c. 4a). Il faut en outre prendre en considération la situation et les intérêts de l'ayant droit : sa relation avec l'enfant, sa personnalité, son lieu d'habitation, son temps libre et son environnement. Enfin, il faut tenir compte de la situation des personnes chez qui l'enfant vit (Hegnauer, op. cit., n. 19.09, p. 111). Des conditions particulières pour l'exercice du droit de visite peuvent être imposées (Hegnauer, op. cit., n. 19.16, p. 114). Le droit aux relations personnelles n’est pas absolu. Selon l'art. 274 al. 2 CC, si les relations personnelles compromettent le développement de l'enfant, si les père et mère qui les entretiennent violent leurs obligations, s'ils ne se sont pas souciés sérieusement de l'enfant ou s'il existe d'autres justes motifs, le droit d'entretenir ces relations peut leur être retiré ou refusé. Il y a danger pour le bien de l'enfant, au sens de cette disposition, si son développement physique, moral ou psychique est menacé par la présence même limitée du parent qui n'a pas l'autorité parentale (ATF 122 III 404 consid. 3b ; TF 5P.33/2001 du 5 juillet 2001 consid. 3a). Ce refus ou ce retrait ne peut être demandé que si le bien de l’enfant l’exige impérieusement et qu’il est impossible de trouver une réglementation du droit de visite qui sauvegarde ses intérêts : la disposition a pour objet de protéger l’enfant, et non de punir les parents. Ainsi, la violation par eux de leurs obligations et le fait de ne pas se soucier sérieusement de l’enfant ne sont pas en soi des comportements qui justifient le refus ou le retrait des relations personnelles ; ils ne le sont que lorsqu’ils ont pour conséquence que ces relations portent atteinte au bien de l’enfant (TF 5A_663/2012 du 12 mars 2013 consid. 4.1, in La pratique du droit de la famille [FamPra.ch] 2013 p. 806 ; TF 5A_172/2012 du 16 mai 2012 consid. 4.1.1, rés. in RMA 2012 p. 300).
22 - La mise en danger concrète du bien de l'enfant est nécessaire non seulement pour justifier un refus ou un retrait du droit aux relations personnelles, mais aussi pour imposer au titulaire l'obligation de se soumettre à des modalités particulières telles qu'un droit de visite surveillé (Meier/Stettler, Droit de la filiation, 5 e éd., 2014, n. 779, pp. 512 s). Si les répercussions négatives d'un droit de visite peuvent être limitées de façon suffisante par la présence d'une tierce personne, le droit de visite ne peut être supprimé (TF 5A_92/2009 du 22 avril 2009, publié in FamPra.ch 2009 p. 786). L'établissement d'un droit de visite surveillé nécessite des indices concrets de mise en danger du bien de l'enfant (TF 5P.131/2006 du 25 août 2006, publié in FamPra.ch 2007 p. 167). Dès lors, il convient de faire preuve d'une certaine retenue lors du choix de cette mesure (TF 5A_699/2007 du 26 février 2008). Il y a ainsi une gradation dans les mesures de protection de l'enfant – retrait ou refus des relations personnelles, droit de visite surveillé, droit de visite au Point Rencontre – et le principe de proportionnalité n'est respecté que si des mesures moins contraignantes ne suffisent pas pour garantir la protection de l'enfant (TF 1C.219/2007 du 19 octobre 2007 consid. 2, publié in FamPra.ch 2008 p. 172). Les conflits entre les parents ne constituent pas un motif de restreindre le droit de visite. Une telle limitation n'est justifiée que s'il y a lieu d'admettre, au regard des circonstances, que l'octroi d'un droit de visite usuel compromet le bien de l'enfant (ATF 131 III 209 consid. 5, JdT 2005 I 201 ; CREC II 23 mars 2009/50). Le retrait de tout droit à des relations personnelles constitue l’ultima ratio et ne peut être ordonnée dans l’intérêt de l’enfant que si les effets préjudiciables du drot de visite dépassent les limites du raisonnable pour l’enfant (TF 5A_528/2015 du 21 janvier 2015 consid. 5.1). 3.3Reprochant à Z.________ de ne plus exercer son droit de visite depuis des mois en raison de son éloignement géographique en Normandie et de ne proposer aucune solution concrète pour pouvoir à nouveau l’exercer, l’autorité de protection a considéré que, compte tenu
23 - de l’instabilité de la mère et de ses déménagements constants, il n’était pas opportun de fixer arbitrairement un droit de visite qui ne serait au regard de l’expérience du dossier vraisemblablement pas exercé. En conséquence, elle a suspendu le droit de visite de la mère, dans l’intérêt des enfants. 3.4La justice de paix a été initialement saisie, le 7 juin 2014, d’une requête de la mère portant sur l’exercice du droit de visite. Une enquête a été ouverte et les enfants ont été entendus. Aussi sommaire qu’ait été la motivation de la décision entreprise, force est de constater que seules les déclarations du père et de la psychiatre choisie par celui-ci, qui n’a jamais rencontré la recourante, ont été prises en considération. Certes l’autorité de protection a demandé à la mère un certificat sur son état psychologique, mais celle-ci n’a pas été en mesure de le fournir parce que les choses se passent différemment en France. On dispose toutefois d’une attestation du Dr [...] dont il résulte qu’il n’a pas relevé d’élément justifiant de la nécessité d’un suivi psychiatrique. Or, la décision querellée constitue l’ultima ratio en matière de mesures de protection et ne saurait être prise, d’autant qu’il s’agit d’une mesure au fond, sans une enquête approfondie dont il ne résulte pas du dossier qu’elle ait été menée. Il existe quelques indices de difficultés matérielles chez la mère, peut-être même quelque instabilité, mais il n’y a pas de diagnostic psychiatrique et on ne saurait soutenir avec l’autorité de protection que la mère ne s’est pas sérieusement souciée de ses enfants et ait gravement manqué à ses devoirs à leur égard. Il s’ensuit que la violation du droit d’être entendu est manifeste et le premier grief de la recourante à cet égard doit être retenu. Par surabondance, on relèvera que les premiers juges ont supprimé complètement et définitivement le droit de visite de la mère qui les avait saisis en raison des difficultés qu’elle rencontrait dans l’exercice de ses relations personnelles. Quand bien même les difficultés de la mère dans sa vie personnelle et dans l’exercice de son droit de visite ont entraîné de la souffrance chez les enfants qui ne savaient plus à quoi s’en tenir, il résulte du dossier que le père a joué un rôle peu productif en subordonnant au moins à une époque l’exercice des relations personnelles
24 - à une évaluation psychiatrique de la mère et à la médiatisation du droit de visite ainsi qu’en invoquant le non-paiement des frais de transport. Or, de telles mesures de surveillance auraient-elles été justifiées, ce qui n’est à ce stade pas établi, que cela aurait pu éventuellement justifier des mesures provisoires de protection, proportionnées et limitées dans leur durée. Or il n’y a jamais eu véritablement d’enquête et il n’apparaît nulle part que l’autorité de protection ait tenté de mettre en place un système provisoire de droit de visite en faveur de la mère afin de se faire une idée sur l’intensité possible de visites, respectivement sur la qualité de celles-ci et sur l’effet qu’elles engendraient sur les enfants. Dans ces conditions, la mesure de suppression totale est particulièrement injustifiée et ne peut qu’être annulée. Le dossier doit être retourné pour nouvelle décision à l’autorité de protection de l’adulte et de l’enfant qui reste compétente pour statuer sur la question du droit de visite jusqu’à une éventuelle attraction de compétence en faveur du tribunal d’arrondissement aux conditions décrites au consid. 2.3.1 ci-dessus.
4.1En conclusion, le recours de Z.________ est admis et la décision querellée annulée, la cause étant renvoyée à la justice de paix pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. Le recours joint de A.W.________ est irrecevable.
4.2Selon le décompte fourni le 7 mars 2016, Me Trimor Mehmetaj, désigné conseil d’office dans la procédure de recours selon décision du 3 février 2016, a consacré 3 heures à l’étude du dossier, l’avocate-stagiaire Ludivine Valloton 13.07 heures et Elizaveta Stenggen, juriste, 0.34 heures. Au tarif horaire, hors TVA, de 180 fr. pour le premier et 110 fr. pour la seconde, cela correspond à une indemnité de 1'977 fr. (540 fr. [180 x 3] + 1'437 [110 x 13.07], à laquelle s’ajoute 158 fr. 20 de TVA au taux de 8% pour un total de 2'135 fr. 20, les autres postes (travaux de secrétariat et étude du dossier par la juriste) faisant partie des frais généraux de l’étude.
25 - Dans la mesure de l’art. 123 CC, la bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenue au remboursement de l’indemnité à son conseil d’office mise à la charge de l’Etat. 4.3Compte tenu des circonstances, le présent arrêt peut être rendu sans frais judiciaires (art. 74a al. 4 TFJC [Tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires civils ; RSV 270.11.5]). Obtenant gain de cause, la recourante, qui a procédé par l’intermédiaire d’un mandataire professionnel, a droit à des dépens de deuxième instance, qu’il convient d’arrêter à 2'500 fr. et de mettre à la charge de l’intimé (art. 95, 96 et 106 al. 1 CPC). Par ces motifs, la Chambre des curatelles du Tribunal cantonal, statuant à huis clos, p r o n o n c e : I. Le recours de Z.________ est admis. II. Le recours joint de A.W.________ est irrecevable. III. La décision est annulée et la cause renvoyée à la Justice de paix du district de La Broye-Vully pour nouvelle instruction et décision dans le sens des considérants. IV. L’indemnité d’office de Me Trimor Tehmetaj, conseil de la recourante Z.________, est arrêtée à 2'135 fr. 20 (deux mille cent trente-cinq francs et vingt centimes), TVA et débours compris.
26 - V. Dans la mesure de l’art. 123 CC, la bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenue au remboursement de l’indemnité à son conseil d’office mise à la charge de l’Etat. VI. L’intimé A.W.________ doit verser à la recourante Z.________ la somme de 2'500 fr. (deux mille cinq cents francs) à titre de dépens de deuxième instance. VII. L’arrêt, rendu sans frais judiciaires de deuxième instance, est exécutoire. La présidente :Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Trimor Tehmetaj (pour Z.), -A.W.,
B.W.________, et communiqué à : -Justice de paix du district de La Broye-Vully, par l'envoi de photocopies.
27 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :