Présidence de M. H A C K , président
Juges:M.Muller et Mme Rouleau
Greffière:MmeBourquin
Cause pendante entre :
M.________
CAISSE Z.________
(Me C. Aguet)
et
H.________(Me R. Schlosser)
-
2 -
-
Du même jour -
Délibérant à huis clos, la Cour civile considère :
E n f a i t :
Remarques liminaires :
En cours d'instruction, plusieurs témoins ont été entendus,
notamment [...], qui a été un employé de la défenderesse H.________ et qui
a déclaré être en litige avec cette dernière et être un ami du demandeur
M.. Eu égard aux liens de ce témoin avec l'une des parties en
cause et à son implication dans le présent litige, la cour ne prendra en
considération sa déposition que dans la mesure où d'autres éléments du
dossier la confirment. La cour appréciera avec la même circonspection les
témoignages de [...], directeur, administrateur et actionnaire majoritaire
de la défenderesse, et de [...], compagne du demandeur.
1.Initialement, la défenderesse H. avait pour but l'étude
et le développement de systèmes informatiques et électroniques. Modifié
en 2006, son but actuel est le suivant : "étude et développement de
systèmes informatiques; courtage en assurances et réassurance; gestion
et analyse de portefeuille d'assurances".
Pour des raisons avant tout comptables, la défenderesse
comprend plusieurs centres de profit, dont les six principaux sont
l'administration/marketing, le consulting, le développement, l'ASP, le
courtage et l'outsourcing.
2.Le demandeur M.________ a travaillé, entre le 1
er
mai 1997 et le
31 décembre 1999, auprès de la société [...], puis, entre le 1
er
janvier
2000 et le 31 décembre 2003, auprès de la société [...], à Genève, qui a
-
3 -
accepté de prendre en compte les années qu'avait passées le demandeur
au service de [...]. Son activité consistait à travailler au service des
ressources humaines, plus particulièrement dans le service de la gestion
des salaires. Le demandeur utilisait alors un programme informatique créé
par la défenderesse. Cette dernière avait en effet concédé une licence
d'utilisation de ce programme à [...] et lui assurait des services de
maintenance et d'assistance. A la fin de son emploi auprès de [...], le
salaire annuel brut du demandeur - bonus inclus - s'élevait à 157'635
francs.
3.En fin d'année 2003, [...] a décidé de transférer à la
défenderesse son service de gestion de salaires. Elle a proposé au
demandeur l'alternative suivante : rejoindre les services de la
défenderesse qui l'engagerait quasiment aux mêmes conditions en
reprenant son solde de vacances non prises ou quitter son emploi en
recevant une indemnité. Le demandeur a choisi la première proposition. Il
a donc été engagé par la défenderesse avec effet au 1
er
janvier 2004, en
qualité de "HR Outsourcing Director". Pour calculer un éventuel délai de
congé, la défenderesse a accepté de prendre en compte les années que le
demandeur avait passées au service de [...]. Ce fait peut être tenu pour
établi, compte tenu du témoignage d' [...], une autre employée de [...], qui
a déclaré avoir bénéficié de cet avantage, et du fait que la défenderesse a
admis que cette employée avait accepté le même transfert que le
demandeur.
4.Le demandeur était responsable du département
"Outsourcing" de la défenderesse. Son lieu de travail était à Nyon, dans
les bureaux de la défenderesse.
Le contrat de travail du demandeur du 9 décembre 2003
prévoit un salaire annuel brut de 153'063 francs. Il indique que les heures
supplémentaires des cadres ne peuvent pas être compensées par des
congés et prévoit cinq semaines de vacances par année, soit vingt-cinq
-
4 -
jours ouvrables. Le contrat contient par ailleurs la clause de non-
concurrence suivante :
"Après la fin du contrat, l'employé n'exercera pas une activité
auprès d'un des clients de l'employeur ou de ses partenaires sans un
accord écrit de H..
En cas d'activité indépendante, l'employé s'abstiendra de toute
démarche auprès de la clientèle, des prospects et des partenaires
de H..
Cette prohibition vaut pour une période de deux ans dès l'expiration
du contrat."
5.En 2004 et 2005, le demandeur a perçu un salaire annuel brut
total de 106'800 fr., soit un montant inférieur au salaire contractuel. Il a
reçu un salaire mensuel brut de 8'900 fr. entre les mois de février et
novembre 2006. Selon des documents produits par la défenderesse
intitulés "Compte salaire annuel : récapitulatif, général 2006" et "Journal
des salaires" datés du 1
er
avril 2008 et non signés, la défenderesse a versé
au demandeur un montant total de 104'063 fr. 35 à titre de salaire de
base annuel brut pour l'année 2006.
Le demandeur allègue qu'il avait été convenu qu'il reçoive une
partie de son salaire en espèces, l'autre en nature, sous forme de
prestations de l'employeur et en parts d'une nouvelle société à créer. Il
n'aurait jamais consenti à une réduction sans contrepartie de son salaire
contractuel. De son côté, la défenderesse allègue que postérieurement à
la conclusion du contrat de travail, le demandeur a approché son directeur
pour proposer certains amendements à son contrat de travail, invoquant
des considérations de nature fiscale. Les parties se seraient ainsi mises
d'accord sur une baisse du salaire du demandeur contrebalancée par des
avantages en nature (participation aux bénéfices dégagés par l'activité
outsourcing, prise en charge par l'employeur des frais de téléphone
portable et mise à disposition d'un véhicule de service). Les éléments
suivants sont établis.
Un téléphone a effectivement été mis à disposition du
demandeur. La défenderesse s'est acquittée des frais de téléphonie
-
5 -
mobile de ce dernier par 2'878 fr. 50 en 2004, 2'760 fr. 75 en 2005 et
3'319 fr. 05 en 2006.
Par ailleurs, la défenderesse a pris en leasing un véhicule de la
marque Mercedes Benz qu'elle a mis à disposition du demandeur. C'est le
demandeur qui a choisi ce modèle. La défenderesse était unique preneur
de leasing du véhicule de fonction du demandeur. A ce titre, elle était
l'unique cocontractante de [...].
Le 19 janvier 2004, à titre de participation initiale aux frais de
leasing, le demandeur s'est acquitté d'un montant de 15'500 francs.
Il résulte des pièces produites qu'à l'exception de la
participation précitée, c'est la défenderesse qui a pris en charge les frais
relatifs à l'usage du véhicule de fonction du demandeur (leasing,
carburant, entretien, services, primes d'assurances). Ceux-ci se sont
élevés à 69'681 fr. au moins. Les factures de leasing étaient adressées
directement à la défenderesse, qui s'en acquittait. Les certificats de
salaire du demandeur établis par la défenderesse ne mentionnent pas de
déductions pour redevances de leasing. Le demandeur payait l'essence de
son véhicule de fonction avec la carte de l'entreprise. Ses dépenses
étaient donc directement débitées auprès de la défenderesse. L'usage
professionnel du véhicule de service du demandeur était toutefois très
limité. En effet, il ne se déplaçait guère qu'une à deux fois par semaine en
moyenne auprès de clients.
La défenderesse allègue qu'avant l'introduction de sa
demande en justice, le demandeur n'a jamais protesté auprès de son
employeur à raison des salaires perçus et le contraire n'est pas établi.
6.Le demandeur a payé deux factures adressées à la
défenderesse. Il s'est en effet acquitté des sommes de 7'500 fr. et 7'532
fr., la seconde ayant été versée à la société [...].
-
6 -
La défenderesse a informé le demandeur qu'elle lui
rembourserait le montant de 7'500 fr. et qu'elle en ferait de même en ce
qui concerne celui de 7'532 fr. lorsqu'il aurait été établi qu'il a été
répercuté sur le client.
Ces deux montants ont été refacturés aux clients concernés et
payés à la défenderesse.
7.Au mois d'avril 2004, la défenderesse a reçu une facture de
1'499 fr. 95 pour l'achat de matériel.
Au mois de juin 2004, la défenderesse a prêté au demandeur
un montant de 5'000 fr. afin qu'il puisse régler une facture liée à une
intervention ophtalmique.
8.Au mois de mai 2005, la défenderesse a engagé comme
courtier en assurances [...]. Celui-ci avait pour tâche de vendre des polices
d'assurances aux clients du département de la défenderesse dont le
demandeur avait la charge. Il avait également pour fonction d'étendre son
activité en s'adressant à des entités non encore clientes de la
défenderesse. Il a été directeur, depuis le 1
er
novembre 2005, du
département "Courtage" de la défenderesse.
La défenderesse a conclu des conventions de courtage avec
certaines compagnies d'assurances. Elle en a conclu avec [...] en juin
2005, avec [...] en septembre 2005 et mars 2006, et avec le [...] en juillet
Durant la période de son engagement, [...] est intervenu pour
le compte de la défenderesse auprès de la compagnie [...]. Il a entretenu
des contacts avec [...], collaborateur de [...], à qui il a demandé un certain
nombre d'offres.
-
11 -
A cet égard, la défenderesse a produit des décomptes, qui ne
sont ni signés ni datés, ainsi que la reproduction sur papier de l'agenda
électronique du demandeur.
Selon le décompte de l'année 2004, au cours de cette
dernière, le demandeur aurait pris vingt-six jours de vacances aux dates
suivantes : le 27 février, les 25 et 26 mars, les 1
er
, 2 et 13 avril, le 21 mai,
du 24 au 28 mai, les 1
er
, 2, 24 et 25 juin, du 28 juin au 2 juillet et du 27 au
31 décembre. A la lecture de la reproduction sur papier de l'agenda
électronique du demandeur, on constate que la mention "Vacances" figure
sous les jours de semaine suivants : 26 et 27 février, 25 et 26 mars, 20,
21, 24, 25, 26, 27, 28 et 31 mai, 1
er
et 2 juin, 27, 28, 29, 30 et
31 décembre 2004. En outre, la mention "Ferie" est indiquée sous la date
du 13 avril 2004. Les 20 et 31 mai 2004 étaient des jours fériés, tandis
que le 13 avril 2004 ne l'était pas.
Selon le décompte de l'année 2005, au cours de cette
dernière, le demandeur aurait pris vingt-et-un jours et demi de vacances
aux dates suivantes : le 18 février, les 23, 24 et 29 mars, les 17 et 27 mai,
du 27 au 29 juin, les 22, 23, 26 et 27 septembre, du 26 au 28 octobre, le
31 octobre, les 9 et 12 décembre et du 28 au 30 décembre. A la lecture de
la reproduction sur papier de l'agenda électronique du demandeur, on
constate que la mention "Vacances" apparaît sous les jours de semaine
suivants : 23, 24, 25, 28 et 29 mars, 26, 27, 28 et 31 octobre, 28, 29, et
30 décembre 2005. En outre, la mention "Congé" apparaît sous la date du
17 mai 2005. Le 25 mars 2005 était un jour férié.
Selon le décompte de l'année 2006, au cours de cette
dernière, le demandeur aurait pris trente-quatre jours de vacances aux
dates suivantes : les 2 et 3 janvier, du 6 au 8 mars, du 1
er
au 5 mai, du 8
au 10 mai, le 26 mai, du 24 au 28 juillet, le 31 juillet, les 2, 10 et 11 août,
les 26 et 27 octobre, du 30 octobre au 3 novembre, le 1
er
décembre et du
4 au 6 décembre. A la lecture de la reproduction sur papier de l'agenda
électronique du demandeur, on constate que la mention "Vacances" ou
-
12 -
"MIB Vacances" apparaît sous les jours de semaine suivants : 2 et
3 janvier, 6, 7 et 8 mars, 24, 25, 26, 27, 28 et 31 juillet, 1
er
et 2 août, 1
er
,
4, 5 et 6 décembre. En outre, la mention "Pont" apparaît sous la date du
26 mai 2006. Le 1
er
août 2005 était un jour férié.
Force est dès lors de constater que les décomptes et l'agenda
électronique du demandeur divergent quant au point de savoir combien
de jours de vacances le demandeur a pris lorsqu'il était au service de la
défenderesse. Certaines dates ont été comptabilisées comme jours de
vacances dans les décomptes, alors que dans l'agenda, elles font l'objet
des mentions "Out of office", "Isabelle Pugin – vacances" ou "Nedia –
Vacation", les deux dernières mentions faisant manifestement référence
aux vacances de tierces personnes. On retiendra donc ce qui résulte de
l'agenda du demandeur, qui n'a pas été établi pour les besoins de la
présente cause et paraît plus probant, en excluant les jours fériés, savoir
que l'intéressé a pris dix-huit jours de vacances en 2004 (26 et 27 février,
25 et 26 mars, 21, 24, 25, 26, 27 et 28 mai, 13 avril, 1
er
et 2 juin, 27, 28,
29, 30 et 31 décembre), douze en 2005 (23, 24, 28 et 29 mars, 17 mai,
26, 27, 28 et 31 octobre, 28, 29, et 30 décembre), et dix-sept en 2006 (2
et 3 janvier, 6, 7 et 8 mars, 26 mai, 24, 25, 26, 27, 28 et 31 juillet, 2 août,
1
er
, 4, 5 et 6 décembre).
Le seul témoignage, très général, d' [...] ne permet pas de
retenir que le demandeur prenait toutes les vacances auxquelles il avait
droit.
Au début de l'année 2006, la défenderesse a exigé que tous
les employés du service de gestion externe des salaires fassent un
décompte de leurs vacances à fin 2005.
16.Il est arrivé que le demandeur travaille le week-end, ce dont la
défenderesse était informée.
-
13 -
17.Après le départ du demandeur et d' [...], trois employés de la
défenderesse ont donné leur démission, dont [...].
18.Le 16
janvier 2007, [...] a signé un contrat de gestion externe
des salaires.
19.Le demandeur et [...] sont les associés gérants de la société
[...], dont le but est "conseils et externalisation de services concernant les
ressources humaines et la gestion administrative; prestations de service,
développement et vente de produits y relatifs; conseils et courtage dans le
domaine mobilier et immobilier et des assurances; financement et
planification financière y relatifs". Ce but n'est pas identique à celui de [...]
ou à celui de la défenderesse. [...] a été inscrite au registre du commerce
plus de sept mois après que le demandeur a été licencié par la
défenderesse.
Un document intitulé " [...] Société de services – Business Plan"
daté du 13 février 2007 indique sous la rubrique "plan financier 2007" 3.5
postes de travail. Certains anciens employés de la défenderesse ont
travaillé pour le demandeur et [...]. [...] a été employée par [...].
La défenderesse allègue que le demandeur et [...] ont été
actifs sous le nom de " [...]" immédiatement après leur licenciement, qu'en
particulier ils ont approché des clients de la défenderesse, allant jusqu'à
leur soumettre des lettres-type, prêtes à l'envoi, selon lesquelles les
clients déclaraient résilier les relations contractuelles les liant à la
défenderesse. Les éléments suivants sont établis : par courriel du 27
janvier 2007, [...] indiquait à [...] de la société [...] qu'il lui faisait parvenir
la lettre de résiliation du mandat de la défenderesse et le mandat pour "
[...]". Par courriel du 25 janvier 2007, [...] a adressé à [...] de la société [...]
un projet de convention entre [...] et [...], un projet de mandat entre [...] et
[...] ainsi qu'un projet de lettre de résiliation du mandat de la
défenderesse. Par courriel intitulé "VOILà LA LETTRE TYPE" du 29 janvier
-
14 -
2007, le demandeur a envoyé à [...] un projet de lettre en versions
française et anglaise dont le destinataire était la société [...], confirmant à
cette dernière la séparation du demandeur et de [...] de la défenderesse,
l'informant de la création de la société [...] et lui garantissant le maintien
des avantages négociés en 2006.
Le 26 janvier 2007, la société [...] a résilié le mandat qui la liait
à la défenderesse. Le seul témoignage peu précis d' [...] n'emporte pas la
conviction de la cour quant au point de savoir si [...] a quitté la
défenderesse pour [...]. Le même 26 janvier 2007, [...] a résilié le mandat
qui la liait à la défenderesse. [...] a fait de même le 17 décembre 2007. Le
demandeur allègue qu'aucun client du service de gestion externe des
salaires de la défenderesse n'a quitté celle-ci pour s'adjoindre les services
de [...] et le contraire n'est pas établi.
20.Le 22 février 2007, l'intervenante Caisse Z.________ a reçu de
la part du demandeur une demande d'indemnité de chômage établie le 15
février 2007. En prenant en compte un gain assuré de 8'900 fr., la Caisse
Z.________ a fixé l'indemnité journalière de chômage à 287 fr. 10 brut, dont
elle a déduit les charges sociales AVS/AI/APG (5.05 %), la LAA (2.94 %) et
la LPP. Ainsi, pour les mois de décembre 2006 à mars 2007, elle a versé au
demandeur le montant de 17'368 fr. 45, charges sociales déduites.
21.Le 19 mars 2007, dans le cadre des poursuites nos 1042397,
1042406 et 1042393 de l'Office des poursuites d'Yverdon-Orbe-La Vallée,
le demandeur a fait notifier à la défenderesse trois commandements de
payer pour des montants respectifs de 7'500 fr., 7'532 fr. et 15'500 francs.
Le 30 mai 2007, la défenderesse a opposé les montants de
1'499 fr. 95 et 5'000 fr. en compensation de la somme de 7'532 fr. qu'elle
admet devoir au demandeur.
-
15 -
22.Le 8 juin 2007, [...] a ouvert action contre la défenderesse
auprès du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte.
23.Le 12 février 2008, la défenderesse utilisait toujours le
véhicule Mercedes 240 CLK qu'elle avait mis à la disposition du
demandeur et n'avait pas résilié le contrat de leasing.
24.La défenderesse a déposé plainte pénale contre [...] pour abus
de confiance.
L'enquête pénale instruite contre le demandeur pour abus de
confiance et concurrence déloyale s'est soldée par une ordonnance de
non-lieu.
25.Par demande du 16 mai 2007, M.________ a pris contre
H.________ les conclusions suivantes :
"Condamner H.________ à verser à M. M.________ la somme de
CHF 442'272.85 brut, sous déduction des cotisations aux diverses
assurances sociales, LPP comprise, plus intérêts à 5 % l'an à
compter du 22 décembre 2006;
Lever définitivement l'opposition formée par H.________ aux
commandements de payer qui lui ont été notifiés le 19 mars 2007
dans le cadre des poursuites N° 1042397, 1042406 et 1042393;
En conséquence dire que les poursuites N° 1042397, 1042406 et
1042393 iront leur voie;
Débouter H.________ de toute autre conclusion;
Acheminer Monsieur M.________ à prouver, par voie de droit utile, la
véracité des faits allégués dans la présente écriture."
Par demande complémentaire du 12 juillet 2007,
l'intervenante Caisse Z.________ a pris, avec suite de frais et dépens, les
conclusions suivantes :
-
16 -
"I.L'intervenante, la Caisse Z., est subrogée au
demandeur, M., dans les droits, y compris le privilège
légal, que ce dernier a contre la défenderesse, H., ce à
concurrence CHF 17'368.45 (dix sept mille trois cent soixante
huit francs et 45 cts) avec intérêt à cinq pour cent dès le 22
décembre 2006, représentant les indemnités de chômage
versées à la demanderesse pour la période du 22 décembre
2006 au 31 mars 2007.
II.En conséquence, la défenderesse, H., est débitrice de
l'intervenante, la Caisse Z., et lui doit immédiat
paiement de la somme de CHF 17'368.45 (dix sept mille trois
cent soixante huit francs et 45 cts) avec intérêt à cinq pour
cent dès le 22 décembre 2006."
Dans sa réponse du 12 octobre 2007, la défenderesse a pris,
avec dépens, les conclusions suivantes :
"Principalement
I.La demande du 16 mai 2007 est rejetée.
Reconventionnellement
I.M. est le débiteur de H.________ et lui doit prompt
paiement de la somme de CHF 1'467.95 (mille quatre cent soixante-
sept francs suisses et nonante-cinq centimes) avec intérêts à 5 %
l'an du 12 octobre 2007."
Elle a invoqué la compensation.
E n d r o i t :
I.a) A teneur de l'art. 404 al. 1 CPC (Code de procédure civile du
19 décembre 2008, RS 272), les procédures en cours à l'entrée en vigueur
du CPC sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de
l'instance. Cette règle vaut pour toutes les procédures en cours, quelle
que soit leur nature (Tappy, Le droit transitoire applicable lors de
l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, in : JT 2010 III 11, p.
19).
-
17 -
Aux termes de l'art. 166 CDPJ (Code de droit privé judiciaire
vaudois du 12 janvier 2010, RSV 211.02), les règles de compétences
matérielles applicables avant l'entrée en vigueur du CDPJ demeurent
applicables aux causes pendantes devant les autorités civiles ou
administratives (Tappy, op. cit., p. 14).
b) En l'espèce, la demande a été déposée le 16 mai 2007, soit
avant l'entrée en vigueur du CPC. L'instance a donc été ouverte sous
l'empire du CPC-VD (Code de procédure civile vaudoise du 14 décembre
1966, RSV 270.11) et n'est pas close à ce jour. Il convient par conséquent
d'appliquer à la présente cause le CPC-VD dans sa version au
31 décembre 2010. Les dispositions de la loi d'organisation judiciaire du
12 décembre 1979 (LOJV, RSV 173.01), dans leur teneur au 31 décembre
2010, sont également applicables.
II.Le demandeur M.________ réclame à la défenderesse H.________
un montant de 442'272 fr. 85 brut, sous déduction des cotisations aux
diverses assurances sociales, LPP comprise, plus intérêt à 5 % l'an dès le
22 décembre 2006, qu'il décompose comme suit :
-
112'304 fr. 35 à titre de complément de salaires;
-
41'784 fr. 45 à titre de salaire relatif à la période de délai de
congé;
-
76'531 fr. 50 à titre d'indemnité pour licenciement immédiat
injustifié;
-
138'310 fr. à titre de contrepartie aux heures
supplémentaires;
-
31'081 fr. 75 à titre de vacances non prises au service de la
défenderesse;
-
11'728 fr. 80 à titre de vacances non prises au service de
[...];
-
30'532 fr. à titre de remboursement de montants versés
pour le compte de la défenderesse.
-
18 -
L'intervenante Caisse Z.________ fait valoir sa subrogation au
demandeur à hauteur d'un montant de 17'368 fr. 45, correspondant aux
indemnités de chômage qu'elle a versées à celui-ci pour la période du 22
décembre 2006 au 31 mars 2007. Elle en réclame le paiement par la
défenderesse.
La défenderesse fait valoir que le demandeur lui doit 10'000 fr.
à titre de dommages-intérêts, 5'000 fr. à titre de remboursement d'une
facture liée à une intervention ophtalmique et 1'499 fr. 95 à titre de
remboursement d'une facture relative à l’achat de matériel. Elle oppose la
somme de ces trois montants, soit 16'499 fr. 95, en compensation des
montants qu'elle admet devoir au demandeur, savoir 7'500 fr. et 7'532
francs. Ainsi, elle conclut au rejet des conclusions du demandeur et,
reconventionnellement, au paiement par ce dernier de la somme de 1'467
fr. 95 avec intérêt à 5 % l'an dès le 12 octobre 2007.
III.Il est constant que le demandeur et la défenderesse ont conclu
un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO (loi fédérale du 30 mars
1911 complétant le Code civil suisse [livre cinquième : droit des
obligations], RS 220) avec effet au 1
er
janvier 2004. Il est également établi
que le 21 décembre 2006, la défenderesse a, par l'intermédiaire de son
directeur [...], résilié le contrat de travail du demandeur avec effet
immédiat, alléguant que celui-ci préparait la mise sur pied d'une structure
concurrente. Celui-ci a fait opposition à son congé par courrier du 29
décembre 2006 et déclaré se tenir à disposition de la défenderesse
jusqu'à la fin du délai de congé.
IV.Le demandeur réclame à la défenderesse le montant de
112'304 fr. 35 à titre de complément de salaires. Il fait valoir qu'étant
donné que son contrat de travail prévoyait un salaire annuel brut de
153'063 fr., il aurait dû recevoir, jusqu'au jour de la résiliation de son
contrat, la somme de 455'229 fr. 75 (= 153'063 fr. + 153'063 fr. +
149'103 fr. 75), alors qu'il n'a perçu qu'un montant de 317'228 fr. (=
-
19 -
106'800 fr. + 106'800 fr. + 103'628 fr.), ce qui fait une différence de
138'001 fr. 75. Admettant avoir bénéficié d'avantages en nature à hauteur
de 20'000 fr. et d'un prêt de 5'000 fr. pour une opération ophtalmique, il
soutient que la défenderesse lui doit encore un montant de 113'001 fr. 75
(= 138'001 fr. 75 – 20'000 fr. – 5'000 fr.) à titre de salaires non versés. Il
précise toutefois qu'il ne réclame que 112'304 fr. 35, montant auquel il a
conclu dans sa demande.
a) Selon l'art. 322 al. 1 CO, l'employeur paie au travailleur le
salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une
convention collective. L'art. 341 al. 1 CO, qui exclut une renonciation de la
part du travailleur, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit
la fin de celui-ci, aux créances résultant de normes impératives, ne vise
pas l'art. 322 CO, disposition qui n'est pas de droit impératif (TF
4C.242/2005 du 9 novembre 2005 c. 4.2, JAR 2006 p. 360; ATF 124 II 436
c. 10e/aa; TF 4C.182/2000 du 9 janvier 2001 c. 5c; Rehbinder,
Commentaire bernois, n. 21 ad art. 341 CO; Staehelin, Commentaire
zurichois, n. 17 ad art. 341 CO). Le salaire du travailleur peut donc
parfaitement être modifié ou diminué en cours de contrat, par accord
entre les parties (TF 4C.242/2005 précité c. 4.2).
En vertu de l'art. 320 al. 1 CO, sauf disposition contraire de la
loi, le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale. Il
en va de même en ce qui concerne les modifications d'un contrat de
travail (TF 4C.242/2005 précité c. 4.2; Wyler, Droit du travail, 2
ème
éd.,
Berne 2008, p. 88). Il s'ensuit que si le contrat n'est soumis à aucune
forme spéciale, les parties peuvent convenir tacitement – c'est-à-dire par
le silence ou par des actes concluants – de modifier ou réduire le salaire
arrêté dans le contrat de travail (ibidem).
L'acceptation tacite du travailleur est présumée lorsque la
modification proposée lui est avantageuse (ibidem). En revanche, le juge
doit faire preuve de retenue avant de déduire du silence du travailleur que
celui-ci accepte une modification du contrat qui lui est défavorable
(ibidem). Une telle acceptation ne peut être admise que dans des
-
20 -
situations où, selon les règles de la bonne foi, du droit ou de l'équité, on
doit attendre une réaction du travailleur en cas de désaccord de sa part
(TF 4C.242/2005 précité c. 4.3; ATF 109 II 327 c. 2b). Le Tribunal fédéral a
admis un accord tacite sur la réduction du salaire de 15 % pour un
employé engagé pour une durée déterminée de dix mois, à qui
l'employeur a proposé la réduction avant l'entrée en fonction, réduction
qui a ensuite été appliquée tout au long des rapports contractuels, sans
que le travailleur n'émette une quelconque objection (TF 4C.242/2005
précité). Il a considéré que l'on pouvait attendre du travailleur qu'il
proteste en cas de désaccord, dès lors qu'il n'avait pas à craindre la perte
de son emploi, vu la durée déterminée de son contrat. Pour certains
auteurs, il conviendrait d'admettre déjà la naissance d'une présomption de
fait lorsque le travailleur a encaissé plusieurs fois (au moins trois) un
salaire réduit par rapport à celui convenu initialement, sans formuler de
réserve (Rehbinder, op. cit., n. 19 ad art. 322; Staehelin, op. cit., n. 22 ad
art. 322 CO). Selon eux, le travailleur qui entend déduire par la suite une
créance de salaire en raison de cette réduction est tenu de prouver les
circonstances particulières sur la base desquelles l'employeur, malgré le
silence durable du travailleur, n'aurait pas dû conclure à l'accord de son
employé (Rehbinder, loc. cit.). D'autres auteurs sont d'avis qu'il n'est pas
possible d'admettre de manière schématique une telle présomption (cf.
Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 3
ème
éd., Lausanne 2004, n. 11 ad art. 320 CO; Rehbinder/Portmann,
Commentaire bâlois, n. 4 ad art. 322 CO; Wyler, op. cit., p. 89). Ainsi, selon
Wyler, le consentement tacite du travailleur à une réduction de salaire ne
devrait être admis que si des circonstances particulières existent : par
exemple, l'existence d'un contrat de durée déterminée, de sorte que le
travailleur n'ait pas à craindre une résiliation ordinaire, ou alors l'existence
d'un long délai de résiliation, si bien qu'une résiliation à bref délai n'est
pas possible; de même, la fonction hiérarchique et le niveau fonctionnel
du travailleur, selon qu'il est ou non apte à faire valoir son point de vue et
à retrouver un nouvel emploi, sont également des facteurs à prendre en
considération; enfin, l'âge avancé et l'absence de formation sont des
éléments de faiblesse qui imposent une grande circonspection (Wyler, loc.
cit.).
-
21 -
b) En l'espèce, le contrat de travail du demandeur prévoit un
salaire annuel brut de 153'063 fr., ce qui correspond à un salaire mensuel
brut de 12'755 fr. 25 (= 153'063 fr../. 12 mois). On retiendra donc qu'au
moment de la conclusion du contrat, la volonté des parties était que ce
salaire soit versé au demandeur en espèces.
Or, il résulte de l'état de fait qu'en 2004 et 2005, la
défenderesse a versé en espèces au demandeur un salaire annuel brut
total de 106'800 fr., ce qui représente un salaire mensuel brut de 8'900 fr.
(= 106'800 fr../. 12 mois). Le demandeur a également perçu un salaire
mensuel brut de 8'900 fr. entre les mois de février et novembre 2006.
Selon deux documents produits par la défenderesse intitulés "Compte
salaire annuel : récapitulatif, général 2006" et "Journal des salaires", la
défenderesse a versé au demandeur, à titre de salaire de base annuel brut
pour l'année 2006, un montant total de 104'063 fr. 35. On retiendra donc
que le demandeur a également reçu un salaire brut de 8'900 fr. pour le
mois de janvier 2006 et un salaire brut de 6'163 fr. (= 104'063 fr. 35 –
[8'900 x 11 mois]) pour la période du 1
er
au 21 décembre 2006. Le
demandeur a dès lors perçu pendant toute la durée contractuelle, à savoir
pratiquement trois ans durant, un salaire en espèces réduit de 30 %.
Tant le demandeur que la défenderesse allèguent être
convenus, postérieurement à la conclusion du contrat de travail, que le
demandeur recevrait une partie de sa rémunération en nature. Le
demandeur soutient que les avantages qui lui ont été accordés ne
compensent toutefois pas la réduction du salaire en espèces, puisqu'ils se
sont élevés, selon lui, à 20'000 fr. seulement.
A cet égard, il ressort des faits que la défenderesse a mis à la
disposition du demandeur une voiture et un téléphone. En outre, elle s'est
acquittée des frais de téléphonie mobile du demandeur par 2'878 fr. 50 en
2004, 2'760 fr. 75 en 2005 et 3'319 fr. 05 en 2006. Elle a pris en charge
les frais relatifs à l'usage du véhicule de fonction du demandeur à hauteur
de 69'681 fr., au moins. La défenderesse a donc assumé les frais du
-
22 -
demandeur en tout cas pour un montant total de 78'639 fr. 30. S'il est
possible que ce dernier montant couvre aussi des charges imposées par
l'exécution du travail et ne compense pas l'entier de la réduction du
salaire en espèces, force est de constater qu'avant l'introduction de sa
demande en justice, le demandeur n'a jamais protesté auprès de la
défenderesse à raison de sa rémunération en espèces ou en nature;
durant trois ans, il n'a aucunement réclamé quelque prestation
supplémentaire que ce soit à titre de rémunération.
Dans ces circonstances, on doit reconnaître que le demandeur
a accepté que la défenderesse puisse s'acquitter de son obligation
d'employeur en lui offrant une partie de sa rémunération en espèces, soit
8'900 fr. par mois, et l'autre en nature, le cumul des deux pouvant
finalement atteindre une valeur inférieure ou supérieure à la prestation
contractuellement due (datio in solutum). Au vu de la fonction dirigeante
du demandeur au sein de la défenderesse, savoir responsable du
département "Outsourcing", on doit retenir que celui-ci ne se trouvait pas
en état de faiblesse vis-à-vis de son employeur au moment de conclure cet
accord et qu'il était parfaitement en mesure de s'exprimer au sujet de la
réduction de son salaire en espèces au profit d'une rémunération en
nature.
Ainsi, le demandeur doit supporter le fait que le total des
prestations effectuées par la défenderesse puisse en fin de compte avoir
une valeur inférieure à ce qui avait été prévu initialement.
Partant, la conclusion du demandeur tendant au paiement de
la somme de 112'304 fr. 35 à titre de complément aux salaires doit être
rejetée.
V.Le demandeur soutient avoir été licencié avec effet immédiat
de manière injustifiée. Il fait valoir que le grief invoqué par la défenderesse
dans sa lettre du 21 décembre 2006 est totalement infondé, étant donné
qu'en guise de structure concurrente, il ne s'agissait que de business plans
-
23 -
établis avec [...] sur instructions du directeur de la défenderesse, cette
dernière ayant décidé de mettre sur pied une entité juridiquement
distincte pour y concentrer les activités de gestion externe des salaires et
de courtage en assurances. Le motif allégué ne serait en réalité qu'un
prétexte, la véritable raison du congé immédiat résidant dans la volonté
du directeur de la société de ne pas partager les parts de la nouvelle
entité avec le demandeur et [...], tel qu'initialement prévu.
De son côté, la défenderesse affirme que le motif allégué dans
sa lettre de résiliation, savoir la tentative par le demandeur de mettre sur
pied une structure concurrente pendant la durée de ses rapports de
travail, est véridique. Elle soutient que dans la mesure où le contrat de
travail comportait une clause de non-concurrence post-contractuelle, les
préparatifs d'une activité tombant sous le coup d'une telle interdiction ne
pouvaient pas être licites. Ces préparatifs seraient de toute manière
contraires à la bonne foi puisqu'ils auraient amené le demandeur, qui a
déclaré avoir travaillé sans relâche au développement de la nouvelle
entité, à négliger son travail. Enfin, le demandeur aurait tenté de
débaucher massivement les employés et clients de la défenderesse. Selon
cette dernière, chacune de ces circonstances suffisait à elle seule à
justifier un renvoi avec effet immédiat. De surcroît, elle fait valoir que le
demandeur a été complice des malversations dont se serait rendu
coupable son ex-collègue [...], consistant à conserver des commissions de
courtage reçues de [...] qui revenaient à la défenderesse.
a) Selon l'art. 337 CO, l'employeur et le travailleur peuvent
résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al.
1 1
ère
phrase). Doivent notamment être considérés comme tels toutes les
circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas
d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de
travail (cf. al. 2).
Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes
motifs doit être admise de manière restrictive (TF 4A_236/2012 du 2 août
2012 c. 2.2; TF 4A_199/2008 du 2 juillet 2008 c. 2; TF 4C.298/2005 du 3
-
24 -
janvier 2006 c. 3.1; TF 4C.98/2005 du 27 juillet 2005 c. 3.1; ATF 130 III 213
c. 3.1). D'après la jurisprudence, les faits invoqués à l'appui d'un renvoi
immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui
constitue le fondement du contrat de travail (TF 4A_236/2012 précité c.
2.2; TF 4A_199/2008 précité c. 2; TF 4C.298/2005 précité c. 3.1; TF
4C.98/2005 précité c. 3.1). Seul un manquement particulièrement grave
du travailleur justifie son licenciement immédiat; si le manquement est
moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été
répété malgré un avertissement (ibidem). Par manquement du travailleur,
on entend en règle générale la violation d'une obligation découlant du
contrat de travail, comme par exemple le devoir de fidélité, mais d'autres
faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (TF 4A_199/2008
précité c. 2; TF 4C.298/2005 précité c. 3.1; TF 4C.98/2005 précité c. 3.1;
ATF 127 III 351 c. 4a).
Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art. 337
al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC [Code civil
suisse du 10 décembre 1907, RS 210]; TF 4A_236/2012 précité c. 2.2; TF
4C.298/2005 précité c. 3.1; TF 4C.98/2005 précité c. 3.1). A cet effet, il
prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment
la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des
rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des
manquements (TF 4A_199/2008 précité c. 2; TF 4C.298/2005 précité c.
3.1; ATF 130 III 28 c. 4.1; ATF 127 III 351 c. 4a).
Selon la jurisprudence, un employé peut, sans contrevenir à
ses obligations découlant du contrat de travail, préparer une activité
future en cours d'emploi. Il viole toutefois son devoir de fidélité prévu par
l'art. 321a CO lorsque ces préparatifs contreviennent au principe de la
bonne foi. Tel est avant tout le cas lorsque le travailleur commence
d'effectuer une activité concurrente pendant le délai de congé ou qu'il
cherche à débaucher ses collègues ou soustraire la clientèle de son
employeur (TF 4C.98/2005 précité c. 3.1; ATF 117 II 72 c. 4a; ATF 104 II 28
c. 2).
-
25 -
C'est à l'employeur qui entend se prévaloir de justes motifs de
licenciement immédiat de démontrer leur existence (TF 4C.64/2006 du 28
juin 2006 c. 3.1; TF 4C.298/2005 précité c. 3.1;
Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 3
ème
éd., Lausanne 2004, n. 13 ad art. 337 CO). En d'autres termes, si les
soupçons sur lesquels s'est fondé l'employeur pour licencier le travailleur
avec effet immédiat se révèlent mal fondés, l'employeur supporte les
conséquences de l'absence de preuve, de sorte que le licenciement
immédiat doit être considéré comme injustifié, à moins que le travailleur
n'ait fait obstacle de manière déloyale à leur éclaircissement (TF
4C.325/2000 du 7 février 2001 c. 2a).
L'art. 337 CO ne fixe aucun délai pour communiquer une
résiliation immédiate. Toutefois, pour que l'on puisse admettre que la
continuation du rapport de travail était devenue insupportable, il faut non
seulement que l'analyse objective des circonstances aboutisse à cette
conclusion, mais encore que l'on puisse constater, d'un point de vue
subjectif, que la situation était effectivement devenue insupportable (TF
4A_236/2012 du 2 août 2012 c. 2.4 et la référence citée). Or, si
l'employeur tolère en connaissance de cause la présence de l'employé
dans l'entreprise pendant un certain temps encore, on doit en déduire que
la continuation du rapport de travail ne lui est pas devenue à ce point
insupportable qu'il ne puisse pas attendre l'expiration ordinaire du contrat
(TF 4A_236/2012 précité c. 2.4). Ainsi, la jurisprudence considère que la
partie qui résilie un contrat de travail en invoquant de justes motifs ne
dispose que d'un court délai de réflexion pour signifier la rupture
immédiate des relations; un délai de deux à trois jours ouvrables de
réflexion est présumé approprié; un délai supplémentaire n'est accordé à
celui qui entend résilier le contrat que lorsque les circonstances
particulières du cas concret exigent d'admettre une exception à la règle
(TF 4A_236/2012 précité c. 2.4; ATF 130 III 28 c. 4.4).
b) En l'espèce, il ressort des faits que le demandeur et [...] ont
élaboré plusieurs business plans, qui prévoyaient tous l'utilisation du
logiciel salaire de la défenderesse. Le nom de l'entité à créer ne cessait de
-
26 -
changer, passant de [...] à [...]. Par courriel du 4 décembre 2006, depuis
son adresse privée, le demandeur a adressé l'un des business plans à
l'adresse privée d' [...], sans mettre [...] en copie. Ce dernier n'est
mentionné dans aucun des business plans. Certains de ceux-ci indiquent
qu' [...] est inscrit personnellement auprès de l'Office fédéral des
assurances privées (OFAP).
Ces éléments ne suffisent pas à prouver, ni même à rendre
vraisemblable, que le demandeur aurait tenté de mettre sur pied une
structure concurrente, à l'insu de la défenderesse. En effet, les différents
business plans dont il est question auraient tout aussi bien pu être
discutés d'entente avec le directeur de la défenderesse ou réalisés sur
instruction de celui-ci. Le fait que la lettre "S" (première lettre du nom de
famille du directeur de la défenderesse) est absente du nom " [...]" et que
l'élément "Nova" de la dénomination " [...]" renvoie à une abréviation de la
raison sociale utilisée par la défenderesse pour désigner certains de ses
produits ne constitue pas non plus un élément probant quant à la tentative
d'exercer d'une activité concurrente. De même, le fait qu'un document
intitulé "2007 [...] Budget" dresse une liste de sociétés, dont la plupart
étaient clientes de la défenderesse, ainsi qu'une liste de collaborateurs de
la défenderesse ne constitue pas une preuve suffisante que le demandeur
aurait essayé, en cours d'emploi, de débaucher des clients et des
employés de la défenderesse. Là encore, un tel document aurait pu être
établi dans le cadre de l'activité du demandeur au sein de la défenderesse
ou sur requête de cette dernière.
Le demandeur et [...] ont certes été actifs sous le nom de "
[...]" et ont tenté de débaucher des clients de la défenderesse. Ces actes
ayant toutefois été commis postérieurement à leur licenciement, ils ne
sont pas déterminants pour apprécier celui-ci.
Quant aux prétendues malversations d' [...] auxquelles aurait
participé le demandeur, il ressort uniquement des faits qu' [...] a conclu en
son nom propre une convention de commission avec [...] au mois d'août
2005, ce dont il n'a pas parlé à la défenderesse, et que [...] lui a
-
27 -
personnellement adressé des décomptes de commissions pour les mois de
décembre 2006 et janvier 2007. On pourrait se poser la question de savoir
si, comme le prétend la défenderesse, un tel comportement constitue une
violation du devoir de fidélité de l'employé justifiant un licenciement avec
effet immédiat. Quoiqu'il en soit, il n'est pas établi que le demandeur ait
de quelque manière que ce soit participé à ces actes.
Au vu de ce qui précède, le grief de la défenderesse accusant
le demandeur d'avoir, en cours d'emploi, préparé une activité concurrente
à celle de la défenderesse et d'avoir été complice des prétendues
malversations d' [...] n'a pas été établi à satisfaction. Force est dès lors
d'admettre que la résiliation immédiate du contrat de travail du
demandeur n'était pas justifiée au sens de l'art. 337 CO. Sur le vu de ce
résultat, il n'importe guère de déterminer si la résiliation était ou non
tardive.
VI.Se fondant sur l'art. 337c al. 1 CO, le demandeur réclame un
montant de 41'784 fr. 45, correspondant, selon lui, au salaire qu'il aurait
gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de
congé.
a)i) Même si la résiliation avec effet immédiat est injustifiée,
elle entraîne la fin immédiate des rapports de travail, sans intervention du
juge (Wyler, op. cit., p. 513 et la référence citée; Duc/Subilia, Droit du
travail, nouvelle éd. revue et augmentée, Lausanne 2010, n. 4 ad art. 337c
CO).
En revanche, aux termes de l'art. 337c al. 1 CO, en cas de
résiliation injustifiée, le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné, si les
rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé ou à la
cessation du contrat conclu pour une durée indéterminée. Autrement dit,
le juge doit déterminer de manière concrète et précise, ce que le
travailleur aurait effectivement gagné si le contrat avait été résilié selon
les voies ordinaires (Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail-Code
-
28 -
annoté, Lausanne 2010, n. 1.2 ad art. 337c CO). La prétention du
travailleur fondée sur cette disposition représente une créance en
dommages-intérêts qui comprend principalement le salaire proprement
dit, mais aussi la compensation des autres avantages résultant du contrat
de travail, tels que gratifications ou indemnités de départ (TF 4C.321/2005
du 27 février 2006 c. 8.3; Wyler, op. cit., p. 513).
Les indemnités de remplacement au sens de l'art. 337c al. 1
CO sont de nature salariale et donnent lieu à la perception des cotisations
sociales (ATF 123 V 5; Wyler, op. cit., p. 514).
ii) A teneur de l'art. 335c al. 1 CO, après le temps d'essai et en
l'absence de disposition contractuelle contraire, le contrat peut être résilié
pour la fin d'un mois moyennant un délai de congé d'un mois pendant la
première année de service, de deux mois de la deuxième à la neuvième
année de service, de trois mois ultérieurement. Le point de départ est la
prise de fonction effective au sein de l'entreprise, sans tenir compte des
éventuelles modifications contractuelles intervenues entre-temps (Wyler,
op. cit., p. 449). Le moment déterminant pour décider du délai à appliquer
est celui de la réception du congé, peu importe le terme du congé
(Duc/Subilia, op. cit., n. 11 ad art. 335c CO). En cas d'arrêt puis de reprise
du travail, la volonté des parties est déterminante pour savoir si la
nouvelle activité se fonde sur la continuation de l'ancien rapport ou sur le
début d'un nouveau rapport de travail (Wyler, op. cit., p. 449).
b)i) En l'espèce, le demandeur a travaillé auprès de la société
[...] entre le 1
er
mai 1997 et le 31 décembre 1999. Il a été employé par la
société [...] entre le 1
er
janvier 2000 et le 31 décembre 2003. Il ressort des
faits que cette dernière société a accepté de prendre en compte les
années de service passées au sein de [...], en d'autres termes de fonder la
nouvelle activité du demandeur sur la continuation du rapport avec son
ancien employeur. Le demandeur a ensuite été engagé par la
défenderesse avec effet au 1
er
janvier 2004 en qualité de "HR Outsourcing
Director" (trad. : directeur de l'externalisation en ressources humaines).
Pour calculer un éventuel délai de congé, la défenderesse a accepté de
-
29 -
prendre en compte les années que le demandeur avait passées au service
de [...].
La résiliation avec effet immédiat injustifiée du contrat de
travail du demandeur lui a été signifiée par lettre du 21 décembre 2006.
Compte tenu de ce qui vient d'être exposé au paragraphe précédant, il
convient de retenir qu'à cette date, le demandeur était dans sa dixième
année de service et que son contrat devait être résilié pour la fin d'un
mois moyennant un délai de congé de trois mois (art. 335c al. 1 CO). Le
demandeur a par conséquent droit à l'équivalent de ce qu'il aurait gagné
si les rapports de travail avaient duré jusqu'à la fin mois de mars 2007.
ii) Comme on l'a vu, le demandeur n'a pas consenti à une
diminution proprement dite de son salaire mais a uniquement accepté que
la défenderesse puisse être libérée de son obligation d'employeur en
s'acquittant d'une partie de sa rémunération en espèces et de l'autre en
nature. Le demandeur n'a évidemment bénéficié d'aucun avantage en
nature entre le jour de son licenciement et la fin du mois de mars 2007. Si
les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé et
que, durant ce dernier délai, le demandeur n'avait touché aucune
prestation en nature, il aurait eu droit de recevoir l'entier de son salaire
contractuel en espèces, comme suit :
Période :Montant brut :
21 au 31 décembre 20064'526 fr. 05 (= 12'755 fr. 25 / 31
jours x 11 jours)
Janvier 200712'755 fr. 25
Février 200712'755 fr. 25
Mars 200712'755 fr. 25
Total42'791 fr. 80
En définitive, en application de l'art. 337c al. 1 CO, le
demandeur a droit à 42'791 fr. 80 à titre d'indemnité de remplacement de
salaires, sous déduction des cotisations légales.
-
30 -
VII.Le demandeur prétend avoir droit à une indemnité de 76'531
fr. 50 en vertu de l'art. 337c al. 3 CO.
a) Aux termes de l'art. 337c al. 3 CO, le juge peut condamner
l'employeur à verser au travailleur une indemnité dont il fixera librement
le montant, compte tenu de toutes les circonstances; elle ne peut toutefois
dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur.
Cette indemnité est due, sauf cas exceptionnel, pour tout
congé immédiat injustifié (TF 4C.321/2005 du 27 février 2006 c. 9.1;
Wyler, op. cit., p. 517). Elle est de même nature et vise les mêmes buts
que l'indemnité prévue à l'art. 336a CO en cas de licenciement abusif (TF
4A_592/2008 du 22 avril 2009 c. 3.1; ATF 123 III 391 c. 3a). Le Tribunal
fédéral a eu l'occasion de relever la double finalité – punitive et réparatrice
– de l'indemnité (TF 4A_592/2008 précité c. 3.1; ATF 123 III 391 c. 3c).
Comme elle est due même si le travailleur ne subit aucun dommage, il ne
s'agit pas de dommages-intérêts au sens classique, mais d'une indemnité
sui generis, s'apparentant à une peine conventionnelle (ibidem). Ainsi,
parmi les circonstances déterminantes, il faut non seulement ranger la
faute de l'employeur, mais également d'autres éléments tels que la
gravité de l'atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur, la
durée des rapports de travail, l'âge du lésé, sa situation sociale, les effets
économiques du licenciement et la manière dont le licenciement a été
signifié (TF 4A_592/2008 précité c. 3.1; TF 4C.321/2005 précité c. 9.1; ATF
123 III 391 c. 3c; Wyler, op. cit., p. 517). Statuant selon les règles du droit
et de l'équité (art. 4 CC), le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation
(TF 4C.321/2005 précité c. 9.1; ATF 123 III 391 c. 3c). Une éventuelle faute
concomitante du travailleur est également prise en considération et peut
donner lieu à réduction (ATF 120 II 243 c. 3).
En raison de son caractère particulier, cette indemnité ne fait
pas partie du salaire déterminant au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS; elle n'est
donc pas soumise à la déduction des cotisations sociales (TF 4C.155/2005
du 6 juillet 2005 c. 5.2.1).
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31 -
b) En l'espèce, la défenderesse a licencié le demandeur avec
effet immédiat, alléguant que celui-ci préparait la mise sur pied d'une
structure concurrente. Elle n'avait alors jamais parlé de ses soupçons avec
le demandeur, a fortiori ne lui avait jamais signifié d'avertissement. Dans
ce contexte, on peut retenir que l'atteinte aux droits de la personnalité du
demandeur a été de gravité moyenne, celui-ci n'ayant pas dû s'attendre à
être licencié du jour au lendemain.
Au moment de son licenciement, le demandeur était au
service de la défenderesse depuis pratiquement trois ans, étant rappelé
que lors de son engagement, cette dernière avait accepté de prendre en
compte les années qu'il avait passées au sein de [...], lesquelles
comprenaient celles passées au service de [...], soit au total plus de six
ans.
A l'heure actuelle, le demandeur est associé gérant de la
société [...], dont le but est "conseils et externalisation de services
concernant les ressources humaines et la gestion administrative;
prestations de service, développement et vente de produits y relatifs;
conseils et courtage dans le domaine mobilier et immobilier et des
assurances; financement et planification financière y relatifs". Dite société
a été inscrite au registre du commerce sept mois après la résiliation du
contrat de travail du demandeur. Etant donné qu'on ignore le revenu
actuel du demandeur, il est impossible de déterminer si son avenir
professionnel a été ou non touché par son licenciement.
Enfin, aucune faute concomitante ne saurait être reprochée au
demandeur.
Dans ces conditions et tout bien considéré, il se justifie
d'allouer au demandeur une indemnité de 38'265 fr. 75 correspondant à
trois mois de salaire.
-
32 -
VIII.Le demandeur prétend avoir réalisé au moins mille cinq cent
soixante heures supplémentaires (douze heures par week-end durant les
années 2004 et 2005 et six heures par week-end durant l'année 2006) et
réclame de ce chef un montant de 138'310 francs.
a) Selon l'art. 321c al. 1 CO, si les circonstances exigent des
heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l'usage,
un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est
tenu d'exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s'en
charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander.
Avec l'accord du travailleur, l'employeur peut compenser les heures de
travail supplémentaires par un congé d'une durée au moins égale, qui doit
être accordé au cours d'une période appropriée (art. 321c al. 2 CO). Si tel
n'est pas le cas, il est tenu de les rétribuer en versant le salaire normal
majoré d'un quart au moins, sauf clause contraire d'un accord écrit, d'un
contrat-type ou d'une convention collective (art. 321c al. 3 CO).
Les heures supplémentaires représentent la différence positive
entre le temps de travail prévu par le contrat, l'usage, la convention
collective ou le contrat-type et le temps de travail effectif (ATF 116 II 69 c.
4a; Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, Berne 2010, n. 1 ad art. 321c
CO; Wyler, op. cit., p. 116).
Le fardeau de la preuve des heures supplémentaires
accomplies incombe au travailleur (TF 4C.141/2006 du 24 août 2006 c.
4.2.2; Wyler, op. cit., p. 125). S'il n'est plus possible de prouver le nombre
exact d'heures effectuées par le travailleur, le juge peut faire application
de l'art. 42 al. 2 CO pour en estimer la quotité (TF 4A_543/2011 du 17
octobre 2011 c. 3.1.3; TF 4C.141/2006 précité c. 4.2.2; Wyler, loc. cit.).
Afin toutefois de ne pas détourner la règle de preuve résultant de l'art.
321c CO, le travailleur est tenu, en tant que cela peut être
raisonnablement exigé de lui, d'alléguer et prouver toutes les
circonstances propres à évaluer le nombre desdites heures
supplémentaires. La conclusion que les heures supplémentaires ont été
réellement effectuées dans la mesure alléguée doit s'imposer au juge avec
-
33 -
une certaine force (TF 4A_543/2011 précité c. 3.1.3; TF 4C.141/2006
précité c. 4.2.2). L'appréciation en équité ne doit par conséquent être
admise que si les circonstances le permettent, par exemple s'il est
clairement prouvé que le travail excédait l'horaire de travail (Wyler, op.
cit., pp. 125-126). On ne peut retenir que seuls les relevés journaliers ou
mensuels communiqués à l'employeur peuvent être considérés comme
appropriés pour autoriser le juge à apprécier le nombre d'heures
supplémentaires en recourant à l'art. 42 al. 2 CO (TF 4A_543/2011 précité
- 3.1.3; Wyler, op. cit., p. 126).
- En l'espèce, il ressort uniquement de l'instruction que le
demandeur a parfois travaillé durant le week-end. Ce constat ne permet
pas de retenir qu'il aurait excédé son horaire de travail.
Il convient donc de rejeter la prétention du demandeur en
paiement d'heures supplémentaires.
IX.Le demandeur prétend au versement d'une compensation
financière de 31'081 fr. 75 pour les vacances qu'il n'aurait pas prises au
service de la défenderesse. Il allègue n'avoir pris que cinq jours de
vacances en 2004, deux jours en 2005 et quinze en 2006.
a) i) A teneur de l’art. 329d al. 1 CO, l’employeur verse au
travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité
équitable en compensation du salaire en nature. Le versement du salaire
afférent aux vacances a pour but de sauvegarder les revenus du
travailleur pendant ses vacances; le repos du travailleur n’est alors pas
menacé par la nécessité de se procurer d’autres revenus en vue d’assurer
son existence pendant cette période (Cerottini, Le droit aux vacances,
thèse Lausanne 2001, p. 179). Il en découle que le salaire afférent aux
vacances doit correspondre au montant qui permet au travailleur de ne
pas se trouver, lors des vacances, dans une situation financière moins
favorable que celle dont il bénéficie lorsqu’il travaille (Cerottini, loc. cit.).
Ainsi, lorsque le travailleur n'a pas pu prendre ses vacances pendant la
-
34 -
période de référence, le salaire afférent aux vacances de dite période doit
tenir compte du salaire annuel brut, y compris le 13
ème
salaire et les
commissions (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.8 ad art. 329d CO). En
effet, il est calculé sur la base du salaire complet, lequel comprend les
indemnités présentant un caractère régulier et durable (Wyler, op. cit., p.
352; Duc/Subilia, op. cit, n. 4 ad art. 329d CO). En revanche, les éléments
accessoires ou exceptionnels, tels que gratification ou bonus, sont exclus
du salaire afférent aux vacances (Wyler, op. cit., p. 353).
Aux termes de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports
de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des
prestations en argent ou d'autres avantages. En règle générale,
l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent
s'applique aussi après la résiliation des rapports de travail (TF 4C.84/2005
du 16 juin 2005 c. 7.2; ATF 128 III 271 c. 4a/aa, JT 2003 I 606). La doctrine
et la jurisprudence admettent toutefois que des prestations en argent
peuvent remplacer les vacances lorsque celles-ci ne peuvent être prises
avant la fin des rapports de travail ou lorsqu'on ne peut exiger qu'elle le
soient (TF 4C.84/2005 du 16 juin 2005 c. 7.2; ATF 128 III 271 c. 4a/aa et
les références citées, JT 2003 I 606). Cela étant, le Tribunal fédéral refuse
d'admettre que le travailleur licencié avec effet immédiat sans justes
motifs puisse systématiquement obtenir une indemnité en remplacement
d'un éventuel solde de vacances. Il estime qu'il est possible de refuser ce
droit au travailleur lorsque l'indemnité qu'il perçoit en vertu de l'art. 337c
al. 1 CO couvre une longue période d'inactivité (TF 4A_115/2010 du 14 mai
2010 c. 3.1; ATF 117 II 270 c. 3b). Ce point doit en effet être tranché de
cas en cas, en se fondant sur le rapport entre la durée couverte par
l'indemnité perçue en vertu de l'art. 337c al. 1 CO et le nombre de jours de
vacances restant (TF 4C.84/2005 c. 7.2 du 16 juin 2005; ATF 128 III 271 c.
4/cc, JT 2003 I 606; Wyler, op. cit., p. 346).
ii) En l'espèce, selon son contrat de travail, le demandeur
avait droit à cinq semaines de vacances par an.
-
35 -
Engagé avec effet au 1
er
janvier 2004 et licencié le
21 décembre 2006 avec effet immédiat, il avait droit à vingt-cinq jours de
vacances pour l'année 2004, vingt-cinq jours pour l'année 2005 et vingt-
quatre jours et demi pour l'année 2006 (= 25 ./. 365 x 359), soit un total
de septante-quatre jours et demi.
Or, il ressort des faits que le demandeur a pris dix-huit jours de
vacances en 2004, douze en 2005 et dix-sept en 2006, soit un total de
quarante-sept jours. Il en résulte qu'à l'échéance de son contrat de travail,
le demandeur bénéficiait d'un solde de vacances de vingt-sept jours et
demi (= 74.5 – 47).
Ce solde représentant presque un tiers de la durée - savoir
environ trois mois - couverte par l'indemnité fixée en vertu de l'art. 337c
al. 1 CO sous c. VI ci-dessus, le demandeur peut prétendre à une
indemnisation en espèces.
b)i) Afin de calculer le salaire afférent aux vacances annuelles,
le taux habituellement retenu est de 8,33 % du salaire annuel brut pour
quatre semaines de vacances, de 10,64 % pour cinq semaines et de 13,04
% pour six semaines, lorsque le travailleur n’a pas pu bénéficier de ses
vacances durant la période de référence (Wyler, op. cit., p. 353 et les
références citées; Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.2 ad art. 329d CO;
Duc/Subilia, op. cit., n. 7 ad art. 329d CO).
ii) Pour les années 2004 à 2006, le salaire annuel de référence
du demandeur était de 153'063 francs. Par conséquent, son solde de
vacances de vingt-sept jours et demi doit lui être indemnisé à concurrence
de 17'914 fr. 50 (=153'063 fr. x 10,64 % / 25 jours x 27.5 jours), sous
déduction des cotisations légales.
X.Le demandeur prétend au versement d'une compensation
financière de 11'728 fr. 80 pour les vacances qu'il n'aurait pas prises au
service de [...].
-
36 -
A cet égard, il allègue qu'à la fin de l'année 2003, il avait un
solde de vacances non prises chez [...] de vingt jours. Ceci n'a toutefois
pas été établi.
Partant, la conclusion du demandeur tendant au paiement de
la somme de 11'728 fr. 80 doit être rejetée, sans qu'il soit nécessaire de
se poser la question de la reprise d'un éventuel solde de vacances par la
défenderesse.
XI.Finalement, le demandeur réclame le remboursement de trois
montants payés pour le compte de la défenderesse. Ces versements
correspondraient à ce qui suit :
-
15'500 fr. de redevance de leasing,
-
7'500 fr. pour une facture adressée à la défenderesse, et
-
7'532 fr. pour une seconde facture adressée à la
défenderesse.
a)i) A teneur de l'art. 327a al. 1 CO, l'employeur rembourse au
travailleur tous les frais imposés par l'exécution du travail et, lorsque le
travailleur est occupé en dehors de son lieu de travail, les dépenses
nécessaires pour son entretien.
L'art. 327b al. 1 CO prévoit que si, d'entente avec l'employeur,
le travailleur utilise pour son travail son propre véhicule à moteur ou un
véhicule mis à sa disposition par l'employeur, il a droit au remboursement
des frais courants d'usage et d'entretien (soit notamment les dépenses
concernant l'essence, l'huile, les services périodiques, les réparations,
etc.; cf. TF 4C.24/2005 du 17 octobre 2005 c. 6.1), dans la mesure où le
véhicule sert à l'exécution du travail. Il en résulte que l'employeur ne
répond des frais courants d'usage et d'entretien qu'en proportion de la
part qui correspond à l'utilisation professionnelle du véhicule, de sorte que
si le travailleur est autorisé à utiliser le véhicule à titre privé, un partage
-
37 -
des frais peut intervenir (TF 4C.24/2005 précité c. 6.1). Pour le surplus, le
caractère relativement impératif des art. 327a al. 1 et 327b al. 1 CO
implique qu'en l'absence de convention écrite contraire, les autres frais
incombent entièrement à l'employeur, même lorsque le travailleur est
autorisé à utiliser le véhicule à des fins privées (TF 4C.24/2005 précité c.
6.1 et les références citées). Il en va nomment ainsi de l'amortissement –
respectivement du leasing – du véhicule, de même que de la prime
d'assurance contre la responsabilité civile (ibidem).
Aux termes de l'art. 63 al. 1 CO, celui qui a payé
volontairement ce qu'il ne devait pas ne peut le répéter s'il ne prouve qu'il
a payé en croyant, par erreur, qu'il devait ce qu'il a payé. Ainsi, cette
disposition exclut la répétition d'un paiement effectué en toute
connaissance de cause. L'erreur doit avoir été déterminante; si le solvens
ne s'était pas abusé, il n'aurait pas payé. Point n'est en revanche besoin
que l'erreur soit essentielle au sens des art. 23 ss CO (Engel, Traité des
obligations en droit suisse, 2
ème
éd., Berne 1997, pp. 591-592).
ii) En l'espèce, il ressort de l'état de fait que la défenderesse a
pris en leasing un véhicule qu'elle a mis à disposition du demandeur. Il est
en outre établi qu'en date du 19 janvier 2004, le demandeur s'est acquitté
d'un montant de 15'500 fr. à titre de participation initiale aux frais de
leasing.
Sans contester ce qui précède, la défenderesse fait valoir que
le demandeur a accepté de prendre à sa charge la somme de 15'500 fr.,
car il souhaitait conduire un véhicule plus luxueux que celui qu'elle était
prête à financer. Cette circonstance ne ressort pas de l'état de fait. Il n'est
pas établi qu'une convention écrite ait été conclue à ce sujet. Dans cette
mesure, il aurait incombé à la défenderesse, et non au demandeur, de
prendre en charge la participation initiale aux frais de leasing. Cependant,
le demandeur n'a aucunement prouvé qu'il croyait à tort devoir payer ce
qu'il a payé indûment. Il n'a du reste jamais réclamé le remboursement
des 15'500 fr., somme non négligeable, avant le dépôt de sa demande
-
38 -
auprès de la Cour civile, ce qui tend à corroborer les allégations de la
défenderesse.
L'une des conditions de l'art. 63 CO, savoir l'erreur du solvens,
n'étant ainsi pas remplie, il convient de rejeter la conclusion du
demandeur tendant au remboursement du montant de 15'500 francs.
b) Il est établi que les deux autres montants réclamés par le
demandeur, savoir 7'500 fr. et 7'532 fr., ont été facturés à la défenderesse
et que c'est le demandeur qui s'en est acquitté pour le compte de celle-ci.
La défenderesse ne conteste pas ces faits et a reconnu qu'elle devait ces
sommes au demandeur.
Il convient donc d'admettre la conclusion du demandeur
tendant au remboursement des montants de 7'500 fr. et 7'532 francs.
XII.De son côté, la défenderesse a opposé la somme de 16'499 fr.
95 en compensation des montants qu'elle admet devoir au demandeur,
soit 7'500 fr. et 7'532 francs. Ainsi, elle conclut reconventionnellement à
ce que le demandeur soit reconnu débiteur et lui verse la somme de 1'467
fr. 95.
A cet égard, la défenderesse fait valoir que le demandeur lui
devrait 10'000 fr. à titre de dommages-intérêts, 5'000 fr. à titre de
remboursement d'une facture liée à une intervention ophtalmique et 1'499
fr. 95 à titre de remboursement d'une facture relative à l'achat de
matériel.
Par ailleurs, dans son mémoire de droit, la défenderesse ajoute
que le demandeur lui aurait causé un dommage considérable en lien avec
la violation de la prohibition de concurrence post-contractuelle.
La compensation se définissant comme l'extinction de deux
obligations de la même espèce existant réciproquement entre deux
-
39 -
personnes, on doit examiner en premier lieu si la défenderesse est titulaire
de créances envers le demandeur.
a) Tout d'abord, la défenderesse soutient que le demandeur
lui est redevable d'un montant de 10'000 fr. correspondant à une
indemnité de retard dont elle a dû s'acquitter suite à une négligence
professionnelle du demandeur, savoir que celui-ci a déposé tardivement la
déclaration AVS de l'une de ses clientes.
i) Aux termes de l'art. 321e CO, le travailleur répond du
dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence
(al. 1). Sa responsabilité suppose la réunion des quatre conditions
usuelles, soit une violation des obligations contractuelles, une faute, un
préjudice et un lien de causalité (TF 4C.87/2001 du 7 novembre 2001 c.
4a; Wyler op. cit., p. 138). La faute étant présumée en matière
contractuelle, il appartient au travailleur de prouver son absence de faute;
les autres preuves sont à la charge de l'employeur (Wyler, op. cit., pp.
138-139 et les références citées).
L'art. 321e al. 2 CO atténue considérablement l'étendue de la
responsabilité du travailleur. En effet, dans l'appréciation de sa
responsabilité, la mesure de la diligence incombant au travailleur se
détermine par le contrat, compte tenu du risque professionnel, de
l'instruction ou des connaissances techniques nécessaires pour accomplir
le travail promis, ainsi que des aptitudes et qualités du travailleur que
l'employeur connaissait ou aurait dû connaître (art. 321e al. 2 CO). Ces
circonstances peuvent aussi être prises en considération pour déterminer
l'étendue de la réparation et le juge dispose en la matière d'un large
pouvoir d'appréciation (TF 4C.87/2001 précité c. 4b; Wyler, op. cit., p. 139
et les arrêts cités). L'art. 321e al. 2 CO ne contient du reste pas une liste
exhaustive de facteurs de réduction, de sorte que d'autres éléments
peuvent intervenir (TF 4C.87/2001 précité c. 4b). Pour fixer l'indemnité, on
tiendra ainsi compte de l'ensemble des circonstances, telles que la quotité
du salaire, le niveau hiérarchique du travailleur, sa formation, son
expérience professionnelle, ses éventuels antécédents en matière de
-
40 -
responsabilité civile, les instructions qui lui ont été données, le contrôle de
sa prestation par l'employeur, l'existence d'une faute concomitante de
l'employeur ou d'un collègue ou d'un tiers, la couverture éventuelle du
risque par une assurance responsabilité civile conclue par l'employeur, le
caractère prévisible ou extraordinaire de l'événement incriminé, le cours
ordinaire des choses, la gravité de la faute, le risque d'entreprise ou le
risque professionnel (Wyler, op. cit., pp. 139-140 et les références citées).
A la fin des rapports de travail, le travailleur est en droit
d'attendre que l'employeur qui a des prétentions connues les lui fasse
connaître avant d'accomplir les actes accompagnant la fin des relations de
travail, tels que le paiement du dernier salaire ou d'autres règlements de
compte (Wyler, op. cit., p. 142; Duc/Subilia, op. cit., n. 18 ad art. 321e CO).
Selon la jurisprudence, une renonciation de l'employeur à une créance en
dommages-intérêts contre un travailleur peut être admise si, en
application des principes généraux sur la formation des contrats, l'attitude
des parties, interprétée selon le principe de la confiance, peut être
comprise dans le cas particulier comme une remise de dette
conventionnelle. Ainsi, en règle générale, l'employeur qui omet de faire
valoir avant la fin des rapports de travail des prétentions connues dans
leur principe ou leur quotité adopte un comportement qui peut être
compris par le travailleur comme une renonciation à la créance par actes
concluants. Le silence de l'employeur n'est toutefois pas déterminant
lorsque ce dernier n'a pas connaissance de la créance, du moins dans son
principe, ou lorsqu'il n'a pas la possibilité de manifester son intention au
travailleur avant la fin des rapports de travail. Le fardeau de la preuve des
faits permettant d'admettre une renonciation de la part de l'employeur
appartient au travailleur (TF 4C.155/2006 du 23 octobre 2006 c. 7.1.1 et
les références citées; Wyler, loc. cit.; Duc/Subilia, op. cit., n. 17 ad art.
321e CO).
ii) En l'espèce, il ressort des faits que par la négligence du
demandeur, la déclaration AVS d'une cliente de la défenderesse a été
déposée en retard et que cette cliente s'est vue infliger une indemnité de
retard de 10'000 fr. qui a été prise en charge par la défenderesse.
-
41 -
Il n'est en revanche pas établi qu'à la fin des rapports de
travail, la défenderesse ait émis quelque réserve que ce soit à cet égard.
Or, elle connaissait l'existence du prétendu dommage puisqu'elle avait
pris l'indemnité de 10'000 fr. à sa charge. Le demandeur peut donc se
prévaloir du silence de la défenderesse et en déduire une renonciation de
sa part à toute prétention en dommages-intérêts. Au vu de ce résultat, il
n'est pas nécessaire de déterminer si le demandeur peut être ou non
reconnu responsable d'un préjudice causé à la défenderesse.
Compte tenu de ce qui précède, il convient de retenir que le
demandeur ne doit aucune somme à la défenderesse au titre de
dommages-intérêts au sens de l'art. 321e CO.
b) Ensuite, la défenderesse fait valoir qu'elle a prêté au
demandeur, au mois de juin 2004, la somme de 5'000 fr. afin de lui
permettre de régler une facture liée à une intervention ophtalmique.
Comme déjà relevé, le demandeur a admis ce fait et reconnu
que le montant de 5'000 fr. était dû à la défenderesse.
Partant, on retiendra que la défenderesse est titulaire d'une
créance en remboursement de 5'000 fr. à l'égard du défendeur.
c) Enfin, la défenderesse invoque avoir payé une facture d'un
montant de 1'499 fr. 95 relative à l'achat de matériel livré au demandeur.
Elle soutient qu'il était convenu que ce dernier lui rembourse ce montant.
Or, il résulte uniquement des faits qu'au mois d'avril 2004, la
défenderesse a reçu une facture de 1'499 fr. 95 pour l'achat de matériel. Il
n'est ni prouvé que dite facture a été payée, ni que cet achat de matériel
était destiné au demandeur.
Il ne saurait dès lors être retenu que le demandeur doive
rembourser le montant en question à la défenderesse.
-
42 -
d) Enfin, la défenderesse ajoute qu'en violant la clause de non-
concurrence post-contractuelle prévue par le contrat du demandeur, ce
dernier lui a causé un dommage considérable.
Sur ce point, elle fait valoir qu'au mois de janvier 2007, quatre
de ses importants clients, soit [...], [...], [...] et [...], ont résilié leurs
contrats. Un cinquième, [...], aurait suivi au mois de décembre 2007. Selon
la défenderesse, ces clients ont transféré leurs mandats à la société créée
par le demandeur et [...].
S'il est vrai que [...], [...] et [...] ont quitté la défenderesse, il
n'est en revanche pas établi que ces sociétés aient mandaté la société du
demandeur et d' [...].
Force est dans ces circonstances de retenir qu'aucun montant
n'est dû par le demandeur à la défenderesse au titre de dédommagement
pour violation de la clause de non-concurrence.
e) i) Aux termes de l'art. 120 al. 1 CO, lorsque deux personnes
sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent ou d'autres
prestations de même espèce, chacune des parties peut compenser sa
dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles. La compensation
n'a lieu qu'autant que le débiteur fait connaître au créancier son intention
de l'invoquer (art. 124 al. 1 CO). Les deux dettes sont alors réputées
éteintes, jusqu'à concurrence du montant le plus faible, depuis le moment
où elles pouvaient être compensées (art. 124 al. 2 CO).
Au cas où les parties sont titulaires de plusieurs créances
compensables, le débiteur doit déclarer (art. 86 CO par analogie) quelle
créance, sienne ou adverse, il entend compenser. Le créancier ne saurait
s'opposer au choix du débiteur (Engel, op. cit., p. 676).
En vertu de l'art. 75 CO, à défaut de terme stipulé ou résultant
de la nature de l'affaire, l'exécution peut en être exigée immédiatement.
-
43 -
Dans le prêt de consommation, à défaut de stipulation
contraire, le créancier peut réclamer la restitution sous six semaines, à
compter de la première réclamation : à l'échéance de ce délai, la créance
en remboursement devient exigible (art. 318 CO; Engel, loc. cit.).
ii) En l'espèce, le 30 mai 2007, la demanderesse a notamment
opposé sa créance de 5'000 fr. en compensation de la somme de 7'532 fr.
qu'elle admettait devoir au demandeur.
Comme on l'a vu, la créance de 7'532 fr., dont est titulaire le
demandeur à l'égard de la défenderesse, correspond à un montant facturé
à cette dernière, dont il s'est acquitté. Cette créance est donc devenue
exigible au moment du paiement de la facture (art. 75 CO); cette date
n'est pas établie, mais elle ne peut être postérieure au jour du
licenciement du demandeur, soit le 21 décembre 2006.
Quant à la créance de 5'000 fr., dont est titulaire la
défenderesse à l'égard du demandeur, elle correspond au montant qu'elle
lui a prêté au mois de juin 2004. La déclaration de compensation de la
défenderesse du 30 mai 2007 tenant lieu de demande de remboursement,
sa créance de 5'000 fr. est devenue exigible six semaines plus tard, soit le
11 juillet 2007.
Au vu de ce qui précède, la créance du demandeur de 7'532 fr.
est éteinte à concurrence du montant de 5'000 fr., valeur au 11 juillet
XIII.En définitive, la défenderesse reste devoir au demandeur les
sommes suivantes :
-
42'791 fr. 80 à titre d'indemnité en remplacement de salaire
au sens de l'art. 337c al.1 CO, sous déduction des
cotisations légales,
-
44 -
-
38'265 fr. 75 à titre d'indemnité au sens de l'art. 337c al. 3
CO,
-
17'914 fr. 50 à titre de salaire afférent aux vacances, sous
déduction des cotisations légales,
-
7'500 fr. en remboursement d'une première facture payée
par le demandeur, et
-
7'532 fr. en remboursement d'une seconde facture payée
par le demandeur, sous déduction de 5'000 fr., valeur au 11
juillet 2007.
XIV.Le demandeur conclut à l'allocation d'un intérêt à 5 % l'an sur
l'entier de ses prétentions dès le 22 décembre 2006.
a) L'intérêt moratoire est dû dès la demeure du débiteur au
taux de 5 % l'an et ce jusqu'au jour du paiement (art. 104 CO; Engel, op.
cit., p. 692).
En principe, le débiteur d'une obligation exigible est mis en
demeure par l'interpellation du créancier (art. 102 al. 1 CO). Acte soumis à
réception, l'interpellation produit effet dès qu'elle parvient dans la sphère
juridique du débiteur ou de son représentant (Engel, op. cit., p. 685 et la
référence citée). Sont notamment des interpellations le commandement
de payer et l'action judiciaire en paiement (Engel, op. cit., p. 686).
Aux termes de l'art. 339 al. 1 CO, à la fin du contrat de travail,
toutes les créances qui en découlent deviennent exigibles. Peu importe le
motif pour lequel le contrat de travail a pris fin (Wyler, op. cit., p. 581).
L'art. 339 al. 1 CO s'applique en particulier aux créances qui trouvent leur
fondement dans le contrat de travail, telles que le salaire (art. 322 CO), le
remboursement des frais (art. 327a à 327 c CO), le remplacement des
vacances par des prestations en argent (art. 329d al. 2 CO) et les
prétentions du travailleur suite à une résiliation immédiate justifiée (art.
337b CO) ou injustifiée (art. 337c CO) (Duc/Subilia, op. cit., n. 5 ad art. 339
CO; Wyler, op. cit., pp. 581-583). De manière générale, les créances qui
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deviennent exigibles par l'expiration du contrat de travail permettent aux
créanciers de réclamer le paiement de l'intérêt moratoire à 5 % dès le
moment où le contrat prend fin, sans qu'une mise en demeure (art. 102 al.
2 CO) soit nécessaire (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.1 ad art. 339 CO et
les références citées; Duc/Subilia, op. cit., n. 4 ad art. 339 CO). En
revanche, les créances qui ne découlent pas du contrat de travail ne
tombent pas sous le coup de l'art. 339 CO. Tel est en particulier le cas de
la créance du travailleur en remboursement du prêt octroyé à l'employeur
(Duc/Subilia, op. cit., n. 5 ad art. 339 CO; Wyler, op. cit., p. 583). Le
remboursement de ces crédits intervient conformément aux règles
convenues lors de leur octroi, aux termes fixés indépendamment de la
date de la fin des rapports de service (Duc/Subilia, loc. cit.). Par ailleurs,
l'art. 339 CO ne modifie pas la date d'exigibilité des créances qui étaient
déjà exigibles avant la fin des rapports de travail (Wyler, op. cit., p. 581).
b) En l'occurrence, les créances du demandeur de 42'791 fr.
80, sous déduction des cotisations légales, 38'265 fr. 75 et 17'914 fr. 50,
sous déduction des cotisations sociales, découlent du contrat de travail qui
le liait à la défenderesse. Elles doivent donc porter intérêt à 5 % l'an dès le
22 décembre 2006, date du lendemain de la fin des rapports de travail.
Les créances de 7'500 fr. et 7'532 fr., sous déduction de 5'000
fr., valeur au 11 juillet 2007, résultent de prêts octroyés par le demandeur
à son employeur; elles ne sauraient être considérées comme découlant du
contrat du travail. A leur égard, il convient de retenir que l'interpellation
de la défenderesse a eu lieu le 19 mars 2007, date à laquelle celle-ci s'est
vu notifier les commandements de payer nos 1042397 et 1042406. Un
intérêt moratoire de 5 % l'an sur ces sommes doit donc être accordé au
demandeur dès le 20 mars 2007.
XV.La Caisse Z.________ est intervenue dans la cause opposant le
demandeur à la défenderesse, comme titulaire d'une partie de la créance,
par 17'368 fr. 45, au titre de l'indemnité de chômage versée pendant la
période du 22 décembre 2006 au 31 mars 2007.
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a) Selon le système légal, la caisse de chômage se subroge à
l'assuré dans tous ses droits - quant aux prétentions de salaire ou
d'indemnisation envers l'ancien employeur - du fait du versement des
prestations d'assurances (art. 29 LACI [loi sur l'assurance-chômage, RS
837.0]). La caisse ne peut renoncer à faire valoir ses droits (art. 29 al. 2
LACI). La subrogation est une cession légale au sens de l'article 166 CO.
Elle intervient sans formalité et indépendamment de toute manifestation
de volonté. Elle implique le transfert de la créance avec ses qualités à la
caisse et le remplacement du travailleur assuré, qui est exclu totalement
ou partiellement du rapport d'obligation, par la caisse (DTA 1996/1997 n°
42, p. 229 et les références citées). Du fait de la subrogation, celle-ci
devient donc titulaire de la créance à concurrence des prestations qu'elle
a versées et la créance du travailleur est éteinte dans la même mesure
(Munoz, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de
l'assurance-chômage, thèse 1992, pp. 196 et 204). La caisse est donc
légitimée (art. 79 al. 2 LACI) à faire valoir contre l'ancien employeur une
somme correspondant au montant des indemnités journalières versées
(Munoz, op. cit., p. 198).
b) En l'espèce, prenant en compte un gain assuré de 8'900 fr.,
la Caisse Z.________ a fixé l'indemnité journalière de chômage du
demandeur à 287 fr. 10 brut. Pendant la période du 22 décembre 2006 au
31 mars 2007, ce dernier a ainsi perçu des indemnités de chômage pour
un montant total de 17'368 fr. 45, charges sociales déduites.
La caisse est donc subrogée dans les droits du demandeur à
hauteur de 17'368 fr. 45, avec intérêt à 5 % l'an dès le 22 décembre 2006.
Ce montant doit être déduit du montant dû par la défenderesse au
demandeur à titre d'indemnité en remplacement de salaire au sens de
l'art. 337c al. 1 CO, savoir 42'791 fr. 80, sous déduction des cotisations
légales.
b) En l'espèce, au vu des considérations développées ci-
dessus (cf. en particulier c. XI), les oppositions formées par la
défenderesse aux commandements de payer qui lui ont été notifiés le 19
mars 2007 dans le cadre des poursuites nos 1042397 et 1042406 doivent
être définitivement levées à concurrence de respectivement 7'500 fr.,
avec intérêt à 5 % l'an dès le 20 mars 2007, et de 7'532 fr., avec intérêt à
5 % l'an dès le 20 mars 2007, sous déduction de 5'000 fr., valeur au
11 juillet 2007. La levée de l'opposition au commandement de payé notifié
le 19 mars 2007 dans le cadre de la poursuite no 1042393 doit en
revanche être refusée, pour les raisons exposées au considérant XI ii ci-
dessus.
XVII.a) Selon l'art. 92 al. 1 CPC-VD, des dépens sont alloués à la
partie qui obtient gain de cause. Ceux-ci comprennent principalement les
frais de justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son
avocat (art. 91 let. a et c CPC-VD). Les frais de justice englobent
l'émolument de justice, ainsi que les frais de mesures probatoires. Les
honoraires d'avocat sont fixés selon le tarif des honoraires d'avocat dus à
Le président :La greffière :
P. HackA. Bourquin