Ordonnance de mesures provisionnelles dans la cause divisant la
B.________ SA, à Vevey, et C.________ SA, à Lausanne, d'avec Z.________
(SUISSE) SA, à Fribourg, Z.________ SA, à Fribourg, Y.________ SA, à
Geroldswil, X.________ AIGLE SA, à Aigle, X.________ BASEL SA, à Bâle,
X.________ BIEL-BRÜGG SA, à Brügg, X.________ CHUR SA, à Coire,
X.________ CONTHEY SA, à Conthey, X.________ CRISSIER SA, à Crissier,
X.________ GENÈVE SA, à Genève, X.________ GRANCIA SA, à Grancia,
X.________ GRANGES-PACCOT SA, à Granges-Paccot, X.________ KRIENS
SA, à Kriens, X.________ LYSSACH SA, à Lyssach, X.________ MEYRIN
SA, à Meyrin, X.________ MURI B. BERN SA, à Gümligen, X.________
OFTRINGEN SA, à Oftringen, X.________ PRATTELN SA, à Pratteln,
X.________ ST-GALLEN SA, à St. Gall, et X.________ ZÜRICH SA, à
Zurich.
Présidence de M. B O S S H A R D , juge délégué
Greffier :M.Intignano
Les avantages de l'invention ressortent du descriptif du brevet
en regard de ces figures. Ils sont notamment les suivants:
"(...)
Au dessin, la cartouche est constituée d'un corps 1 en tôle
d'aluminium de 60 à 110μm d'épaisseur, de préférence 80μm,
ayant la forme générale d'un tronc de cône aigu avec une bordure
2 à la base. La conicité par rapport à l'axe est de 2 à 20°, de
préférence 10° environ (soit 20° d'angle au sommet). On obtient
ainsi une meilleure résistance à l'écrasement et on facilite la sortie
de la cartouche de son logement après utilisation.
(...)"
Le brevet a été délivré le 31 décembre 1977 par le Bureau
fédéral de la propriété intellectuelle sous n° [...]. Il a été radié le 16
décembre 1996 après la durée maximale de protection.
c)Le 28 janvier 1992, la requérante B.________ SA a déposé
devant l'Office européen des brevets une demande de brevet européen,
publiée sous n° 0 [...], pour une "cartouche fermée et son procédé
d'extraction pour la confection d'une boisson". Le descriptif de l'invention
est notamment le suivant: "Le corps principal de la capsule, de forme
tronconique et de nature semi-rigide, peut être constitué d'aluminium
d'une épaisseur de 20 à 100μm". L'invention est illustrée notamment par
la figure suivante:
Le nom du fabriquant, savoir Z.________ SA et la marque
"Espresso" sont mentionnés sur les emballages de la manière suivante:
8.a)Dans le cadre de la procédure menée devant les autorités
saint-galloises, les requérantes ont conçu des exemples de capsules
alternatives compatibles avec leur système M.. Entendu comme
témoin-expert à l'audience de ce jour, Q., employé de D.________
SA, a présenté ces capsules à la cour. La première d'entre elles a la forme
suivante:
d)Selon Q., toutes ces capsules ne sont pas moins
commodes ou moins résistantes que les capsules M.. Il a précisé,
en parlant des capsules prototypes en plastique, que l'aluminium utilisé
pour les capsules M.________ coûte plus cher à la tonne que le plastique,
mais la capsule en aluminium est toutefois plus légère car les parois sont
-
23 -
Les aiguilles de perforation des capsules sont représentées en
rouge dans la reproduction ci-dessus. Durant l'extraction du café, le
compartiment et la capsule sont remplis d'eau. Lors du remplacement
d'une capsule utilisée, l'eau résiduelle contenue à l'extérieur de la capsule
(à l'intérieur du compartiment) s'échappe dans l'égouttoir à l'avant de la
machine. Une capsule "sous-optimale" (ayant un volume réduit) augmente
la quantité d'eau évacuée (donc perdue) et accélère le remplissage du bas
de l'égouttoir et son débordement.
bd)La capacité volumique d'une capsule doit être au minimum de
9,8 cm
3
. Ce volume équivaut à la quantité requise de poudre de 5
grammes minimum par capsule, nécessaire à la préparation d'une tasse
d'un café de qualité. Toute variation de forme par rapport à la forme
conique du compartiment entraîne une réduction du volume utile de la
capsule. S'agissant des capsules Z.________ en particulier, elles sont
fabriquées en un matériau biodégradable conçu essentiellement de fibres
végétales et d'amidon. Elles sont fabriquées par injection dans un moule
avec une épaisseur de paroi moyenne de 0,6 à 0,9 millimètres. Chaque
capsule Z.________ contient un volume net de 9,8 cm
3
. Si l'on considère les
tolérances de fabrication de la capsule et de remplissage de poudre, il
s'agit là de dimensions minimales requises. Toute forme de capsule à
dimensions inférieures ne dispose pas d'un volume suffisant.
be)Afin de garantir un positionnement correct dans le
compartiment de la machine, les conditions géométriques suivantes
-
24 -
doivent être réunies et respectées pour toutes les capsules compatibles
avec les machines M.:
"(...)
-Le diamètre extérieur D = 37 mm doit être respecté à typiquement ±
0.1 mm ou mieux, pour garantir le blocage puis le centrage de la
capsule [...]. La capsule doit présenter une souplesse radiale suffisante
– Cette condition limite l'épaisseur de la collerette en fonction du
module d'élasticité du matériau choisi, y compris celui du couvercle. Le
couvercle massif de la capsule Z. a l'inconvénient de rigidifier
la capsule et par conséquent d'augmenter l'effort nécessaire (constaté)
à faire passer la capsule dans la jauge. Une autre forme de couvercle
pourrait remédier à cette difficulté – au niveau de la collerette pour
franchir l'étape de dégagement [...].
-L’épaisseur de la collerette, G et H pour la capsule M.________ et
Z.________ respectivement, est adaptée à la largeur de rainure dans la
jauge et au procédé de fabrication (matériau) choisi.
-La longueur nominale hors tout est de L ≈ 28 mm.
-La conicité de 15° de l'enveloppe est identique à celle du
compartiment.
-La conicité du fond de 120° est imposée par la forme conique du fond
du compartiment, et nécessaire à la rigidité et au centrage de la
capsule afin de permettre la pénétration des aiguilles perforatrices.
-La longueur I ≈ 19.4 mm et le diamètre B ≈ 24.6 mm sont imposés par
la présence de harpons saillants (machines récentes) dans le
compartiment d’une part, et la nécessité de précentrer la capsule lors
de son approche vers les aiguilles. Cette longueur est à maximiser.
-La longueur J ≈ 24.2 mm et le diamètre A ≈ 23.5 mm correspondent
aux dimensions de la capsule M.________ et délimitent le contour
permissible pour le compartiment donné.
-Le diamètre C ≈ 28.9 mm, la longueur K et la conicité de l’épaulement
sont fonction de système d’étanchéité retenu, mais le centrage en
position finale doit être respecté.
-Le centre de gravité de la capsule (complète et remplie, non
représentée) doit se situer à l’intérieur de la longueur I pour garantir le
guidage et le centrage de la capsule dans le compartiment.
(...)"
bf)Un bon centrage de la capsule dans le compartiment doit
survenir à la force de résistance des aiguilles pénétrant légèrement
-
25 -
excentrées simultanément au redressement de la capsule lors de la
fermeture du mécanisme. Si les capsules concurrentes ne peuvent pas se
centrer correctement dans la machine, il y a des risques d'un mauvais
fonctionnement de la machine, les perforations de la capsule ne se faisant
pas correctement. Pour l'obtention de l'étanchéité, la capsule doit être
correctement logée dans le compartiment et la collerette non déformée.
bg)Il faut classer les capsules compatibles avec le système
M.________ en deux catégories: formes paraboliques et formes doubles
coniques. Indépendamment de la forme de la capsule considérée, la
longueur de celle-ci est un paramètre important et déterminant pour la
perforation efficace de la capsule hermétique. Les aiguilles doivent
pénétrer au minimum de 2 mm dans la capsule pour être efficaces et
dépasser le tranchant oblique de l'aiguille, mais pas plus de 4,2 mm pour
ne pas déformer le fond de la capsule. Si la capsule est perforée de
manière insuffisante, la perte de charge sera plus élevée à l'entrée de la
capsule et il faudra une plus grande pression pour que l'eau puisse entrer
dans la capsule. Si la capsule n'est pas perforée, la pression de l'eau
déforme la capsule par écrasement. Ce schéma illustre la condition de la
longueur minimale nécessaire à la perforation de la capsule:
i)Le schéma suivant illustre les formes paraboliques envisageables
pour être compatibles avec les machines M.________:
-
26 -
Le volume de ces capsules est de 9,3 et 9,6 cm
3
, calculé avec
une épaisseur de paroi de 0,6 mm. Ce volume, inférieur à 9,8
cm
3
, est insuffisant pour contenir le minimum requis de café en
poudre. Le volume "mort" à l'extérieur de la capsule est trop
important, la capsule "sous-optimale" (ayant un volume réduit)
augmente la quantité d'eau évacuée (donc perdue) et accélère le
remplissage du bac de l'égouttoir. Si le diamètre de la collerette
de la capsule n'est pas optimal, il est possible que la capsule se
déforme trop et se déchire, ou se déforme trop et la collerette ne
fait plus étanchéité. Quant à la perforation de la capsule, la
forme parabolique pose problème car elle est insuffisante, voire
nulle selon la forme choisie.
ii)Le schéma suivant illustre les formes doubles coniques
envisageables pour être compatibles avec les machines
M.________:
Le volume de ces capsules est de 8,1 et 9 cm
3
, calculé avec une
épaisseur de paroi de 0,6 mm. Ce volume, inférieur à 9,8 cm
3
,
est insuffisant pour contenir le minimum requis de café en
poudre. Le volume "mort" à l'extérieur de la capsule est trop
important, la capsule "sous-optimale" (ayant un volume réduit)
augmente la quantité d'eau évacuée (donc perdue) et accélère le
-
27 -
remplissage du bac de l'égouttoir. La perforation d'une capsule
de cette forme peut être insuffisante.
10.a)Au mois de mai 2010, la requérante C.________ SA a commandé
un sondage à l'Institut A.________ afin d'évaluer la notoriété de la marque
P-4[...]. A ainsi été montré à 600 personnes le dessin reproduit ci-dessus
(cf. ch. 3.a), sans aucune autre indication; spontanément, 50% des sondés
ont reconnu la capsule M.________ ou ont fait un lien avec M.. Ce
taux est de 73% lorsque les personnes interrogées reçoivent l'indication
selon laquelle il s'agit d'un produit issu de l'univers du café. Ces résultats
s'élèvent respectivement à 60% et 82% parmi les 324 propriétaires de
machines à café interrogés. La conclusion du sondage est la suivante
(traduction de l'anglais): "...les capsules revêtant la forme de la marque
CH P-4[...] sont attribuées à M./D.________ SA par une proportion
importante de 73% de la population en Suisse".
b)Au début de l'année 2011, les requérantes ont commandé à
l'Institut A.________ un nouveau sondage portant sur la forme des capsules
Z.. Une image de cette capsule sous différents angles a été
présentée aux sondés, sans faire allusion au groupe de produit ou au
produit lui-même. Spontanément, 50,2% des sondés ont attribué cette
forme à M. et 6,4% à D.________ SA. Au total, cela signifie donc que
56,6% des sondés ont attribué spontanément la capsule Z.________ à
M./D. SA.
La conclusion de ce sondage est la suivante:
"Si l'on cumule les citations spontanées et assistées, la forme de la
capsule de café Z.________ SA est attribuée par 52,6% des
interviewés à M.________ et/ou D.________ SA. Cette valeur cumulée
est encore légèrement plus élevée chez les buveurs/acheteurs de
café (54,3%) et chez les possesseurs de machines à café (56,0%).
Du point de vue de l'institut, on peut constater que ces attributions
à M./D. SA se situent à un niveau élevé."
11.Le Groupe D.________ SA a réalisé en 2010 un bénéfice avant
-
28 -
impôt de 16,2 milliards de francs. Dans le courant de l'année 2009,
6 milliards de capsules auraient été vendues de par le monde pour un
total de 3,2 milliards de francs. Selon un extrait du site Internet de
C.________ SA, cette société a bénéficié d'une croissance organique
supérieur à 20% pour l'année 2010.
12.Par requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles
du 30 septembre 2011, les requérantes ont conclu à ce qu'interdiction soit
faite aux intimées d'offrir, commercialiser, distribuer, vendre, promouvoir,
exporter, entreposer ou utiliser de quelque autre manière dans le
commerce des capsules de café présentant la forme reproduite ci-
dessous, en particulier les capsules commercialisées sous le désignation
"Espresso Z.________ SA" (I):
Les requérantes ont également conclu à ce que l'interdiction
qui précède soit assortie de la menace aux intimées, par leurs organes, de
la peine d'amende prévue par l'art. 292 CP (Code pénal suisse du 21
décembre 1937; RS 311.0) en cas d'insoumission à une décision de
l'autorité (II), à ce que cette interdiction soit en outre assortie de la
menace aux intimées de l'amende d'ordre de 1'000 fr. pour chaque jour
d'inexécution prévue par l'art. 343 al. 1 let. c CPC (Code de procédure
civile suisse du 19 décembre 2008; RS 272) (III) et à ce que les intimées
soient condamnées solidairement entre elles aux frais et dépens de
l'instance (IV).
-
29 -
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 30
septembre 2011, le juge délégué a fait droit aux conclusions I et II
mentionnées ci-dessus. Il a également astreint les requérantes à déposer
au greffe de la Cour civile, dans un délai de dix jours dès la notification du
dispositif, des sûretés d'un montant de 30'000 francs, en espèces ou sous
la forme d'une garantie bancaire à première demande, émise par une
banque autorisée par la FINMA à exercer une activité bancaire en Suisse,
pour assurer le paiement aux intimées d'éventuels dommages-intérêts
pouvant résulter des mesures ordonnées, faute de quoi l'ordonnance de
mesures superprovisionnelles deviendra caduque (III). Le juge a en outre
laissé les frais suivre le sort des mesures provisionnelle (IV), déclaré son
ordonnance immédiatement exécutoire (V) et rejeté toutes autres ou plus
amples conclusions (VI).
Par courrier du 13 octobre 2011, les intimées Y.________ SA et
les magasins du groupe X.________ ont conclu, avec suite de frais et
dépens, au rejet des conclusions prises contre elles par les requérantes.
Elles ont en outre informé le juge délégué qu'elles avaient remis aux
requérantes une déclaration contenant notamment le passage suivant:
"nous vous informons que jusqu'à la fin de la procédure de
mesures provisionnelles devant le Tribunal cantonal vaudois
(CM11.036478), nous renonçons à offrir, commercialiser, vendre,
réaliser et entreposer des capsules de café sous la dénomination
"Espresso Z.________ SA" selon le ch. I de l'ordonnance du 30
septembre 2011. Cette déclaration de renonciation est faite
volontairement et sans reconnaissance d'une responsabilité
juridique; elle vaut sans conditions jusqu'au terme de la procédure
de mesures provisionnelles susmentionnée."
Par déterminations déposées par porteur au greffe du Tribunal
cantonal le 10 novembre 2011, les intimées Z.________ (Suisse) SA et
Z.________ SA ont conclu, sous suite de frais et dépens et par la voie des
mesures superprovisionnelles, à ce que l'ordonnance de mesures
superprovisionnelles du 30 septembre 2011 soit levée immédiatement (I).
A titre provisionnel, ces intimées ont conclu à ce que les conclusions de la
requête de mesures provisionnelles soient purement et simplement
rejetées (II) et à ce que l'ordonnance du 30 septembre 2011 soit
immédiatement levée (III). Subsidiairement, ces intimées ont conclu à ce
-
30 -
que les requérantes soient astreintes à la fourniture de sûretés à
concurrence d'un montant de 15'000'000 francs (IV).
A l'audience de ce jour, les requérantes ont sollicité la mise en
œuvre d'une expertise, à titre subsidiaire et dans l'éventualité où le juge
de céans ne serait pas convaincu de la validité de la marque invoquée au
titre de la vraisemblance.
13.Interrogé comme partie au sens de l'art. 191 CPC à l'audience
de ce jour, l'administrateur président des intimées Z.________ (Suisse) SA
et Z.________ SA, D., a fait notamment la déclaration suivante:
"Je confirme que les capsules prototypes permettent de faire du
café dans les machines M. à titre expérimental.
(...)
S’agissant des capsules blanches conçues en vue de la procédure
devant le Tribunal de commerce de St. Gall, cela peut fonctionner,
mais pour moi cela donne du moins bon café et cela dépend de
leur matière. J’ajoute encore que leur fabrication avec préperçage
amène un surcoût de production non négligeable, ce qui amènera
à la production d’une capsule chère et pas bonne. En outre il
faudra trouver le matériau qui tient la pression. Pour moi c’est la
façon la plus compliquée de faire une capsule; l’homme de l’art ne
prendrait jamais cette solution. (...)"
E n d r o i t :
I.a)La requête de mesures provisionnelles et préprovisionnelles a
été déposée le 30 septembre 2011, soit après l'entrée en vigueur du Code
de procédure civile du 19 décembre 2008 (RS 272; ci-après: CPC). C'est
ainsi à la lumière de cette loi qu'il convient d'examiner, d'office (art. 59
CPC), la compétence du juge saisi.
Ratione loci, l'art. 13 CPC prévoit que, sauf disposition
contraire de la loi, est impérativement compétent pour ordonner des
mesures provisionnelles soit le tribunal compétent pour statuer sur l'action
principale, soit le tribunal du lieu où la mesure doit être exécutée (David et
al., Der Rechtsschutz im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, SIWR
I/2, 3
ème
éd., n. 192, p. 82). Par lieu d'exécution on entend notamment le
-
31 -
domicile ou la résidence de la personne à qui l'ordre judiciaire est destiné
(Berti, Basler Kommentar, n. 10 ad art. 13 CPC).
La requête est fondée sur la protection des marques et le droit
de la concurrence déloyale. Les requérantes prétendent que la
commercialisation, par le truchement de la chaîne de magasins X.,
des capsules de café produites par les intimées Z. (Suisse) SA et
Z.________ SA serait constitutive d'une violation de leur droit exclusif à la
marque P-4[...] et d'un acte de concurrence déloyale.
A teneur de l'art. 36 CPC, le tribunal du domicile ou du siège
du lésé ou du défendeur ou le tribunal du lieu de l'acte ou du résultat de
celui-ci est compétent pour statuer sur les actions fondées sur un acte
illicite. La notion d'acte illicite englobe notamment toutes les
responsabilités extracontractuelles, par exemple en matière de propriété
intellectuelle ou de concurrence déloyale (Hohl, Procédure civile, tome II,
2
ème
éd., Berne 2010, n. 353, p. 79; Haldy, CPC commenté, Bâle 2011, n. 2
ad art. 36 CPC; Sutter-Somm/Hedinger, ZPO-Kommentar, nn. 37 et 38 ad
art. 36 CPC; TF 4C.304/2005 c. 3.3 du 8 décembre 2005).
En l'espèce, l'intimée X.________ Crissier SA a son siège à [...],
dans le canton de Vaud. Le résultat de l'atteinte pourrait produire ses
effets, notamment économiques, à son siège puisque la commercialisation
des capsules litigieuses pourrait avoir lieu dans le canton de Vaud.
Partant, les tribunaux vaudois sont compétents ratione loci pour connaître
de la requête du 30 septembre 2011.
b)A teneur de l'art. 5 al. 1 let. a CPC, le droit cantonal doit
instituer une juridiction compétente pour statuer en instance cantonale
unique sur les litiges portant sur des droits de propriété intellectuelle, y
compris en matière de nullité, de titularité et de licences d'exploitation
ainsi que de transfert et de violation de tels droits. Les litiges relevant de
l'application de la loi du 28 août 1992 sur la protection des marques et des
indications de provenance (ci-après: LPM; RS 232.11) est l'une des
hypothèses prévues par cette disposition (Haldy, op. cit., n. 2 ad art. 5
-
32 -
CPC). Il en va de même pour les litiges relevant la loi fédérale du 19
décembre 1986 contre la concurrence déloyale (ci-après: LCD; RS 241),
lorsque la valeur litigieuse dépasse 30'000 francs ou que la Confédération
exerce son droit d'action (art. 5 al. 1 let. d CPC). L'art. 5 al. 2 CPC prévoit
que l'instance cantonale unique instituée par le droit cantonal pour traiter
des causes prévues à l'alinéa 1 est aussi compétente pour statuer sur les
mesures provisionnelles requises avant la litispendance (FF 2006 p. 6877;
David et al., op. cit., n. 607, p. 243). Il s'agit d'une règle de compétence
matérielle impérative, le droit cantonal pouvant cependant prévoir que la
décision de mesures provisionnelles soit confiée à un membre de
l'instance cantonale unique (Haldy, op. cit., nn. 8-9 ad. art. 5 CPC et la
référence citée).
Le Canton de Vaud a confié à la Cour civile du Tribunal
cantonal les attributions dévolues à l'instance cantonale unique (art. 74 al.
3 de la loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RS 173.01; ci-
après: LOJV). L'art. 43 al. 1 let. e du Code de droit privé judiciaire vaudois
du 12 janvier 2010 (RSV 211.02; ci-après: CDPJ) prévoit que lorsque la loi
désigne une autorité collégiale pour statuer sur le fond, le juge unique
désigné par la cour est compétent pour statuer seul dans les affaires
auxquelles s'applique la procédure sommaire conformément aux
art. 248 ss CPC.
En l'espèce, la valeur litigieuse est supérieure à 30'000 fr., ce
qui n'est au demeurant pas contesté, les requérantes l'ayant évaluée à
500'000 fr. dans leur requête du 30 septembre 2011. S'agissant d'un litige
relatif à la LPM et à la LCD, la Cour civile est dès lors compétente ratione
materiae pour statuer sur le fond. Les mesures provisionnelles étant
soumises à la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), le juge de céans
est compétent pour statuer sur la présente requête.
II.a)A teneur de l'art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les
mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend
vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire remplit les conditions
-
33 -
suivantes: elle est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (let. a) et cette
atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b).
En matière de protection des marques, des mesures provisionnelles
peuvent en particulier être requises pour assurer à titre provisoire la
prévention ou la cessation d'un trouble (art. 59 let. d LPM).
Saisi d'une requête de mesures provisionnelles, le juge doit
examiner les conditions suivantes: le requérant doit être titulaire d'une
prétention au fond, il doit être atteint ou menacé d'une atteinte illicite
dans ses droits et il doit démontrer qu'il y a urgence à prononcer des
mesures provisionnelles en rendant vraisemblable qu'un risque imminent
de préjudice difficilement réparable existe (Hohl, op. cit., nn. 1755 ss et
1766 à 1768, pp. 322 à 324, ainsi que les références citées; Bohnet, CPC
commenté, nn. 7 à 9 ad art. 261 CPC; Sprecher, Basler Kommentar [cité:
Sprecher, BSK ZPO], nn. 15 et 16 ad art. 261 CPC; Treis, in Baker/McKenzie
(éd.), Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), nn. 4 à 6 ad art. 261
CPC; Huber, ZPO-Kommentar, nn. 17 ss ad art. 261 CPC; sic! 2005 p. 344).
Pour examiner la réalisation de ces conditions, le juge se fonde sur les
éléments de preuve immédiatement disponibles et se limite à un examen
sommaire de la question de droit. Les exigences de preuve sont réduites
et le juge peut se contenter de la vraisemblance des faits pertinents. Un
fait ou un droit est rendu vraisemblable lorsque, au terme d'un examen
sommaire, sur la base d'éléments objectifs, ce fait ou ce droit est rendu
probable, sans pour autant qu'il faille exclure la possibilité que les faits
aient pu se dérouler autrement ou que la situation juridique se présente
différemment (Bohnet, op. cit., n. 4 ad art. 261 CPC et les références
citées; Hohl, op. cit., nn. 1771 ss, pp. 324 ss). Le juge doit accorder la
protection requise si, sur la base d'un examen sommaire, la prétention
invoquée au fond ne se révèle pas dénuée de chances de succès (RSPI
[Revue Suisse de la Propriété Intellectuelle] 1994 p. 200; ATF 108 II 69 c.
2a, rés. in JT 1982 I 528 et les réf.; Pelet, Réglementation fédérale des
mesures provisionnelles et procédure civile cantonale contentieuse, thèse
Lausanne 1986, nn. 61 ss).
b)Le risque de préjudice invoqué peut concerner tout préjudice,
-
34 -
patrimonial ou immatériel. Le risque est avéré même si le dommage peut
être réparé en argent, même s'il est difficile à évaluer ou à démontrer ou
qu'il y a des difficultés d'exécution de la décision (FF 2006 p. 6961;
Bohnet, op. cit., n. 11 ad art. 261 CPC). Le dommage peut résulter
également du seul écoulement du temps pendant le procès (Hohl, op. cit.,
n. 1763, p. 323). Ce risque n'est en revanche pas avéré si des sûretés
appropriées ont été fournies (principe de la subsidiarité). Cela implique
que la mesure ordonnée respecte le principe de proportionnalité, en ce
sens qu'elle doit être apte, nécessaire et proportionnée pour atteindre le
but visé (FF 2006 p. 6962). Un préjudice est difficile à réparer lorsque la
mise en œuvre des droits du requérant serait mise en péril s'il en était
réduit à les faire valoir dans le cadre d'un procès au fond (Von
Büren/Marbach/Ducrey, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3
ème
éd.,
n° 1022). Tel est le cas lorsque le dommage ne peut plus être établi,
évalué ou réparé dans la procédure ordinaire (David et al., op. cit., n. 614,
p. 246).
Un préjudice matériel peut résulter de l'incapacité du lésé de
prouver l'étendue du dommage subi. En matière de propriété
intellectuelle, de telles difficultés probatoires sont fréquentes, notamment
en matière de droit des marques (Schlosser, La mise en œuvre de la
protection en droit des marques: aperçu à la lumière de la jurisprudence
récente in SJ 2004 II 16; Staub, Stämpflis Handkommentar MSchG, n. 19
ad art. 59 LPM). Il est en particulier difficile de prouver l'étendue du
dommage lié à la perte de clientèle ou de parts de marché en matière de
concurrence déloyale (sic! 1999 p. 159 c. 5; Zürcher, Der Einzelrichter am
Handelsgericht des Kantons Zürich, Einstweiliger und definitiver
Rechtsschutz für immaterialgüter- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche
im summarischen Verfahren, p. 103). Un préjudice immatériel est par
essence difficile à réparer; en matière de propriété intellectuelle, la
violation des droits du requérant entraîne souvent un tel préjudice,
consistant notamment dans la perturbation du marché, une altération de
la force distinctive du produit et du goodwill qui lui est attaché (David et
al., op. cit., n. 615, p. 246; sic! 2005 p. 344). Un tel risque est
particulièrement présent en matière de marque connue (Staub, op. cit., n.
-
35 -
20 ad art. 59 LPM). Le dommage immatériel peut aussi provenir du fait
que le public et les concurrents pourraient déduire que le requérant ne
bénéficie pas d'une protection sur son signe ou qu'il n'en bénéficie plus, ce
qui peut accentuer la dilution de la réputation mais également l'émulation
des concurrents qui pourraient en inférer qu'une usurpation des droits du
requérant est possible (sic! 2005 p. 344 précité; David et al., op. cit., loc.
cit.).
c)L'urgence est perçue comme une condition inhérente à la
procédure provisionnelle, s'imposant quand bien même le législateur
fédéral ne l'a pas expressément prévue (Hohl, op. cit., n. 1758, p. 322 et
les références citées). L'urgence qui dicte l'octroi des mesures
provisionnelles est relative par rapport à la durée du procès au fond; il y a
urgence lorsque le requérant risquerait de subir un dommage difficile à
réparer au point que l'efficacité du jugement rendu à l'issue de la
procédure ordinaire en serait compromise. L'urgence n'est pas non plus
mentionnée dans les lois régissant la protection des biens immatériels.
Toutefois, dans le domaine du droit de la propriété intellectuelle, de la
concurrence déloyale et des cartels, la menace d'un danger difficile à
réparer implique également la nécessité d'une intervention rapide, et
partant l'urgence (Pelet, op. cit., nn. 76 à 78; Troller, Précis du droit suisse
des biens immatériels, 2
ème
éd., pp. 422 et 423). S'il est vrai que le
requérant doit se montrer diligent en matière provisionnelle, il faut lui
reconnaître le temps nécessaire à la préparation de son écriture (David et
al., op. cit., n. 623; sic! 2010 p. 607; sic! 2002 p. 416, sp. p. 420).
d)En vertu de l'art. 262 CPC, toute mesure provisionnelle propre
à prévenir ou à faire cesser le préjudice peut être ordonnée, notamment
une interdiction ou un ordre de cessation d'un état de fait illicite (art. 262
let. a et b CPC). Une action en interdiction ou en cessation de trouble
suppose un intérêt suffisant, qui existe en présence de la menace directe
d'un acte illicite, lorsque le comportement du défendeur laisse
sérieusement craindre une violation imminente des droits du demandeur.
Un intérêt suffisant doit ainsi être reconnu si le défendeur a déjà commis
des atteintes dont la répétition n'est pas à exclure ou s'il y a des indices
-
36 -
concrets qu'il va commettre de telles atteintes. En règle générale, l'on
présume qu'il existe un danger de répétition des actes incriminés si le
défendeur a déjà commis une telle violation et qu'il ne reconnaît pas les
droits du demandeur ou nie à tort que les actes qui lui sont reprochés
portent atteinte aux droits de son adverse partie (TF 4C_304/2005 c. 3.2
du 8 décembre 2005).
Les mesures provisionnelles peuvent tendre à obtenir à titre
provisoire l'exécution totale ou partielle de la prétention qui fait ou fera
l'objet des conclusions de la demande au fond. Il s'agit alors de mesures
provisoires d'exécution anticipée qui peuvent avoir pour objet des
obligations de s'abstenir ou des obligations de faire. Elles sont
indispensables lorsque le requérant est menacé de dommages (Hohl, op.
cit., n. 1737, p. 317, et n. 1826, p. 334 et les références citées; FF 2006 p.
6962), comme en cas de concurrence déloyale (RSPI 1996 p. 241).
Lorsqu'en pratique la mesure d'exécution anticipée provisoire a un effet
durable, voire définitif, elle doit être soumise à des conditions plus strictes
car elle porte une atteinte particulièrement grave à la situation juridique
de l'intimé (Hohl, op. cit., nn. 1827 à 1830, p. 334). En effet, dans de tels
cas, le litige peut ne plus avoir d'intérêt au-delà du stade des mesures
provisionnelles (ATF 131 III 473 c. 2.3, rés. in JT 2005 I 305).
III.a)L'art. 1 al. 1 LPM définit la marque comme un signe propre à
distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres
entreprises. Le but de la marque est d'individualiser les marchandises et
de les distinguer d'autres marchandises, pour permettre au consommateur
de retrouver un produit qu'ils ont apprécié dans la masse des produits
offerts (ATF 122 III 382, JT 1997 I 231 c. 1; ATF 119 II 475, JT 1994 I 358;
Cherpillod, Le droit suisse des marques, publication CEDIDAC n° 73, p. 60).
D'après l'art. 1 al. 2 LPM, les mots, les lettres, les chiffres, les
représentations graphiques, les formes en trois dimensions, seuls ou
combinés entre eux ou avec des couleurs, peuvent en particulier
constituer des marques. Les marques en trois dimensions sont ainsi
admises. Il peut s'agir d'une forme distincte du produit ou du service ou de
-
37 -
la forme du produit lui-même ou de son emballage. La forme en trois
dimensions doit cependant être distinctive (Cherpillod, op. cit., p. 63).
L'art. 2 LPM énumère un certain nombre de signes qui sont
exclus de la protection. Ainsi, aux termes de l'art. 2 let. a LPM, sont exclus
de la protection les signes appartenant au domaine public, sauf s'ils se
sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés.
L'art. 2 let. b LPM vise spécialement les marques de forme, c'est-à-dire les
signes réalisés directement par la forme donnée au produit lui-même ou à
son emballage. Cette disposition exclut de la protection légale les formes
constituant la nature même du produit, ainsi que les formes du produit ou
de l'emballage qui sont techniquement nécessaires (ATF 131 III 121 c. 2,
rés. in JT 2005 I 426 arrêt "Nestlé c. Masterfood"). L'art. 2 let. b LPM
circonscrit, dans le domaine des marques de forme, les signes pour
lesquels il existe une besoin absolu de libre disposition (Noth,
Markenschutzgesetz, op. cit., n. 3 ad art. 2 let. b LPM). Cette règle n'a pas
de portée propre par rapport à la clause générale de l'art. 2 let. a LPM,
dans la mesure où ce qui ressort déjà de cette dernière y est simplement
répété pour les marques de forme. La portée propre de l'art. 2 let. b LPM
consiste en ce que les formes inhérentes à la nature même du produit, ou
les formes du produit ou de l'emballage qui sont techniquement
nécessaires, demeurent exclues de la protection légale même si leur
utilisation comme marque a pu s'imposer dans le commerce (Noth,
Markenschutzgesetz, op. cit., n. 5 ad art. 2 lit. b LPM). A la différence des
autres signes appartenant au domaine public, une utilisation même
prolongée et exclusive d'une forme de ce genre ne permet pas d'en
obtenir le monopole dans le cadre du droit des marques (ATF 131 III 121 c.
2 précité, rés. in JT 2005 I 426; ATF 129 III 514 c. 2.3, JT 2003 I 372).
L'exclusion de la protection légale pour les marques de forme
est réalisée seulement lorsque, pour des raisons techniques, aucune autre
forme n'est disponible ou ne peut être raisonnablement utilisée. La forme
techniquement nécessaire correspond à la seule possibilité de réaliser un
produit ou un emballage doté des fonctions et aptitudes voulues. Une
forme est techniquement nécessaire aussi s'il existe, certes, une autre
-
38 -
possibilité, mais que celle-ci implique une exécution moins commode,
moins résistante ou plus onéreuse: on ne peut alors pas raisonnablement
attendre des concurrents qu'ils renoncent à la forme la plus évidente et
adéquate (ATF 137 III 324 c. 3.2.2; ATF 131 III 121 c. 3.1 précité, rés. in
JT 2005 I 426; ATF 129 III 514 cc. 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3 et 3.2.4, JT 2003 I 372;
Cherpillod, op. cit, p. 93). Ainsi, contrairement aux marques
tridimensionnelles, les marques de forme, à savoir celles dont la forme se
confond avec le signe, ne doivent pas uniquement ne pas être
techniquement nécessaires ou constituer la nature même du produit. Pour
de telles marques, on doit poser des exigences plus élevées quant à leur
caractère distinctif: elles doivent se différencier nettement de toutes les
formes usuelles dans le segment des produits revendiqués et rester
gravées à long terme dans la mémoire des acheteurs (sic! 2011 p. 34
c. 2.3). En revanche, l'existence de formes analogues pour des produits
identiques n'a pas pour conséquence que la forme revendiquée en tant
que marque serait techniquement nécessaire (sic! 2004 p. 676, sp. p.
677).
L'exclusion des formes constituant la nature même du produit,
prévue également par l'art. 2 let. b LPM, a pour but d'empêcher qu'une
entreprise puisse se réserver le monopole d'un produit par le biais d'un
enregistrement, à titre de marque, de la forme propre de ce produit. Une
forme ne peut bénéficier de la protection du droit des marques que si elle
se différencie des caractéristiques fonctionnelles ou esthétiquement
nécessaires du produit concerné. La forme dictée par de telles
caractéristiques n'est pas susceptible de protection et elle demeure, au
contraire, à la libre disposition de tous les concurrents (ATF 131 III 121 c.
3.2 précité, rés. in JT 2005 I 426; ATF 129 III 514 c. 2.4.1 et 3.1.1, JT 2003 I
372, avec références; Willi, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zurich
2002, n. 212 ad art. 2 LPM, qui mentionne les exemples de l'atomiseur ou
du bâton applicateur; sic! 2004 p. 829, sp. pp. 835 ss).
A titre d'exemple, le Tribunal fédéral mentionne la forme de la
pointe d'un tournevis en croix ou des différents crans d'une clé destinée à
défaire les têtes de vis (ATF 129 III 514 c. 2.4.2, JT 2003 I 372, arrêt "Lego
-
39 -
III"). Dans ce même arrêt, notre Haute Cour a jugé que lorsqu'il s'agit de
savoir si, en relation avec des briques de jeu constituant l'objet de
marques en trois dimensions, les saillies cylindriques remplies placées sur
des parallélépipèdes sont techniquement nécessaires, la nécessité
technique d'obtenir un effet d'emboîtement et de stabilisation lors de
l'assemblage des briques de jeu se rapporte uniquement à l'assemblage
des briques de jeu entre elles, et non aux briques de jeu de nature
différente respectivement aux briques formées différemment ou
susceptible d'être assemblées selon une technique différente (ATF 129 III
514 c. 2.1, JT 2003 I 372; sic! 2004 p. 854, sp. p. 857). Il a été jugé que la
forme cylindrique du tube "Smarties" n'était nullement techniquement
nécessaire pour conditionner des pastilles de chocolat puisqu'une variété
pratiquement illimitée de formes diverses pouvaient remplir la même
fonction (ATF 131 III 121 c. 3.1, rés. in JT 2005 I 426). Le Tribunal fédéral a
également nié la qualité techniquement nécessaire d'un support
catalytique pour le nettoyage des verres de contact, considérant que la
solution au problème technique résolu par cette forme pouvait l'être par
une multitude de formes alternatives (sic! 2004 p. 676 c. 3.1 précité; voir
aussi, à titre d'exemples: sic! 2006 p. 666 c. 2.3; sic! 1998 p. 399 c. 3; sic!
2005 p. 470 c. 5).
Un auteur considère qu'afin d'éviter l'instauration de
monopoles perpétuels sur des droits de propriété intellectuelle arrivés à
échéance, il faut faire preuve de retenue particulière pour examiner la
validité de ce type de marque (Marbach, Markenrecht, SIWR III/2, 2
ème
éd.,
2009, ch. 531, p. 163). Pour étayer son opinion, il se fonde sur un arrêt de
la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) du 18 juin 2002
qui retient, en se fondant sur les art. 3 §1, 3 §3, 5 §1 et 6 §1 de la directive
89/104/CEE du 21 décembre 1988 du Conseil de l'Europe, qu'il était
possible de refuser l'enregistrement d'un signe quand il est démontré que
les caractéristiques essentielles de la forme du produit sont attribuables
uniquement au résultat technique (CJCE C-299/99 du 18 juin 2002 §84,
arrêt "Philips/Remington").
b)En l'espèce, l'IFPI a enregistré la marque P-4[...] comme
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40 -
marque imposée.
L'art. 2 let. a LPM exclut de la protection légale les signes
appartenant au domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme
marques pour les produits ou les services concernés. Les signes du
domaine public sont généralement répartis en trois ou quatre catégories: il
s'agit d'abord des signes banals ou communs, soit les chiffres ou lettres
isolés, les couleurs ou formes géométriques simples; un autre groupe est
constitué des signes descriptifs et des désignations génériques, c'est-à-
dire les références à la nature, aux propriétés, à la composition ou à
l'emploi d'un produit; le troisième est celui des signes libres ou dégénérés,
soit ceux qui, distinctifs à l'époque de leur création, sont devenus des
désignations génériques en raison d'un usage généralisé; il y a enfin les
indications géographiques (ATF 131 III 121 c. 4.1 précité, rés. in JT 2005 I
426; ATF 129 III 225, rés. in JT 2003 I 395, arrêt "Masterpiece"; Marbach,
Markenrecht, op. cit., p. 33; Troller, op. cit., pp. 124 ss).
Les signes appartenant au domaine public se caractérisent par
le fait qu'ils sont a priori dépourvus de force distinctive ou assujettis au
besoin de libre disposition. Pour admettre un caractère distinctif, il est
déterminant de savoir si la divergence par rapport aux formes usuelles
présente pour les milieux concernés un caractère inattendu et inhabituel
(sic! 2005 p. 470 c. 6 et 8 précité). Lorsqu'une forme usuelle de base est
modifiée à l'aide d'éléments du domaine public et qu'il n'en résulte aucune
forme d'ensemble qui soit frappante, le signe ne possède pas de caractère
distinctif (sic! 2007 p. 831 c. 831). Un signe du domaine public n'acquiert
la force distinctive que si une entreprise parvient à l'imposer comme
marque dans le commerce. Ce signe devient alors susceptible de
protection en faveur de cette entreprise, pour autant qu'il ne soit pas
assujetti au besoin de libre disposition; dans cette dernière hypothèse, il
demeure exclu de la protection légale. Les signes indispensables à tous les
concurrents sont soumis à un besoin de libre disposition absolu; pour
d'autres signes, selon que ce besoin est plus ou moins intense, les
exigences dont dépend le caractère de marque imposée dans le
commerce, telles que l'ancienneté de l'usage, sont plus ou moins sévères
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41 -
(ATF 131 III 121 c. 4.1 précité, rés. in JT 2005 I 426; TF 4A_434/2009 du 30
novembre 2009 c. 3.1; ATF 129 III 514 c. 2.2, JT 2003 I 372; Cherpillod,
note à propos de l'arrêt "Lego II" in sic! 2003 p. 331, sp. pp. 335 et 336;
Marbach, Markenrecht, op. cit., pp. 54ss).
Un signe s'est imposé dans le commerce à titre de marque dès
le moment où une part importante des destinataires du produit ou des
services concernés le perçoivent comme une référence à une entreprise
déterminée. Il n'est pas nécessaire que celle-ci soit nommément connue
mais le signe doit être assimilé à une marque dans toute la Suisse. Pour
les marques de forme comme pour les signes verbaux ou figuratifs, le
caractère de marque imposée peut être constaté sur la base de faits qui,
selon l'expérience, autorisent des déductions relatives à la perception du
signe dans le public. De tels faits consistent notamment dans un volume
d'affaires très important et réalisé au cours d'une longue période avec le
signe en cause, ou dans des efforts publicitaires intenses. Il est aussi
possible de déterminer directement, par un sondage représentatif dans le
public visé, si un mot, une figure ou une forme y est perçu comme la
marque de produits ou de services particuliers (ATF 131 III 121 c. 6
précité, rés. in JT 2005 I 426; ATF 130 III 328 c. 3.1, JT 2004 I 307; voir
aussi ATF 128 III 441 c. 1.2, JT 2002 I 498; ATF 127 III 33 c. 2, JT 2001 I
340; Marbach, Markenrecht, op. cit., p. 55; David, Basler Kommentar zum
Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2
ème
éd., n. 38 ad art. 2
LPM). Un sondage correctement conçu et exécuté constitue le moyen le
plus sûr d'élucider la perception d'un signe dans le public visé (ATF 131 III
121 c. 8 précité, rés. in JT 2005 I 426). Dans l'arrêt "Smarties", le Tribunal
fédéral a jugé que si un sondage concluant, par rapport aux personnes
interrogées et à la méthode employée, mène à constater que les
destinataires assimilent réellement la forme du tube étroit au produit
"Smarties", cette forme s'est imposée comme marque aux termes de l'art.
2 let. a LPM. L'utilisation sporadique de signes semblables, par des
concurrents, est alors inapte à démentir cette constatation car celle-ci
n'est pas déduite du volume d'affaires important et de la publicité intense;
elle résulte au contraire d'une élucidation directe du sens reconnu par le
public à la forme en cause, en relation avec un produit déterminé (ATF 131
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42 -
III 121 c. 7.2 précité, rés. in JT 2005 I 426). Ainsi, une reconnaissance par
60% des personnes interrogées, sans aucune aide, du produit en cause,
voire de 70% lorsqu'une aide était fournie, a été considérée comme
suffisante (ATF 131 III 121 c. 7.4 précité, rés. in JT 2005 I 426; voir aussi:
sic! 2009 p. 167 c. 6.4.1; sic! 2002 p. 834, sp. p. 835). Une partie de la
doctrine considère en outre que le cercle déterminant des personnes à
interroger est constitué de clients actuels et non de clients potentiels
(Müller, Unterscheidungskraft, Freihaltebedürfnis, Verkehrsdurchsetzung
in Marke und Marketing, Berne 1990, p. 211; Rohner, Die notorisch
bekannte Marke in der Schweiz, Berne 2002, p. 200).
Le Tribunal fédéral a jugé que, en cas de doute, l'IFPI doit
enregistrer une marque et laisser la décision finale au juge civil. Ceci
signifie pour une marque enregistrée en tant que marque imposée, que la
preuve qu'elle s'est imposée sur le marché ne doit pas entièrement être
apportée. Il suffit, lors de la procédure d'enregistrement, que le fait qu'elle
s'est imposée sur le marché soit rendu vraisemblable (ATF 131 III 121 c. 8
in fine précité, rés. in JT 2005 I 426; ATF 130 III 328 c. 3.2, JT 2004 I 307;
sic! 2006 p. 579 c. 15). Selon un auteur, une telle procédure d'inscription
doit suffire pour fonder la vraisemblance de sa validité dans le cadre d'une
procédure provisionnelle (art. 261 al. 1 lit. a CPC; David, Anmerkung zum
Entscheid "Lernstudio" in PJA 2004 p. 1429 [cité: David, PJA 2004], sp. pp.
1431 et 1432). Ainsi, dans la procédure probatoire d'une action portant sur
la violation du droit à la marque, ce ne sera pas au titulaire de la marque
de prouver que celle-ci s'est imposée dans le commerce, mais ce sera à
son adversaire de prouver la nullité de la marque (Müller, Zur verstärkten
Rechtskraft des Markenregisters in PJA 2007 p. 26, sp. pp. 29 et 30).
c)En l'espèce, la requérante B.________ SA est titulaire de la
marque inscrite le 15 juillet 2001, dont la protection a été prolongée de 10
ans à partir du 29 juin 2010. Quant à la requérante C.________ SA, elle est
au bénéfice d'une licence pour la production et les articles M.________, en
particulier le café moulu en capsules, concédée par la première. Elles
paraissent donc titulaires d'une prétention au fond, en protection de cette
marque. Le fait que cette marque ait été enregistrée comme marque
-
43 -
imposée ne permet pas de considérer qu'elle jouirait d'une protection plus
étendue ou plus restreinte qu'une autre marque (sic! 2000 p. 361; TAF B-
7017/2008 du 10 février 2010 c. 5.2). Certes, le juge civil n'est pas lié par
l'appréciation de l'IFPI et, dans un procès au fond, le titulaire de la marque
devra apporter la preuve qu'elle s'est effectivement imposée (Aschmann,
Markenschutzgesetz, op. cit., n. 244 ad art. 2 let. a LPM; ATF 130 III 478
c. 3.3, JT 2004 I 315; sic! 2004 p. 767); toutefois, au stade des mesures
provisionnelles, le juge peut se contenter de la simple vraisemblance des
faits (art. 261 CPC; Alder, Der einstweilige Rechtsschutz im
Immaterialgüterrecht, thèse Zurich 1993, pp. 100 ss). Ce degré de preuve
est le même pour l'obtention de mesures provisionnelles que pour
l'enregistrement d'une marque imposée (cf. sur le degré de preuve requis
dans cette procédure: ATF 130 III 328 c. 3.2 précité, JT 2004 I 307).
Les intimées soutiennent que la forme protégée par la marque
litigieuse serait nécessaire en raison des contraintes matérielles
spécifiques. La forme conique de la capsule, l'embout situé sur sa face
inférieure, le couvercle légèrement convexe fixé sur le pourtour de sa
coque, la forte déclivité de son tronc de cône et ses proportions seraient
autant d'éléments couverts par le brevet, donc techniquement
nécessaires. Les formes alternatives présentées par les requérantes ne
présenteraient pas les qualités nécessaires à l'extraction correcte d'un
café de qualité, notamment en raison du fait que le volume de ces
capsules serait insuffisant et que leur étanchéité ne serait pas assurée.
Les intimées produisent également un rapport sur la faisabilité des formes
de capsules compatibles M.________. Ce faisant, elles font valoir le motif
d'exclusion absolu de l'art. 2 let. b LPM. Toutefois, ce rapport, expertise
privée unilatérale, vaut simple allégation de la partie ou, à la rigueur,
comme un titre à valeur probante restreinte (Schweizer, CPC commenté,
n. 4 ad art. 177 CPC). Il est vrai que dans une procédure visant à l'octroi
de mesures provisionnelles, l'intimé doit simplement rendre vraisemblable
que la marque est nulle ou le brevet invalide, mais lorsqu'est en jeu
comme élément central du litige un fait technique âprement disputé entre
les parties, le juge ne peut, sans verser dans l'arbitraire, se fonder sur un
rapport unilatéral, considéré comme un allégué de la partie, lorsqu'il ne
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44 -
possède pas lui-même les connaissances techniques spécialisées. Dans ce
cas, il doit avoir recours à un expert judiciaire indépendant (ATF 132 III 83
c. 3.5, JT 2006 I 334). Par conséquent, ni ce rapport, ni les explications sur
les caractéristiques du brevet antérieur ne permettent de retenir à ce
stade que la forme de la marque serait techniquement nécessaire et de
détruire la vraisemblance acquise par l'inscription au registre des
marques.
Au surplus, le sondage de l'Institut A.________ du mois de mai
2010 aboutit à la conclusion qu'une proportion importante de 73% de la
population en Suisse attribue aux requérantes les capsules revêtant la
forme de la marque P-4[...]. En outre, C.________ SA est le plus important
distributeur de café en portions individuelles en Suisse; ces capsules font
l'objet d'une publicité soutenue pour des dépenses de plusieurs millions de
francs par année, la forme de la capsule apparaissant sur la plupart du
matériel publicitaire. Les requérantes rendent donc vraisemblable à ce
stade que leur marque s'est imposée en Suisse (ATF 131 III 121 c. 6, rés.
in JT 2005 I 426 et les références citées).
Enfin, les intimées se prévalent d'un avis de doctrine
(Marbach, Markenrecht, op. cit., n. 531, p. 163) pour soutenir que la
marque serait nulle dans la mesure où elle ne ferait que prolonger la
période de protection du brevet. Toutefois, d'une part, cet auteur se borne
à mentionner qu'il faudrait faire preuve de retenue particulière pour
examiner ce type de marque; d'autre part, à la lumière de l'arrêt Philips c.
Remington du 18 juin 2002 de la Cour de justice européenne
(cf. notamment §§ 83 et 84), il paraît vraisemblable que même en droit
communautaire, ce motif de refus s'apparente à celui prévu en droit suisse
par l'art. 2 let. b LPM dont on a vu plus haut qu'il ne pouvait être retenu à
ce stade, faute d'expertise technique indépendante.
Par conséquent, les requérantes rendent vraisemblable leur
droit à la marque.
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45 -
IV.a)En application de l'art. 13 LPM, le droit à la marque confère au
titulaire le droit exclusif de faire usage de la marque pour distinguer les
produits ou les services enregistrés et d'en disposer (al. 1). Il peut
interdire à des tiers l'usage des signes dont la protection est exclue en
vertu de l'art. 3 al. 1 LPM (al. 2). A teneur de cette dernière disposition,
sont ainsi exclus de la protection les signes identiques à une marque
antérieure et destinés à des produits ou services identiques (let. a), les
signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou
services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion (let. b), et
les signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou
services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de
confusion (let. c). Par marques antérieures, on entend notamment les
marques déposées et enregistrées qui donnent naissance à un droit de
priorité au sens des art. 6 à 8 LPM (art. 3 al. 2 let. a LPM).
D'après la jurisprudence, la notion de risque de confusion est
identique dans l'ensemble du droit des biens immatériels (ATF 127 III 160
- 2a, JT 2001 I 345; ATF 126 III 239 c. 3a, JT 2000 I 543; RSPI 1995, p. 139
- 3). Le risque de confusion signifie qu'un signe distinctif, à considérer le
domaine de protection que lui confère le droit des raisons de commerce, le
droit au nom, le droit des marques ou le droit de la concurrence, est mis
en danger par des signes identiques ou semblables dans sa fonction
d'individualisation de personnes ou d'objets déterminés (ATF 131 III 572
c. 3, rés. in JT 2006 I 365; ATF 128 III 146 c. 2a, JT 2002 I 495; ATF 127 III
160 c. 2a, JT 2001 I 345). Le risque de confusion peut englober également
les cas dans lesquels la réputation d'autrui est indûment exploitée par la
création d'un risque de confusion (TF 4A_103/2008 c. 6 du 7 juillet 2008).
Ainsi des personnes qui ne sont pas titulaires du droit exclusif à l'usage
d'un signe peuvent provoquer, en utilisant des signes identiques ou
semblables à celui-ci, des méprises en ce sens que les destinataires vont
tenir les personnes ou les objets distingués par de tels signes pour ceux
qui sont individualisés par le signe protégé en droit de la propriété
intellectuelle (confusion dite directe). La confusion peut également résider
dans le fait que, dans le même cas de figure, les destinataires parviennent
certes à distinguer les signes, par exemple les raisons sociales, mais sont
-
46 -
fondés à croire qu'il y a des liens juridiques ou économiques entre
l'utilisateur de la raison et le titulaire de la raison valablement enregistrée
(confusion dite indirecte) (ATF 131 III 572 c. 3, rés. in JT 2006 I 365; ATF
128 III 146 c. 2a, JT 2002 I 495; ATF 127 III 160 c. 2a, JT 2001 I 345;
Cherpillod, op. cit., p. 108).
La jurisprudence retient un risque de confusion au sens de
l'art. 3 al. 1 let. c LPM dès que l'on peut craindre que les milieux intéressés
se trouvent induits en erreur à cause de la similitude des marques et
attribuent les produits qui portent l'une ou l'autre des marques au faux
producteur ou lorsque le public distingue les marques mais, du fait de leur
similitude, présumera des relations en réalité inexistantes (ATF 128 III 96
c. 2a, JT 2002 I 491; ATF 122 III 382 c. 1, JT 1997 I 231 et les références
citées). Les différences minimes que l'on peut observer qui ne restent pas
gravées dans la mémoire des consommateurs ne suffisent pas à écarter le
risque de confusion (sic! 1999 p. 646 c. 4c). En revanche, même lorsqu'il
s'agit de marchandises quasi identiques, la simple possibilité éloignée
d'une confusion ne crée pas encore un risque de confusion au sens de
l'art. 3 al. 1 let. c LPM. Il ne peut en être question que s'il est probable que
le public confonde les marques (ATF 121 III 377 c. 2a, JT 1996 I 232; ATF
119 II 473 c. 2, JT 1994 I 358).
La question de savoir si deux marques se distinguent
suffisamment l'une de l'autre s'apprécie au regard de l'impression
d'ensemble qu'elles laissent auprès du public intéressé par le produit ou le
service concerné (ATF 128 III 441 c. 3.1, JT 2002 I 498; sic! 2002 p. 605 c.
7.2). Pour voir si une forme d'utilisation diffère de celle qui est enregistrée
par des éléments essentiels ou non, il faut se demander si les milieux
intéressés y voient toujours le même signe, et s'ils n'attachent pas d'effet
distinctif propre aux éléments modifiés, ajoutés ou omis (Cherpillod, op.
cit., pp. 189-190). Il y a lieu de se fonder sur le degré d'attention que l'on
peut attendre des clients concernés. Ainsi, en cas de produits ou services
destinés à une clientèle spécialisée, on peut attendre de celle-ci qu'elle
examine de plus près les signes distinctifs et soit attentive à des
différences relativement faibles (sic! 1997 p. 488; ATF 122 III 382 c. 3a,
-
47 -
JT 1997 I 231; ATF 92 II 270, JT 1967 I 614). Le fait qu'il s'agisse de
produits de consommation courante, tels des denrées alimentaires, est
une circonstance propre à accroître le risque de confusion, car il y a lieu
de s'attendre à une attention moindre et à une faculté de différenciation
plus modeste qu'en présence de produits spéciaux, dont le marché
demeure limité à un cercle plus ou moins fermé de spécialistes (ATF 126 III
315 c. 6b/bb; ATF 122 III 382 c. 3a, JT 1997 I 231; Cherpillod, op. cit., p.
119). En outre, le plus souvent, le consommateur n'a pas les deux signes
devant lui en même temps. Le signe directement perçu est bien plutôt
confronté avec le souvenir plus ou moins diffus de l'autre signe, dont il
avait pris connaissance précédemment. Lors de la comparaison des
marques, il convient dès lors de s'en tenir aux éléments propres à rester
gravés dans une mémoire moyennement constituée. La capacité de
mémoriser les marques et de les distinguer sera influencée entre autres
par les circonstances dans lesquelles se déroule d'ordinaire le commerce
des marchandises en cause (ATF 121 III 377 c. 2a, JT 1996 I 232;
Cherpillod, op. cit., pp. 110-111).
Le risque de confusion doit être jugé de manière plus stricte
lorsque l'entreprise première inscrite jouit d'une notoriété importante (ATF
127 III 160 c. 2b, JT 2001 I 345; ATF 122 III 382 c. 5b, JT 1997 I 231). La
protection de la marque dépend donc de sa force distinctive. Les marques
fortes résultent d'un acte créatif ou d'un patient travail pour se constituer
un marché. Elles méritent donc un périmètre de protection plus étendu
contre les signes similaires. Il faut en particulier tenir compte du fait que
les marques munies d'un fort pouvoir distinctif imprègnent fortement la
mémoire. Des associations d'idées erronées s'en trouvent favorisées, car
une identité même partielle d'un autre signe avec la marque antérieure
suffit à susciter une association d'idées chez le consommateur (sic! 2002
p. 756; ATF 122 III 382 c. 2a, JT 1997 I 231). Les marques imposées
jouissent à cet égard d'une protection étendue (ATF 128 III 441 c. 3.3, JT
2002 I 498; ATF 122 III 382 c. 2a, JT 1997 I 231).
Le risque de confusion doit également être jugé plus
strictement lorsqu'il s'agit de deux entreprises qui se trouvent en
-
48 -
concurrence ou sont actives dans la même branche (sic! 2003 p. 142 c. 1;
ATF 121 III 377 c. 2a, JT 1996 I 232). En effet, plus les produits sont
proches, plus le risque de confusion s'accroît et plus la marque postérieure
devra se distinguer de la marque antérieure pour bannir le risque.
L'appréciation est encore plus rigoureuse lorsque les deux sortes de
produits sont identiques (ATF 126 III 315 c. 6b/bb; ATF 122 III 382 c. 3a, JT
1997 I 231). Le but de l'entreprise inscrite au registre du commerce n'est
pas déterminant pour décider si les produits ou services d'une société sont
identiques ou similaires à ceux d'une autre société et s'il existe un risque
de confusion entre eux. Pour trancher ces questions, il faut s'en tenir à des
critères concrets, tels que l'activité effectivement déployée et les produits
ou services effectivement produits par la société en cause (sic! 1997 p.
488 c. 5b précité).
b)En l'espèce, les requérantes produisent le résultat d'un
sondage effectué au début de l'année 2011 portant sur la forme de la
capsule des intimées. Ce sondage aboutit à la conclusion que la forme de
la capsule de café des intimées est attribuée par 52,6% des interviewés
aux requérantes et que cette valeur est encore plus élevée chez les
buveurs/acheteurs de café (54,3%) et chez les possesseurs de machines à
café (56%). Selon l'institut de sondage, ces attribution aux requérantes se
situent à un niveau élevé.
Depuis le début de l'année, période où ce sondage a été
effectué, la capsule des intimées a été modifiée, en ce sens que les picots
qui existaient sur la partie du haut de la capsule ont été supprimés,
rapprochant encore la forme de cette capsule de celle des requérantes.
Enfin, les requérantes ont rendu vraisemblable que leur
marque s'était imposée; dès lors, cette dernière doit pouvoir jouir d'une
protection plus étendue.
Tous ces éléments rendent vraisemblable le risque de
confusion. Certes, il pourra résulter d'une instruction au fond que ce risque
n'existe pas dans l'esprit des consommateurs, notamment parce que la
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49 -
capsule des requérantes n'est en vente que sur Internet ou dans les
boutiques exploitées par la requérante C.________ SA et non dans d'autres
commerces ou parce que la capsule des requérantes est en aluminium
alors que celle des intimées est fabriquée à partir d'un composant
biodégradable. Cependant, ce dernier élément n'a pas empêché plus de
55% des possesseurs de machines à café d'attribuer la capsule des
intimées aux requérantes.
Le risque de confusion rend ainsi vraisemblable la menace
d'une atteinte à la marque des requérantes.
V.Comme on l'a vu plus haut, dès lors que les requérantes ont
rendu vraisemblable leur droit à la marque et la menace d'une atteinte à
celle-ci, les conditions du préjudice difficile à réparer et de l'urgence sont
réunies dans cette matière où le préjudice peut notamment consister en la
dilution du goodwill attribué à la marque et peut aussi être un dommage
immatériel.
Les conditions pour ordonner les mesures provisionnelles
requises sont ainsi remplies.
VI.a)Les requérantes soutiennent également que le comportement
des intimées tombe sous le coup de la loi fédérale du 19 décembre 1986
contre la concurrence déloyale (ci-après: LCD; RS 241). En optant
délibérément pour une forme de capsule presque identique, les intimées
chercheraient à profiter de la réputation attachée aux capsules M..
Selon les requérantes, si tel n'avait pas été le but des intimées, celles-ci
auraient alors conçu des capsules compatibles avec les machines
M. tout en choisissant une des formes alternatives de capsules ne
prêtant pas à confusion avec les capsules M.________.
Les intimées soutiennent en revanche que l'utilisation, pour la
fabrication de leurs capsules, de matériaux biodégradables et non
-
50 -
d'aluminium, suffirait à différencier l'apparence des deux capsules, l'une
étant brillante et l'autre pas, de sorte qu'il n'existerait pas de risque de
confusion. Les intimées prétendent avoir pris toutes les précautions
nécessaires pour éviter tout risque de confusion en indiquant les termes
"Z.________ SA" de façon claire sur les emballages de leurs capsules, ce qui
démontrerait leur bonne foi.
b)Le droit de la concurrence ne remplit pas le même but que les
droits de la propriété intellectuelle. Il tend à garantir un fonctionnement
correct de la libre concurrence entre les différents acteurs présents sur le
marché, ce fonctionnement étant perturbé lorsque l'un d'entre eux adopte
un comportement déloyal (ATF 117 II 199 c. 2, JT 1992 I 376). La LPM ne
constitue pas une lex specialis par rapport à la LCD, de telle sorte que l'on
ne peut pas en déduire que la première devrait prévaloir sur la seconde
(sic! 2009 p. 431 c. III; Brauchbar Birkhauser, Stämpflis Handkommentar
UWG, Introduction n. 43). Il n'y a en effet pas de hiérarchie entre ces
normes, qui s'appliquent de manière cumulative en considération des
objectifs différents qu'elles poursuivent. Les dispositions de la LCD ont en
effet pour but de garantir une concurrence loyale et qui ne soit pas
faussée, dans l'intérêt de toutes les parties concernées (art. 1 LCD); le
droit des marques tend pour sa part à protéger un signe qui distingue un
produit ou un service de sa copie ou de son imitation (ATF 129 III 353 c.
3.3, JT 2003 I 382; ATF 127 III 33 c. 3a, JT 2001 I 340 et les références
citées; Cherpillod, Propriété intellectuelle : nouveautés et curiosités in
publication CEDIDAC n° 36, 2003, p. 6). Le Tribunal fédéral a ainsi admis
que l'utilisateur antérieur d'une marque pouvait non seulement invoquer
son droit d'employer le signe à l'avenir dans la même mesure que par le
passé, mais également requérir une interdiction de toute atteinte à son
encontre fondée sur la LCD, si le titulaire utilise sa marque de manière
déloyale (ATF 129 III 353 c. 3.4, JT 2003 I 382).
La LCD fournit d'abord une définition générale du
comportement déloyal et illicite : aux termes de l'art. 2 LCD, est déloyal et
illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui
contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe
-
51 -
sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Puis la
loi dresse, à ses articles 3 à 8, une liste exemplative de cas de
concurrence déloyale. Il n'est plus nécessaire de faire appel à la clause
générale de l'art. 2 LCD si le comportement reproché tombe sous le coup
de l'une des dispositions spéciales précitées, pour autant qu'il ait une
influence réelle sur la concurrence (ATF 132 III 414 c. 3.1, rés. in JT 2006 I
359). Pour que l'on soit en présence d'une violation des règles relatives à
la concurrence déloyale, il faut que le concurrent utilise une prestation
d'autrui d'une manière qui ne soit pas conciliable avec les règles de la
bonne foi. Il faut qu'à l'imitation s'ajoutent encore d'autres circonstances
faisant apparaître le comportement de l'imitateur comme étant déloyal. Il
ne suffit pas que les marchandises puissent être confondues ensuite de
l'imitation. La liberté de copie ne justifie en revanche pas que le
consommateur soit induit en erreur de manière évitable sur la provenance
de la marchandise ou que l'imitateur exploite de façon parasitaire la
bonne réputation du produit du concurrent (ATF 116 II 471 c. 3, JT 1991 I
594). Peu importe le but poursuivi par le défendeur lorsqu'il a choisi la
marque ou sa raison sociale : la concurrence déloyale ne suppose ni
mauvaise foi ni faute, mais simplement un acte objectivement contraire
aux règles de la bonne foi en affaires (ATF 109 II 483 c. 5, JT 1984 I 295).
Selon l'art. 3 let. d LCD, agit de façon déloyale celui qui prend
des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les
marchandises, les œuvres, les prestations ou les affaires d'autrui. La LCD
ne s'oppose à la reprise de prestations d'autrui ou à leur copie qu'en
présence de circonstances particulières conduisant à admettre un
comportement déloyal. Tel est notamment le cas lorsque l'imitateur a
recouru à un comportement incorrect ou astucieux pour parvenir à ses
fins, lorsqu'il cherche de façon systématique ou raffinée à tirer profit de la
bonne réputation d'un concurrent ou exploite cette renommée de façon
parasitaire, lorsqu'il imite la forme d'une marchandise dépourvue de force
distinctive alors qu'il aurait pu lui donner une autre forme sans
modification de la construction technique et sans que cela ne porte
atteinte à la destination du produit (sic! 2009 p. 431 c. IV/d; ATF 131 III
384 c. 5.1, JT 2005 I 434). Dans la mesure où aucune prétention du droit
-
52 -
des brevets, du droit d'auteur ou du droit des modèles ne s'y oppose,
l'imitation des produits d'un tiers est en principe admise (ATF 131 III 384 c.
5.1, JT 2005 I 434; ATF 116 II 471 c. 3a/aa, JT 1991 I 594). Le principe de la
liberté de copie ne justifie cependant pas que le consommateur soit induit
en erreur de manière évitable sur la provenance d'une marchandise ou
que l'imitateur exploite de façon parasitaire la bonne renommée d'autrui;
l'imitateur doit prendre, dans les limites raisonnables, les mesures propres
à écarter ou à diminuer le risque de confusion du public sur la provenance
des produits (ATF 116 II 471 c. 3, JT 1991 I 594).
Le risque de confusion consiste dans le fait que la marchandise
d'un concurrent peut être tenue pour le produit d'une autre entreprise
déjà existant sur le marché, à cause de son apparence extérieure. Il n'est
pas nécessaire que la confusion soit relative aux marchandises; il suffit
qu'elle ait pour objet l'entreprise en tant que telle. Peut donc être
constitutif de concurrence déloyale le fait de susciter un risque de
confusion, même indirect, par lequel le public aurait l'impression que les
marchandises dont les signes distinctifs ou la présentation prêtent à
confusion proviennent d'entreprises étroitement liées entre elles. La
création d'un danger de confusion n'est cependant pertinente en matière
de concurrence déloyale que si la forme contrefaite possède une certaine
force distinctive, par laquelle elle est comprise comme une indication de
provenance par le public, que ce soit par son originalité ou son utilisation
(ATF 135 III 446 c. 6.1 et 6.2, JT 2010 I 665; ATF 116 II 365 c. 3a, JT 1991 I
-
53 -
l'empreinte individuelle des produits en cause pour l'attention portée par
un acheteur moyen. L'impression que produit la forme dans son apparence
globale pour la clientèle est déterminante. Il n'est ainsi pas admissible de
fractionner les signes et éléments et de les analyser isolément (ATF 135 III
446 c. 6.2, JT 2010 I 665).
Dans ce même arrêt (ATF 135 III 446 c. 7.1, JT 2010 I 665), le
Tribunal fédéral a jugé que les comportements par lesquels un concurrent
se rapproche sans nécessité de la prestation d'autrui ou en exploite la
renommée sont déloyaux indépendamment du risque éventuel de
confusion. Il suffit pour ce faire qu'un signe similaire à celui d'autrui se
trouve utilisé d'une manière telle que ceci ne puisse être compris
autrement que comme une concurrence parasitaire et qu'il suscite auprès
du public une association d'idées avec la marque ou le produit d'autrui. Il
en va également ainsi, selon la jurisprudence, lorsque le rapprochement
avec une marque antérieure constitue sans aucune ambiguïté un message
dont la signification sera "produit de remplacement pour..." ou "aussi bon
que..." (voir aussi ATF 126 III 315 c. 6b/aa sous l'angle de l'art. 3 let. d LCD
et sic! 2007 p. 374 c. 3.1; Marbach, Markenrecht, op. cit., n° 971). Un
comportement analogue peut tomber sous le coup de l'art. 3 let. e LCD
proscrivant le comportement de celui qui compare, de façon inexacte,
fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses
marchandises, ses œuvres, ses prestations et ses prix avec celles ou ceux
d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par
rapport à leurs concurrents (ATF 135 III 446 c. 7.1, JT 2010 I 665; sic! 2008
p. 461). Cette comparaison peut également intervenir au moyen de
méthodes publicitaires et de marketing qui se rapprochent de l'emballage
des produits du concurrent; elle n'a pas besoin d'être explicite (ibid.; TF
4A_103/2008 c. 6 du 7 juillet 2008).
c)En l'espèce, selon le sondage effectué au début de l'année
2011, 56,6% des sondés ont spontanément attribué aux requérantes la
capsule des intimées. Les requérantes ont ainsi rendu vraisemblable le
risque de confusion entre les deux produits. Selon l'institut de sondage,
ces attributions se situent à un niveau élevé. Certes, le fait que les
-
54 -
requérantes ne vendent leurs capsules que par Internet et dans les
boutiques M.________ alors que les intimées entendent commercialiser la
leur par l'entremise d'autres magasins, notamment les intimées
X., pourrait au terme d'une instruction complète aboutir à la
conclusion qu'il n'existe pas de risque de confusion. Il en est de même du
fait que la capsule des requérantes est en aluminium et celle des intimées
en composants biodégradables.
Mais, à ce stade, la simple vraisemblance d'un risque de
confusion suffit pour octroyer les mesures provisionnelles requises.
Compte tenu de ce résultat, il n'est pas nécessaire de trancher la question
de savoir si les intimées exploitent la réputation des requérantes.
VII.a)Les intimées ont conclu à l'octroi de sûretés pour le cas où la
requête de mesures provisionnelles devait être admise, ce qui est le cas
en l'espèce. Elles font valoir que leur préjudice ne saurait être inférieur à
15 millions de francs si l'on tient du compte du fait que le succès
commercial des capsules Z. "ne fait aucun doute". Empêcher la
vente de leurs capsules pendant toute la durée de la procédure au fond,
laquelle ne serait pas inférieure à trois ans, créerait un dommage très
important.
Les requérantes plaident que le montant avancé par les
intimées n'est établi par aucune pièce et qu'il apparaît démesuré.
b)L'art. 264 CPC permet au tribunal d'astreindre le requérant à
fournir des sûretés si les mesures provisionnelles risquent de causer un
dommage à la partie adverse. L'exigence de sûretés dépend des
circonstances de l'espèce. Elles supposent, comme l'octroi des mesures
elles-mêmes, une pesée des intérêts en présence et se fondent sur la
vraisemblance du dommage. Elles s'imposent naturellement en cas
d'exécution anticipée, alors qu'elles ne justifient pas si les mesures
requises maintiennent une situation conforme au droit. Le montant des
sûretés est fonction du dommage éventuel (Bohnet, op. cit., n. 5 ad art.
-
55 -
264 CPC; Sprecher, BSK ZPO, n. 29 ad art. 264 CPC). Le juge doit procéder
à une estimation en faisant un pronostic quant à la durée prévisible du
procès au fond (ATF 113 III 94, JT 1990 II 22, SJ 1987 p. 584). La partie qui
requiert le dépôt de sûretés doit rendre vraisemblable tous les faits
pertinents pour en évaluer le montant (Zurcher, DIKE ZPO, n. 6 ad art. 264
CPC; Huber, ZPO-Kommentar, n. 14 ad art. 264 CPC).
c)En l'espèce, le versement d'un montant de 30'000 fr. a déjà
été ordonné au stade des mesures superprovisionnelles. Il n'est pas exclu
que dans le procès au fond, il s'avère que les mesures provisionnelles
ordonnées n'étaient pas justifiées, soit que les capsules des intimées aient
la forme prévue en raison des contraintes techniques, soit que le risque de
confusion entre les capsules des requérantes et celles des intimées
n'existe pas en définitive.
Par conséquent, il convient d'astreindre les requérantes au
dépôt de sûretés d'un montant conséquent; on peut estimer la durée du
procès à quatre ans. Les intimées présentent un calcul de leur dommage
éventuel qui cependant est constitué de leur chiffre d'affaires estimé, ainsi
que des évaluations de l'évolution de leur part de marché, au surplus ne
concernant pas uniquement la Suisse. Ces données ne sont ainsi pas
déterminantes pour estimer leur dommage.
En comptant largement sur un bénéfice annuel de 500'000 fr.
sur quatre ans, le montant des sûretés à fournir par les requérantes peut
ainsi être arrêté à 2'000'000 francs.
VIII.Les intimées X.________ ont déclaré renoncer à offrir,
commercialiser, vendre, réaliser et entreposer les capsules de café des
intimées Z.________ sans conditions jusqu'au terme de la procédure de
mesures provisionnelles.
Toutefois, cette procédure prend fin, sur le plan cantonal, par
la reddition de la présente ordonnance alors que les requérantes ont
-
56 -
intérêt à ce que l'interdiction prononcée à titre provisionnel dure jusqu'à
droit connu sur le fond. Les intimées X.________ seront donc également
visées par le dispositif de la présente ordonnance.
IX.Suivant l'art. 267 CPC, le tribunal qui ordonne des mesures
provisionnelles prend également les dispositions d'exécution qui
s'imposent. Lorsque la décision prescrit une obligation de faire, de
s'abstenir ou de tolérer, le tribunal peut, notamment, assortir la décision
de la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP (Code pénal suisse du 21
décembre 1937; RS 311) et/ou prévoir une amende d'ordre de 1'000
francs au plus pour chaque jour d'inexécution (art. 343 al. 1 let. a et c
CPC).
Cette amende journalière peut théoriquement aboutir à des
montants très élevés; ainsi, on ne doit y recourir qu'avec une certaine
retenue (Jeandin, CPC commenté, n. 13 ad art. 343 CPC). Comme les
intimées se sont immédiatement conformées aux ordres de l'ordonnance
de mesures superprovisionnelles, il n'y a pas lieu à ce stade d'assortir les
interdictions de cette mesure d'exécution incisive.
En revanche, la première mesure requise sera ordonnée.
X.Si l'action au fond n'est pas encore pendante, le tribunal
impartit au requérant un délai pour le dépôt de la demande, sous peine de
caducité des mesures ordonnées (art. 263 CPC). Le CPC ne prévoit pas la
durée de ce délai, mais il ne devrait toutefois pas excéder trois mois, par
analogie avec l'art. 209 al. 3 CPC. Un recours contre la décision
provisionnelle ne suspend par ce délai de validation, à moins que le
recourant ne requiert et n'obtienne que l'effet suspensif soit accordé à son
recours (Hohl, op. cit., nn. 1863 ss).
Il sera donc imparti aux requérantes un délai au 29 février
2012 pour ouvrir action au fond.
-
57 -
XI.Les frais judiciaires de la présente ordonnance sont arrêtés à
14'860 fr., soit 14'000 fr. à titre d'émolument des mesures provisionnelles
(art. 28 et 31 du tarif des frais judiciaires civils; RSV 270.11.5; ci-après:
TFJC), 350 fr. à titre d'émolument pour les mesures superprovisionnelles
(art. 30 TFJC) et 510 fr. à titre de frais de témoins (art. 87 TFJC).
Les intimées Z.________ (Suisse) SA et Z.________ SA, qui se
sont opposées aux mesures provisionnelles, succombent pour l'essentiel.
Une grande partie des frais sera donc mise à leur charge (art. 106 CPC).
L'autre partie sera mise à la charge des intimées X.________ (Tappy, CPC
commenté, n. 35 ad art. 106 CPC).
Les requérantes, qui obtiennent gain de cause, ont droit à des
dépens de 12'600, soit 12'000 fr. à titre de défraiement de leurs conseils
et 600 fr. de débours (art. 95 al. 3 let. a et b CPC), à la charge des
intimées Z.________ (Suisse) SA et Z.________ SA.
Dès lors qu'elles ont conclu au rejet des conclusions de la
requête, les intimées X.________ succombent dans leur action. Toutefois,
vu leur déclaration (cf. ch. 12), ces conclusions en rejet n'ont eu qu'un
impact restreint sur l'instruction du litige, de sorte que les dépens mis à
leur charge en faveur des requérantes, seront fixés à hauteur de 2'000
francs.
XI.Les décisions prises en instance cantonale unique selon les art.
5 ss CPC doivent, d'après l'art. 112 LTF, être communiquées par écrit. Une
communication orale suivie d'une motivation écrite selon les art. 239 al. 1
et 2 CPC est exclue. La réserve du droit cantonal prévue à l'art. 112 al. 2
LTF ne s'applique pas non plus, car le domaine de la procédure civile n'est
plus du droit cantonal (Staehelin, ZPO-Kommentar, n. 38 ad art. 239 CPC;
Oberhammer, Basler Kommentar, n. 10 ad art. 239 CPC; Hofmann/Lüscher,
Le Code de procédure civile, Berne 2009, p. 150; Gasser/Rickli,
-
58 -
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zurich 2010, n. 4 ad
art. 239 CPC; contra: Tappy, CPC commenté, nn. 24-25 ad art. 239 CPC,
p. 930). La présente ordonnance est dès lors motivée d'office.
Par ces motifs,
le juge délégué,
statuant à huis clos et
par voie de mesures provisionnelles :
I. interdit aux intimées Z.________ SA, à Fribourg, Z.________
(Suisse) SA, à Fribourg, Y.________ SA, à Geroldswil, X.________
Aigle SA, à Aigle, X.________ Basel SA, à Bâle, X.________ Biel-
Brügg SA, à Brügg bei Biel, X.________ Chur SA, à Coire,
X.________ Conthey SA, à Conthey, X.________ Crissier SA, à
Crissier, X.________ Genève SA, à Carouge, X.________ Grancia
SA, à Grancia, X.________ Granges-Paccot SA, à Granges-
Paccot, X.________ Kriens SA, à Kriens, X.________ Lyssach SA, à
Lyssach, X.________ Meyrin SA, à Meyrin, X.________ Muri B.
Bern SA, à Gümligen, X.________ Oftringen SA, à Oftringen,
X.________ Pratteln SA, à Pratteln, X.________ St-Gallen SA, à St-
Gall et X.________ Zürich SA, à Zürich, d'offrir, commercialiser,
distribuer, vendre, promouvoir, exporter, entreposer ou utiliser
de quelque autre manière dans le commerce des capsules de
café présentant la forme reproduite ci-dessous:
-
59 -
en particulier les capsules commercialisées sous la désignation
"Espresso Z.";
II. assortit l'interdiction qui précède de la menace aux intimées,
par leurs organes, de la peine d'amende prévue par l'article
292 CP en cas d'insoumission à une décision de l'autorité;
III. astreint les requérantes B. SA et C.________ SA à
déposer au greffe de la Cour civile, dans un délai de trente
jours dès la notification de la présente ordonnance, des
sûretés d'un montant de 2'000'000 francs (deux millions de
francs), sous déduction du montant de 30'000 fr. (trente mille
francs) déjà versé, en espèces ou sous la forme d'une garantie
bancaire à première demande, émise par une banque
autorisée par la FINMA à exercer une activité bancaire en
Suisse, pour assurer le paiement aux intimées d'éventuels
dommages-intérêts pouvant résulter des mesures ordonnées,
faute de quoi l'ordonnance de mesures provisionnelles
deviendra caduque;
IV. fixe aux requérantes un délai au 29 février 2012 pour
déposer une demande au fond, sous peine de caducité des
présentes mesures provisionnelles.
-
60 -
V. met les frais judiciaires de la procédure provisionnelle, arrêtés
à 14'860 fr. (quatorze mille huit cent soixante francs), à la
charge des intimées Z.________ SA et Z.________ (Suisse) SA,
solidairement entre elles, à raison de 12'860 fr. (douze mille
huit cent soixante francs), et à la charge des intimées
Y.________ SA, X.________ Aigle SA, X.________ Basel SA,
X.________ Biel-Brügg SA, X.________ Chur SA, X.________
Conthey SA, X.________ Crissier SA, X.________ Genève SA,
X.________ Grancia SA, X.________ Granges-Paccot SA,
X.________ Kriens SA, X.________ Lyssach SA, X.________ Meyrin
SA, X.________ Muri B. Bern SA, X.________ Oftringen SA,
X.________ Pratteln SA, X.________ St-Gallen SA et X.________
Zürich SA, solidairement entre elles, à raison de 2'000 fr. (deux
mille francs).
VI. condamne les intimées Z.________ (Suisse) SA et Z.________
SA, solidairement entre elles, à verser aux requérantes
B.________ SA et C.________ SA, solidairement entre elles, la
somme de 25'460 fr. (vingt-cinq mille quatre cent soixante
francs) à titre de dépens et de restitution d'avance de frais
judiciaires.
VII. condamne les intimées Y.________ SA, X.________ Aigle SA,
X.________ Basel SA, X.________ Biel-Brügg SA, X.________ Chur
SA, X.________ Conthey SA, X.________ Crissier SA, X.________
Genève SA, X.________ Grancia SA, X.________ Granges-Paccot
SA, X.________ Kriens SA, X.________ Lyssach SA, X.________
Meyrin SA, X.________ Muri B. Bern SA, X.________ Oftringen SA,
X.________ Pratteln SA, X.________ St-Gallen SA et X.________
Zürich SA, solidairement entre elles, à verser aux requérantes
B.________ SA et C.________ SA, solidairement entre elles, la
somme de 4'000 fr. (quatre mille francs) à titre de dépens et
de restitution d'avance de frais judiciaires.
VIII. rejette toutes autres ou plus amples conclusions.
-
61 -
Le juge délégué :Le greffier :
P. - Y. BosshardG. Intignano
Du
L'ordonnance qui précède, lue et approuvée à huis clos, est
notifiée, par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties.
La présente ordonnance peut faire l'objet d'un recours en
matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss
LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant
d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces
recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente
jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).
Le greffier :
G. Intignano