1009 TRIBUNAL CANTONAL CO06.029570 158/2009/PHC C O U R C I V I L E
Audience de jugement du 4 novembre 2009
Présidence de M. B O S S H A R D , président Juges:MM. Muller et Hack Greffier :M.Kramer
Cause pendante entre : FONDATION N.________ (Me M. Heider) et B.________(Me M. Dupuis)
2 -
Du même jour - Délibérant immédiatement à huis clos, la Cour civile considère : E n f a i t : Remarque liminaire: En cours d'instance, treize témoins ont été entendus. Parmi eux figure le président de la demanderesse, M., qui a exposé être l'interlocuteur du conseil de cette dernière et avoir eu connaissance de la présente procédure. Compte tenu de ces éléments, ainsi que de l'intérêt - certes indirect, mais néanmoins réel - de ce témoin au sort du litige, ses déclarations ne peuvent être prises en considération. Il en sera de même du témoignage de Z., membre du conseil de la demanderesse jusqu'en 2005. Il a en effet déclaré avoir eu accès à une partie de la procédure que M.________ lui a montré. 1.a) La demanderesse Fondation N., dont l'inscription au registre du commerce est intervenue le 10 juillet 2002, a été constituée le 26 juin 2002 par l'Association N.; elle a repris de cette dernière l'ensemble de ses actifs et passifs. Elle exploite une maison de retraite, soit un établissement médico-social (EMS), à [...]. Selon les statuts de l'Association N.________ du 20 février 2000, ses organes étaient l'assemblée générale, le comité et le vérificateur des comptes. Le comité était l'organe de gestion et représentatif de l'association. Excepté les pouvoirs réservés aux autres organes par la loi ou les statuts, il prenait toutes les décisions propres à réaliser le but de l'association. Le président, le vice-président et le secrétaire-trésorier engageaient l'association par leur signature collective à deux, étant précisé que le comité pouvait conférer la signature à deux à un des
3 - membres de la direction de la maison de retraite. Le secrétaire-trésorier était chargé de tenir les comptes. Le comité devait les approuver et les soumettre au vérificateur des comptes puis à l'assemblée générale qui devait les discuter et les approuver, de même que la gestion du comité. L'Association N.________ avait un directeur qui était un employé. Sous réserve d'une décision du comité, le directeur n'était pas habilité à représenter ou à engager l'association. J.________ a été président de l'association de 1991 environ à 2001 en tous cas. La Fondation X., qui a repris les biens de la Fondation K., a pour but d'améliorer les soins et le confort des pensionnaires de la maison de retraite. b) Le défendeur B.________ a été secrétaire-caissier de l'Association N.________ de 1971 à 2000. Son père et son frère avaient exercé cette fonction avant lui, à titre bénévole. Le défendeur a régulièrement perçu des sommes d'argent pour cette activité depuis 1989. 2.La Régie Z.__________ SA s'occupait de la comptabilité et du secrétariat de l'EMS, sous l'autorité et le contrôle du défendeur, lequel effectuait du travail pour l'EMS dans les locaux de cette régie. Cette dernière mettait une partie de son infrastructure à disposition de l'Association N.________ et lui facturait des frais relatifs au raccordement informatique entre les deux entités. 3.En 1993, le taux d'activité du défendeur à la Régie Z.__________ SA a été réduit à 50 %. A ce moment, le défendeur a convaincu le comité de l'Association N.________ de créer parallèlement à la fonction de directeur médical un poste de directeur administratif à 50 %, et de le désigner à cette fonction. Lors de la séance du comité de l'Association N.________ du 3 mars 1993, son président J.________ a proposé que le défendeur, secrétaire-caissier, soit également nommé directeur
4 - administratif. Les membres présents ont accepté à l'unanimité qu'il prenne ce poste en plus de la fonction de secrétaire-caissier pour un mandat de trois ans. Lors de cette même séance, le vice-président C.________ a demandé une étude pour examiner les répercussions financières de la nomination du défendeur et du transfert de toute la comptabilité et de l'administration à N., siège de l'association. Le défendeur a ainsi partagé dès 1993 son temps entre la Régie Z.__________ SA et le poste de directeur administratif, cela jusqu'à son licenciement, survenu en 2000. Dès 1993, il a perçu de l'argent en relation avec son activité de directeur administratif pour l'Association N.. Il se faisait également octroyer d'autres avantages en nature, notamment en fleurissant son chalet aux frais de l'Association N., donnant les ordres à l'intendant de prélever les fleurs dans les serres de cette dernière et de les faire porter à son chalet. Lors de l'assemblée générale de l'Association N. du 29 juin 1994, le président J.________ a présenté le rapport annuel du 25 mai précédent exposant notamment ce qui suit : "(...) La restructuration de notre direction, décidée lors de la séance de comité du 3 mars 1993 par la désignation en qualité de directeur administratif de M. B., (son mandat de secrétaire-caissier étant maintenu tel quel) permet une meilleure coordination dans l'exploitation rationnelle de notre Maison de N.. M. A.Y., directeur, peut ainsi encore plus se consacrer à solutionner tous les problèmes soulevés par la documentation en provenance de la santé publique et de l'AVDEMS (Association Vaudoise d'Etablissements Médico-Sociaux). (...)" 4.S'agissant du travail effectué par le demandeur, il ressort des témoignages concordants que celui-ci passait deux fois par semaine à l'EMS, pour une heure ou un peu plus chaque fois, y compris un pause café. Le témoin I. a indiqué qu'il travaillait pour l'association dans les locaux de la gérance Z.__________ SA; outre que l'on doit prendre en considération son témoignage – isolé – avec une certaines circonspection (le témoin a été la secrétaire du défendeur pendant de très longues années, ayant travaillé à la gérance de 1955 à 2005), il apparaît que ses
5 - propos concernaient davantage la comptabilité et le secrétariat, qui étaient effectués par la régie pour l'association, sous l'autorité du défendeur. Il n'est pas établi qu'il s'ajoutait à l'activité décrite ci-dessus un travail de directeur administratif. Le défendeur allègue que d'importants travaux de réfection ont été régulièrement entrepris sur les bâtiments de l'établissement, travaux qu'il suivait régulièrement et qui mobilisait une grande partie de son temps de travail. Il ressort de l'instruction que l'ancien bâtiment de l'EMS a connu une rénovation d'envergure, qui a duré deux ans dès 1984; par la suite, seules des rénovations s'apparentant à de l'entretien ont eu lieu, ainsi que de légères transformations. Le témoin I.________ a confirmé que le suivi des travaux prenait beaucoup de temps au défendeur. Son témoignage est toutefois clairement infirmé par celui d'H., de sorte qu'il ne peut être retenu. 5.a) Entre 1994 et 2000, l'assemblée générale de l'Association N. s'est réunie une fois par an (deux fois en 2000), notamment pour les opérations statutaires. Les procès-verbaux de l'assemblée générale ne mentionnent pas l'approbation des comptes, mais uniquement la recommandation de les approuver, excepté en 1998, 1999 et 2000, années pour lesquelles l'assemblée générale a formellement statué sur leur adoption. De 1994 à 1999, le rapport des contrôleurs des comptes était lu à l'assemblée générale. Lors des assemblées générales, les comptes étaient présentés et commentés, mais de manière brève et succincte. Le président J.________ établissait un rapport avant l'assemblée générale annuelle et le présentait lors de celle-ci. Le rapport du président, qui était distribué au moins aux membres présents à l'assemblée générale, avant celle-ci, mentionnaient, sous la rubrique "comptes" : "En qualité de secrétaire-caissier, M. B.________, administrateur directeur, nous les commente dans son rapport sur l'exercice financier" (ou une formule équivalente). Le rapport du
6 - président se terminait par des remerciements, notamment à l'égard du défendeur. Des comptes résumés sur deux pages A4 étaient également établis et distribués aux membres présents à l'assemblée générale. Les comptes résumés étaient présentés lors de chaque assemblée générale. Ils étaient remis avant les assemblées générales aux membres du comité. I., secrétaire-comptable à la Régie Z.__________ SA, faisaient des exemplaires supplémentaires en vue de l'assemblée générale. Les honoraires du défendeur figuraient sous la rubrique "gérance et administration". Ils constituaient l'essentiel de cette catégorie, à quelques 7'000 ou 10'000 fr. près, somme allouée au président de l'Association N.. De 1993 à 1998 au moins, les comptes de l'Association N.________ ont été établis et bouclés par la fiduciaire V.. Celui-ci était expert-comptable diplômé et membre de la Chambre suisse des experts comptables. La fiduciaire V. établissait un rapport présentant les résultats financiers de l'Association N.. Ce rapport, qui selon le témoin I. était à disposition, n'était pas distribué au comité. Il n'est pas établi que les membres de l'Association N.________ avaient été informés que le rapport complet leur était accessible. Les membres de l'Association N.________ recevaient avant l'assemblée générale le rapport du comité. A certaines de ces assemblées, ils posaient des questions au sujet des comptes. b) Entre 1994 et 1999 au moins, le comité de l'Association N.________ se réunissait une fois par an, le même jour que l'assemblée générale, avant celle-ci, pendant une demi-heure ou trois quarts d'heure. Le défendeur présentait les comptes sur la base des comptes abrégés mentionnés ci-dessus et précisait qu'ils avaient été soumis à un examen très approfondi par la fiduciaire V.________, qui avait établi un rapport destiné aux contrôleurs des comptes sauf en 1999; certains membres du comité posaient quelques questions.
7 - Il n'y a pas trace d'attribution des honoraires et frais de gestion du défendeur dans les procès-verbaux du comité et de l'assemblée générale. La demanderesse allègue que le défendeur n'a jamais indiqué au comité la rémunération globale qu'il s'octroyait ni les augmentations successives de celle-ci, et le contraire n'est pas établi. c) Parmi les membres de l'Association N.________ participant aux assemblées générales et ceux siégeant au comité, figuraient au moins un directeur de banque, un notaire et un avocat. d) Jusqu'à l'exercice 1995, les contrôleurs des comptes étaient VV.________ et W.____, directeurs à la Banque V.. Pour l'exercice 1996, il n'y avait plus que VV.. Dès l'année suivante, cette charge a été assumée par V., sans que celui-ci n'ait été formellement élu la première année; il a par la suite été "reconduit" dans ses fonctions. 6.a) En 1999, le Contrôle cantonal des finances a été chargé d'un mandat de contrôle des établissements médico-sociaux d'intérêt public. Le 11 décembre 1999, le Contrôle cantonal des finances a adressé au président J. un projet de rapport et, dans la lettre d'accompagnement de ce projet, a imparti à l'Association N.________ un délai au 5 janvier 2000 pour lui transmettre ses remarques avant rapport final. b) Après l'intervention du Contrôle cantonal des finances, trois contrats ont été établis le 15 décembre 1999, entre d'une part le défendeur et, d'autre part, l'Association N., la Fondation X. ainsi que la Fondation K.. Il s'agissait entre l'Association N. et le défendeur d'un "mandat d'administration" et entre le défendeur et les deux fondations précitées d'un mandat de gestion de titres se rapportant aux titres en dépôt à V.__ SA et de l'entier du patrimoine. Le premier fixait les honoraires d'administration à 1,6 % des "encaissements
8 - relatifs au prix de pension" de l'EMS; les deux autres arrêtaient les honoraires à 1 % des valeurs des titres mentionnés au bilan. Le contrat de "mandat d'administration" entre l'Association N.________ et le défendeur prévoyait également ce qui suit: "(...) Le présent contrat de mandat est conclu pour une durée de - 5 – ans dès le 1 er janvier 2000 jusqu'au 31 décembre 2004. S'il n'est pas dénoncé par l'une ou l'autre des parties six mois avant l'expiration du terme, il se renouvellera tacitement pour une année, et ainsi de suite d'année en année. (...)" Le même jour a été établi un contrat de travail entre l'Association N.________ et le défendeur, concernant son activité de directeur administratif, qui prévoyait un taux d'activité de 50 % et un salaire mensuel brut de 7'900 fr., versé treize fois l'an, et stipulait que l'institution avait conclu une assurance perte de gain qui couvrait 80 % du salaire assuré sur une période de 900 jours, moins sept jours de délai d'attente. La conclusion de ce contrat correspondait dans ses grandes lignes à la situation de fait en vigueur depuis 1993. Les quatre contrats précités ont été signés par le président J., ainsi que par H., directeur médical de l'EMS, s'agissant du contrat se rapportant à l'activité de directeur administratif du défendeur, respectivement par P., vice-président de l'association, en ce qui concerne le contrat de "mandat d'administration" entre l'Association N. et le défendeur et des deux contrats passés avec les deux fondations de soutien. H., entendu comme témoin, a exposé, s'agissant de la signature du contrat relatif à la fonction de directeur administratif du défendeur, qu'il était "un peu difficile de faire autrement"; interpellé, il a expliqué qu'il y avait une différence entre une infirmière ou une femme de ménage et le défendeur, qui était le secrétaire-caissier de l'Association N.. Il a également déclaré qu'il aurait été inquiet de savoir ce qui se serait passé s'il n'avait pas signé, "avec l'impression qu'on ne mord
9 - peut-être pas la main qui vous nourrit", et qu'il aurait plus précisément eu du souci au sujet de la réaction du défendeur. Les déclarations de ce témoin, bien qu'il soit toujours employé de la demanderesse, peuvent être retenues car il est mesuré et a paru sincère. 7.Par courrier du 30 décembre 1999, J.________ a répondu au Contrôle cantonal des finances notamment ce qui suit: "(...) Au sujet de ces rémunérations, sachez que si elles peuvent paraître excessives à vos yeux, elles tiennent compte de l'entier et de la qualité du travail effectué par les organes dirigeant de notre établissement. Tout comme vous, je considère les normes édictées par l'AVDEMS comme indicatives (...). Quant au versement de Fr. 120'000.-- qui concerne en grande partie le poste gérance et administration, ce montant s'il est versé à M. B.________ est dû au fait qu'il est au bénéfice d'un mandat personnel, charge à lui de mettre à disposition de notre établissement une infrastructure au sein de son entreprise (Régie Z.__________ S.A.). Pour faire suite aux remarques émises par les représentants de la fiduciaire [...], je peux vous préciser que les diverses activités que M. B.________ exerce, que ce soit au niveau de l'Association N., de la Fondation K. ou de la Fondation X., font l'objet dorénavant de contrats distincts ce qui fait que pour les exercices à venir et comme cela est mentionné dans votre rapport, les frais de gestion de ces entités économiques seront facturés séparément ce qui aura pour incidence de diminuer les frais de gestion et d'administration mis à la seule charge de l'Association N.. (...)" Le Contrôle cantonal des finances a rendu son rapport définitif le 11 février 2000. Il en résulte notamment les éléments suivants : "(...) En préambule, rappelons que la direction de l'EMS de N.________ est assumée par Monsieur H.________ (titulaire de l'autorisation d'exploiter et employé à 100%) et Monsieur B., directeur administratif à 50% (également secrétaire-caissier de l'Association). La fonction de M. B. consiste dans la gestion économique et administrative de l'établissement de N.________. (...)" Le rapport du Contrôle cantonal des finances ne faisait état d'aucune malversation, ni de reproche particulier à l'égard du défendeur. Il était toutefois relevé que son salaire dépassait les normes de l'AVDEMS, sa rémunération étant excessive, compte tenu de son taux d'activité. Ledit
10 - rapport mettait également en relief le contrôle financier existant au sein de l'Association N., qualifié de contraire aux statuts en raison du défaut de remplacement des contrôleurs en 1997. 8.Le 31 août 2000, J., président, et P., vice- président, ont écrit pour le compte de l'Association N. un courrier recommandé au défendeur, dont le contenu était le suivant : "(...) Par ces lignes nous vous prions de considérer comme nuls les quatre contrats signés avec vous-même pour cause de dol envers l'association. (...)" L'Association N., la Fondation X. et la Fondation K.________ ont déposé plainte pénale le 5 septembre 2000 à l'encontre du défendeur auprès du Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois. Elles faisaient grief au défendeur d'avoir tiré parti de ses fonctions et de la confiance qui lui avait été accordée par les membres du comité pour s'octroyer des honoraires, des salaires et des frais de déplacement excessifs. 9.A la suite d'un rapport de contrôle du 7 septembre 2000, la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise, considérant que les honoraires et tantièmes versés au défendeur pour sa charge de secrétaire- caissier constituaient du salaire, a réclamé, par décision du 13 octobre 2000, 92'683 fr. 85, intérêts de retard compris, à l'Association N.________ à titre de cotisations sur salaire non déclaré. Par acte du 13 novembre 2000, la demanderesse a recouru contre cette décision de la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise au Tribunal des assurances. 10.Par courriers des 11 septembre et 19 octobre 2000, ainsi que du 30 janvier 2001, le défendeur a fait valoir sa position et élevé des prétentions résultant des contrats le liant à l'Association N.________.
11 - Par courrier du 22 septembre 2000, le conseil de l'Association N., de la Fondation X. et de la Fondation K.________ a fait savoir au conseil du défendeur ce qui suit : "(...) Mes clientes considèrent que les contrats obtenus par votre client le 15 décembre 1999 comme nuls pour cause de dol, voire d'erreur essentielle. En effet, votre client, en sa qualité de secrétaire de l'Association avait disposé de la lettre du Contrôle cantonal des finances du 11 décembre 1999 et d'un pré-rapport qui y était joint. Il n'en avait pas donné connaissance au Comité de l'Association. C'est donc sur le vu de ce rapport qu'il s'est empressé de faire signer des contrats à M. le Président et à M. le Vice-président datés du 15 décembre. Si ces derniers avaient eu connaissance du pré-rapport sur lequel il s'agissait de se déterminer pour le 5 janvier, les dits contrats n'auraient jamais été signés. (...)" Dans un courrier du 24 octobre 2000, le conseil de l'Association N., de la Fondation X. et de la Fondation K.________ exposait au conseil du défendeur notamment ce qui suit : "(...) Je précise d'entrée de cause que mes clientes n'ont rien à retrancher à la lettre que je vous ai adressée le 22 septembre dernier. En conséquence, elles considèrent les contrats que votre client a cru devoir faire signer le 15.12.1999 aux organes dirigeants de mes clientes comme nuls et non avenus, ayant été trompées sur toute la ligne. Mes clientes rappellent qu'à de nombreuses reprises, par l'intermédiaire de l'un ou l'autre des membres du Comité, elles avaient demandé des explications concernant le poste salaire apparaissant dans les comptes. En particulier, elles n'avaient jamais pu déterminer les montants que prélevait votre client, la fiduciaire se bornant à confirmer que tout était normal. Or, en définitive il est apparu que les contrats qu'avait fait signer votre client étaient destinés à couvrir les prélèvements abusifs et inadmissibles faits par celui-ci au cours de ces dernières années. La démonstration en est faite si besoin était encore par le contrôle AVS intervenu le 7.9.2000 et dont votre client n'avait pas donné connaissance au Comité et d'où il résulte qu'indépendamment du salaire et des frais de déplacements déjà manifestement excessifs, votre client s'octroyait sous forme d'honoraires non déclarés des montant oscillant entre fr. 120'000.-- et fr. 130'000.-- l'an et ce depuis 1995, mais vraisemblablement depuis 1990 déjà. (...)" Le défendeur a perçu son salaire, respectivement des indemnités d'assurance, jusqu'au 31 décembre 2000, soit postérieurement
12 - au courrier de l'Association N.________ du 31 août 2000, mais n'a pas reçu de 13 ème salaire pour l'année 2000. L'Association N.________ n'a plus viré de montant au défendeur, au titre de son activité de secrétaire-caissier, depuis le 30 septembre 2000, et, à partir de l'année 2001, n'a plus payé de salaire au défendeur. 11.Le comité de l'Association N.________ a mandaté la Fiduciaire T._______ SA dans le courant de l'année 2000 pour procéder à une expertise comptable des années 1991 à 1999. Du rapport de la Fiduciaire T._______ SA, il résulte notamment que le défendeur s'est fait désigner, en plus de sa fonction de secrétaire-caissier, directeur administratif, sous le prétexte erroné d'économies et de rationalisation, ce qui lui aurait permis d'agir plus facilement à sa guise; lors de la séance du comité du 7 juillet 1993, il aurait apporté une justification fallacieuse du bien-fondé économique et de la restructuration qui consistait à conforter le poste de directeur administratif; les honoraires d'administration et de gestion du défendeur n'avaient fait l'objet d'aucune mention dans les procès-verbaux des comités et assemblées générales; ils faisaient double emploi avec le salaire du défendeur et étaient intégrés dans la comptabilité sous la rubrique "gérance et administration". Selon les auteurs de ce rapport, on a cherché à diviser la rémunération globale, afin de la "noyer" dans les différents comptes, à savoir, les salaires, autres frais d'administration, gérance et administration, frais d'ordinateur, de formation et de voyage, présentation qui ne permettait pas au lecteur du rapport de l'organe de révision de détecter l'ampleur des prélèvements du défendeur; le défendeur aurait informé et désinformé selon ses besoins et fait passer de manière très claire (selon les procès-verbaux) en comité des décisions comme la tenue sur informatique de la comptabilité ou la location d'un terminal, mais non l'achat d'une Mercedes ou l'attribution de ses honoraires d'administration ou de gestion; s'agissant de l'informatique, de l'administration et de la gestion, les honoraires étaient inexplicables et injustifiés et le comité aurait été des plus surpris d'apprendre par l'intermédiaire de l'AVS l'existence des honoraires figurant sous la rubrique "gestion et administration"; le défendeur signait seul les quittances correspondant aux honoraires, frais de gestion et frais de
13 - véhicule. Les auteurs dudit rapport indiquaient également qu'ils n'étaient pas étonnés que le comité ait considéré avoir été trompé. 12.Dans un courrier du 30 janvier 2001 adressé au conseil de l'Association N., celui du défendeur s'est notamment exprimé en ces termes : "(...) Compte tenu de la rupture totale du lien de confiance à la suite des attaques et du contenu fallacieux de la plainte pénale, il est tout à fait inutile que mon client offre ses services. La période de protection liée à l'incapacité comme l'incapacité elle- même étant écoulées, libre à vos clientes de mettre fin aux divers contrats de travail, en respectant bien évidemment le délai de congé de trois mois, eu égard à la longue durée d'emploi. (...)" Le défendeur allègue que la demanderesse ne lui a pas demandé de revenir à son poste de travail, et le contraire n'est pas établi. Par courrier du 1 er février 2001, le président et le vice- président de l'Association N. ont notamment fait part au défendeur de ce qui suit : "(...) Pour autant que de besoin et à toutes fins utiles, nous confirmons le contenu de notre correspondance du 31 août 2000 et considérons que tous les contrats que vous avez pu obtenir sur la base de renseignements fallacieux sont résiliés avec effet immédiat et / ou au 31 août 2000 pour justes motifs. (...)" 13.Entendus le 21 mars 2001 par le Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois, J.________ et P.________ ont notamment déclaré ce qui suit : "(...) Nous estimons avoir été trompés par B.________ qui, s'il nous présentait effectivement des comptes chaque année, ne nous permettait pas d'avoir un réel contrôle sur eux. Les comptes chiffrés étaient eux extrêmement sommaires, mais accompagnés d'un rapport extrêmement détaillé et presque trop touffu de l'organe de révision V.________. Lors des assemblées, à chacune de nos questions, on nous répondait que tout était en ordre en nous donnant des explications qu'il était difficile de contrôler. (...) C'est rétrospectivement, avec notamment l'aide de la Fiduciaire T._______ SA et de son expertise, que nous sommes arrivées à la
14 - conclusion que nous-mêmes, l'EMS, ses pensionnaires, l'Etat et même l'AVS avaient été trompés à des titres divers, mais de manière importante. Nous n'avons jamais été en mesure d'exercer un contrôle efficace sur l'activité de M. B.________ à la demande duquel d'ailleurs J.________ avait accepté de présider le comité de l'EMS. (...) A plusieurs reprises, B.________ a fait des remarques montrant qu'il considérait l'EMS comme sa chose, parlant même de changer les membres du conseil et en choisir d'autres plus ouverts à ses vues. Il est vrai que nous gardions le pouvoir de le renvoyer de son poste de directeur, mais nos rapports étaient en fait totalement faussés en ce sens que c'était plutôt nous qui concrètement dépendions de lui. (...)" G.________, du Contrôle cantonal des finances, a été entendu par le Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois le 22 mars
15 - 15.Au cours de la procédure devant le Tribunal des assurances, le conseil de l'Association N.________ a relevé, dans un courrier adressé le 26 mars 2001 à ce dernier, ce qui suit : "(...) Contrairement à ce qu'affirme ce dernier (réd : le défendeur), le différend ne porte pas sur le montant des rémunérations accordées, mais bien sur les montants qui depuis 1989 ont été détournés par le prénommé, celui-ci les ayant dissimulés dans diverses rubriques des comptes d'exploitation annuels qu'il faisait tenir par Z.__________ SA, dont il est administrateur. La dissimulation de ces montants a pu se faire grâce au concours du réviseur, M. V., qu'il avait mis en place. Les contrats qu'il a fait signer dolosivement au Président et au Vice- Président du Comité de l'Association, ont été établis par l'intéressé après l'intervention du Contrôle cantonal des finances. En effet, un projet de rapport lui avait été soumis personnellement par le dit au mois de novembre 1999. Sentant que l'affaire devenait mauvaise pour lui, il s'est empressé de mettre sur pied les dits contrats pour couvrir ses malversations et les entériner pour l'avenir. Ces "contrats" ont été dénoncés pour cause de dol dès que le Comité eut connaissance des prélèvements exorbitants et indus faits par le prénommé au cours de ces dernières années. Les "contrats de mandat d'administration et mandats d'administration" n'ont pour but que de tenter de légitimer les montants prélevés indûment depuis plus de dix ans et qui n'avaient pas été déclarés, puisque noyés dans des rubriques générales "frais de voyages, frais de formation, gérance, frais d'administration, etc." Il ne faut pas perdre de vue que M. B. a toujours considéré qu'il était seul maître à bord et a agi à sa guise grâce à la couverture du réviseur, M. V., sans en référer au Comité. (...)" Dans des explications complémentaires du 26 mars 2001 au Tribunal des assurances, le conseil de l'Association N. a notamment exposé ce qui suit : "1) Sous chiffre 3, la Caisse fait état des rémunérations (honoraires et tantièmes) servies à M. B.________ de 1995 à 1999 pour un montant de fr. 618'000.--. Il est indiqué qu'elles n'avaient pas été annoncées par l'employeur dans le cadre des récapitulations annuelles des salaires payés. Les substantifs "honoraires et tantièmes" n'apparaissent dans aucun des comptes d'exploitation dressés par M. B.________ au cours des années 1989 à 2000. La recourante n'a jamais été tenue au courant des prélèvements sans droit effectués par M. B.________, qui agissait à sa guise, sans en référer au Comité. Au reste, ces prélèvements ont été camouflés dans la comptabilité sous des rubriques "frais d'administration, frais de formation, frais de déplacements, frais de véhicule, frais de voyages, frais de gérance, frais de bureau, frais d'ordinateur, etc". L'organe de révision n'a jamais attiré l'attention du Comité
16 - sur ces prélèvements, qui étaient donc ignorés. Il ne faut pas perdre de vue que c'est le secrétaire-caissier qui faisait établir la comptabilité par Z.__________ SA, dont il est administrateur et que c'est également lui qui établissait les certificats de salaire du personnel et de lui-même. Comme il prélevait des sommes indûment - ce qui relève de l'escroquerie, à tout le moins de la gestion déloyale - il ne les a évidemment pas mentionnées dans ses certificats de salaire. Il est même probable que ces sommes détournées depuis 1989 déjà n'ont pas été portées à la connaissance du fisc. Il ne faut en effet pas perdre de vue que l'intéressé, dont l'activité ne représentait même pas un 50 %, puisqu'il faisait tenir la comptabilité par Z.__________ SA, s'octroyait un salaire qu'il avait augmenté au cours des années et qui était noyé dans le poste salaires de l'ensemble du personnel de l'établissement. Pour pouvoir agir de la sorte, le prénommé a bénéficié de la complicité du réviseur, M. V., qu'il avait mis en place. Il était donc exclu pour la recourante de mentionner ces sommes, puisqu'elle les ignorait, sciemment cachées qu'elles l'étaient par M. B.. Celui-ci, très habilement, lorsqu'il s'est aperçu que l'affaire devenait mauvaise pour lui suite au rapport du Contrôle cantonal des finances du 11.2.2000, dont le projet lui avait été adressé personnellement à fin novembre 1999 déjà, s'est empressé d'intervenir auprès du Président et du Vice-Président pour leur faire signer toute une série de contrats destinés à entériner pour l'avenir les détournements auxquels il avait procédé durant toutes ces années. Ce comportement est d'autant plus inadmissible que l'intéressé demandait au personnel de faire des économies et invitait la direction à réduire les prestations en faveur des pensionnaires ! Il est bien évident que si le Comité avait été au courant de ce comportement délictueux, il y aurait mis fin immédiatement et aurait licencié sur le champs le prénommé." (...)" Par courrier du 30 mai 2001 au Tribunal des assurances, le conseil de l'Association N.________ a notamment relevé les éléments suivants : "(...) Ma cliente une fois de plus répète que M. B.________ a pioché sans droit dans la caisse et qu'en conséquence les montants prélevés ne représentent ni honoraires, ni salaires, ni frais de quelque nature que ce soit, mais bien des détournements, raison pour laquelle bien entendu il n'a versé aucunes charges sociales et s'est bien gardé de demander à l'employeur de verser sa part. Au reste, les certificats de salaire qu'il a établis lui-même sans les communiquer à la Direction ne font bien entendu pas état de ces sommes. C'est l'expertise de FIDUCIAIRE T._______ SA qui a révélé le
17 - pot aux roses, après que le contrôle des finances de l'Etat eut déterminé les prélèvements exorbitants du prénommé. (...)" 16.Entendu par la Police de sûreté le 1 er octobre 2001, H.________ s'est notamment exprimé en ces termes : "(...), lorsque la comptabilité était tenue par la régie, nous n'avions pas beaucoup d'indications de la part de Monsieur B.________ sur l'évolution de l'exercice comptable. (...)" A la question de savoir qui décidait des salaires du personnel de l'EMS, H.________ a répondu ce qui suit : "Monsieur B.________ me demandait de présenter un projet en janvier de chaque année. Nous le regardions ensuite ensemble pour prendre la décision finale. C'est Monsieur B.________ lui-même qui fixait son propre salaire." Il ressort du procès-verbal de son audition par la Police de sûreté du 2 novembre 2001 que J.________ a déclaré ce qui suit : "(...) Je souhaite encore préciser que j'ai été approché par ce dernier [réd : le défendeur] pour entrer dans le comité de direction et le conseil d'administration de l'EMS de N.. (...) Je suis donc arrivé alors que B. était déjà bien implanté à l'EMS et c'est lui qui dirigeait. (...) B.A.________ disait déjà, à l'époque, que l'EMS était à lui et la tradition a été prolongée avec son fils. La rémunération du secrétaire-caissier a été fixée par B.. Son père n'a jamais rien touché. Je ne sais pas qui a fixé le montant. J'ai su il y a 7 ou 8 ans qu'il était rémunéré et ce n'est qu'il y a 4 ans que j'ai eu connaissance du montant en consultant la fiche récapitulative des salaires des employés. (...) La décision de rémunérer B. a été prise par lui-même, sans en référer au comité de direction. C'est progressivement que j'ai compris la situation. J'aimerai encore préciser que j'ai écrit à de nombreuses reprises que l'EMS souhaitait récupérer ses archives, lesquelles étaient déposées auprès de la régie. B.________ a toujours refusé. (...) Pour en revenir aux contrats du 15.12.1999, il [réd : le défendeur] est venu vers moi en me disant qu'ils étaient enfin là, puisque cela faisait déjà longtemps que le comité de direction les lui réclamait. M. P.________ et moi avons signé de confiance, après les avoir lus. (...) Ce courrier [réd : du 30 novembre 1999 au Contrôle cantonal des finances, cf. ch. 6 ci-dessus] a été rédigé par B.________ et il me l'a donné pour signature. Je l'ai lu et j'étais plus ou moins d'accord
18 - avec son contenu. J'ai discuté avec B.________ sur les problèmes évoqués par le CCF et j'ai finalement signé, car nous étions pressés par le temps. (...)" L'un des auteurs du rapport de la Fiduciaire T._______ SA, Q., a été entendu par la Police de sûreté le 11 février 2002. Il a notamment déclaré ce qui suit : "Je peux tout d'abord vous dire que j'ai été mandaté par l'association du comité de l'EMS suite à la révision ordonnée par l'Etat de Vaud [en] 2000. M. J. avait été interpellé par les remarques émanant de ce rapport. Je peux vous apporter les commentaires suivants sur mon écrit de l'époque : De manière générale, je dirais que M. B.________ n'a pas renseigné le comité de manière objective et que ce dernier ne s'est pas battu pour obtenir des informations qu'il n'aurait, dans tous les cas, pas obtenues. La Fiduciaire V.________ était réviseur de l'EMS et de la gérance. J'ai eu le sentiment que les informations fournies par M. B.________ étaient manipulées et orientées, en ce sens que les décisions qui étaient primordiales à ses yeux étaient protocolées, mais pas celles qui pouvaient déboucher sur un litige. B.________ a fait sa niche autour de lui et a réussi à placer des gens au conseil d'administration qui ne devaient pas lui poser des questions trop embarrassantes. Je pense d'ailleurs que le membre du CA qui aurait posé trop de questions ou fait des remarques quant à la gestion n'aurait pas été écouté et n'aurait plus eu qu'à démissionner de son poste. (...) En résumé, je dirais que le montant versé par l'EMS pour le raccordement informatique est exorbitant, hormis peut-être pour la première année. L'augmentation des frais de comptabilité imputés à l'EMS alors qu'elle était tenue sur informatique à la régie est également inexplicable. Les frais de véhicules sont aussi bien trop élevés, tout comme les salaires payés à M. B.________ ainsi que les frais d'administration et de gestion des immeubles. (...)" M.________ a été entendu par la Police de sûreté le 13 février
19 - tout le comité, car il était composé d'empêcheurs de tourner en rond. (...)" 17.Par courrier du 23 mai 2002, le conseil du défendeur a émis des prétentions à l'égard de l'Association N., de la Fondation X. et de la Fondation K.________ à hauteur d'au moins 182'666 fr. 65, plus intérêts moratoires. 18.Entendu par la Police de sûreté le 12 septembre 2002, J.________ a notamment déclaré ce qui suit : "(...) J'aimerais encore ajouter que j'ai eu le sentiment que le comité a été trompé sur de nombreuses années, car M. B.________ dictait ses ordres à la Fiduciaire, à sa secrétaire et à son comptable sans que le comité n'intervienne dans la gestion. Nous avions entière confiance en M. B.________ et la Fiduciaire V.________ et personne n'a jamais posé de questions. (...)" K., devenu propriétaire unique de la Régie Z.__________ SA, a également été entendu par la Police de sûreté. De son procès-verbal d'audition du 13 décembre 2002, il ressort ce qui suit : "(...) Lorsque je suis devenu actionnaire majoritaire, j'ai décidé de clarifier la situation, puisque B. disait travailler à 50% pour le compte de l'EMS. Je me souviens qu'il affirmait travailler tous les après-midi pour cette entité, mais je ne pouvais pas le vérifier, puisque, comme déjà dit, nos bureaux n'étaient pas voisins. (...) Depuis cette époque, que vous me dites être en 1993, B.________ et moi avons convenu qu'il serait rémunéré à hauteur de 50% pour son activité à la régie. Il m'avait dit qu'il pouvait sans problème être payé pour le solde par l'EMS. Je n'ai jamais cherché à savoir de quelle manière il s'y est pris. (...)" Dans un rapport de la Police de sûreté du 7 janvier 2003, les enquêteurs se sont notamment exprimés en ces termes : "D'après B., il était impossible que nul ne soit au courant des salaires qui lui étaient versés, puisqu'J. signait régulièrement les ordres de paiement mensuels mentionnant les noms et les salaires des employés. Le contrôle effectué par pointage sur les années 1993 à 2000 au moyen des ordres de paiement (annexe 2) démontre clairement que le nom de B.________ figurait bien sur chaque décompte salarial examiné. Ces documents, transmis à la banque en tant qu'ordre de paiement, étaient régulièrement signés par J.. Entendu, ce dernier a confirmé qu'il avait compris, dès 1993 ou 1994, que M. B. était
20 - rémunéré pour son activité de secrétaire-caissier, mais il avait pensé que le comité de direction était au courant de la situation. M., entré au comité de l'Association de l'EMS à la même époque, a eu connaissance du salaire du prévenu en 1994. Il l'avait d'ailleurs trouvé assez élevé en comparaison des revenus perçus dans le secteur privé. (...)" Au cours de l'enquête, A.Y., directeur médical de l'EMS jusqu'au 30 septembre 1997, a été entendu en qualité de témoin par le Juge d'instruction du canton de Vaud. Il ressort de son procès-verbal d'audition du 30 avril 2003 qu'il a notamment déclaré ce qui suit: "(...) Je conteste les déclarations de M. B.________ lorsqu'il dit que c'est à ma demande et en raison d'un surcroît de travail qu'un poste de directeur administratif a été créé. (...) Dans les faits, le travail de M. B.________ n'a absolument pas changé en genre et en volume avant et après 1993. Je réserve la période de construction du deuxième bâtiment pendant laquelle la charge de travail de M. B.________ a augmenté, comme la mienne d'ailleurs. (...) Rien dans la situation de l'époque ne justifiait une modification de l'administration. (...) A l'époque, j'ai toujours cru que M. B.________ assumait bénévolement sa charge, sincèrement je l'ai cru. Après mon départ, j'ai appris que tel n'était pas le cas. Aucun élément n'aurait pu me permettre de me douter de quelque chose. (...)" Le président J.________ a été entendu comme prévenu de gestion déloyale par le Juge d'instruction du canton de Vaud le 12 mai
21 - (...) Les augmentations du salaire de M. B.________ ont fait l'objet de discussions au sein du comité, en ce sens que nous nous étonnions de ces augmentations (...). (...) Lorsqu'en comité on s'étonnait de ces honoraires, la conclusion était que comme il y avait un bénéfice et que cela marchait bien, cela ne posait pas de problèmes et qu'il fallait laisser B.________ tranquille. Pour répondre à votre question, j'étais conscient du fait que ces honoraires s'ajoutaient au salaire de directeur. (...) C'est probablement B.________ qui a rédigé ces contrats [réd: soit les contrats du 15 décembre 1999]. J'ai disposé de 2 à 3 semaines entre le moment où B.________ me les a présentés et m'a demandé de les signer. Je ne les ai soumis à personne mis à part au cosignataire P.. B. m'a assuré que le contrat de travail à 50% était conforme aux normes de l'AVDEMS. En ce qui concerne les trois autres contrats de mandats d'administration, je les ai signés parce qu'il existait une forme de pression à l'époque. Pour rappel, il y avait l'enquête du CCF et tous les articles en relation avec les salaires exagérés de directeurs d'EMS. Le CCF exigeait la régularisation des traitements de B.________ sous forme de contrats. C'est dans ce contexte-là que ces contrats ont été signés. Le contenu des trois contrats de mandat ne m'a pas choqué à l'époque de leur signature. Je n'ai pas demandé à voir à quel montant effectif s'élevaient les honoraires de gestion du portefeuille ou d'administration de l'immeuble sur la base des exercices précédents en tenant compte des pourcentages fixés. Pour répondre à votre question, M. B.________ n'a exercé aucune pression ni aucun chantage sur moi. (...) Je prends acte que vous renoncez à toute inculpation à mon encontre. (...)" D., membre du comité de l'Association N., a été entendu par le Juge d'instruction du canton de Vaud le 13 mai 2003; il résulte du procès-verbal de son audition notamment les éléments suivants : "(...) Je ne suis pas en mesure de vous dire quel était le mode de rémunération de B.________, ni quel était son montant. Cela n'a jamais fait l'objet de discussions à ma connaissance et à mon souvenir. Il y avait une séance du comité par année, généralement le jour même de l'assemblée générale, juste avant celle-ci. L'assemblée générale durait tout au plus 30-45 minutes. (...) Tant le comité que les participants à l'assemblée générale ne disposaient pas de la comptabilité dans son ensemble. Nous avions seulement le compte d'exploitation et le bilan. (...) Depuis 1993, je n'ai plus entendu parler de traitement, de salaire en comité, en assemblée générale ou même en dehors de ceux-ci.
22 - (...)" Entendu par le Juge d'instruction du canton de Vaud le 26 novembre 2003, Z., membre du comité de l'Association N. depuis 1992 ou 1993, a notamment déclaré ce qui suit : "(...) Plus particulièrement dès l'arrivée de M. M.________ au comité, l'intéressé et moi-même avons posé des questions concernant la comptabilité, demandant à avoir plus d'informations sur celle-ci. Cela se passait en séance. Je ne sais pas qui de M. V.________ et/ou de M. B.________ répondait mais ce dont je me rappelle c'est qu'ils prenaient acte de nos questions et promettaient des réponses qui ne venaient jamais. Les séances suivantes n'apportaient pas plus de réponses, malgré l'insistance de M. M.. (...) M. et moi avons également observé que certaines questions que nous soulevions n'étaient pas protocolées dans les procès-verbaux. (...), à mon souvenir, il n'a jamais été discuté des augmentations de ce salaire [réd : celui du défendeur] en comité. Il n'a jamais été question de l'allocation d'honoraires d'administration et surtout à concurrence de montants tels que ceux mis en évidence par FIDUCIAIRE T._______ SA. (...)" Il ressort du procès-verbal de l'audience du Juge d'instruction précité du 14 octobre 2003 que Q.________ a exposé ce qui suit: " (...) J'ai eu connaissance de l'existence des contrats de mandat signés en décembre 1999 en faveur B.. Je n'en ai pas tenu compte. A mes yeux, il s'agissait de solutions de dernière minute de B. destinées à se couvrir. Particulièrement s'agissant du mandat de gestion des titres, il n'a aucune raison d'être, l'V.__ SA ayant elle-même un mandat de gestion. Dans le rapport d'expertise, j'ai relevé que c'est à partir de 1982 que B.________ encaisse des honoraires indus au regard des usages en matière immobilière. En effet, il s'attribue des honoraires pour des travaux de "maître de l'ouvrage" alors qu'il ne l'est pas. J'observe que la pratique d'honoraires pour l'obtention d'un crédit de construction est pour le moins inhabituelle, en tout cas au tarif pratiqué par B.. J'observe que déjà à ce moment-là, il pratique la règle du 1 %, qui est effectivement un pourcentage usuel en matière de gestion de patrimoine immobilier ou mobilier, lorsqu'il y a un travail effectif de gestion et surtout un mandat. Or, je ne vois pas comment B. peut justifier un honoraire de fr. 60'000.- pour l'obtention d'un crédit de construction alors que c'est M. J.________ lui-même qui a octroyé le crédit de construction en sa qualité de directeur de l'V.__ SA. (...) C'est à partir de la construction du deuxième immeuble que B.________ a commencé à s'attribuer unilatéralement des honoraires de gestion, appliquant, selon ce que j'ai pu personnellement déduire des faits constatés lors de l'expertise, un tarif de 1 % d'honoraires
23 - calculé sur la valeur de l'immeuble. A mon avis, B.________ a tout d'abord prélevé les honoraires mentionnés dans le rapport par rapport à la construction de l'immeuble, soit de 1982 à 1984. Ensuite, ce sont les honoraires pour la tenue de la comptabilité par la Régie Z.__________ SA qui prennent le relais sous forme d'une augmentation de ceux-ci, puis dès 1987 le raccordement ordinateur, et enfin, dès 1989, les honoraires personnels de B.. (...) Les frais liés à l'informatique sont démesurément élevés comme indiqué dans le rapport d'expertise. Mon sentiment est que le salaire de B. auprès de la Régie Z.__________ SA a été financé par l'EMS, plus précisément par ce qui était facturé par la Régie Z.__________ SA à l'EMS. Une location de fr. 3'000.- par mois pour un terminal, soit un ordinateur, un clavier et une imprimante est démesurée, d'autant plus que fr. 30'000.- supplémentaire par an sont déjà consacrés à la tenue informatique de la comptabilité. Je doute dès lors que la location de fr. 3'000.- par mois corresponde au coût de la ligne et de l'installation. Il n'existe aucun contrat régissant les conditions financières de la mise à disposition de l'informatique et de la tenue de la comptabilité par informatique, de telle sorte qu'il est impossible de faire la part entre les coûts que devait supporter la Régie Z.__________ SA qui utilisait elle aussi l'informatique et les coûts directement liés à ses activités pour le compte de l'EMS. (...) J'ai relevé dans un procès-verbal, comme mentionné d'ailleurs dans le rapport d'expertise, des propos révélateurs de l'esprit de B.________ qui, en 1996, disait se soucier de veiller à limiter les coûts d'entretien et de nourriture alors qu'il s'octroyait un revenu personnel de fr. 234'200.- pour l'exercice 1996. (...) Pour répondre à votre question concernant la surveillance exercée par le comité, je m'étonne du peu d'insistance des membres du comité dans le questionnement sur certains postes. Si les questions ont été posées, je pense que B.________ devait les éluder. Il était l'homme fort et lorsque des questions devaient être posées, ce qui a notamment été le cas de MM. D.________ et F.________ par rapport au passage à l'informatique, les réponses de B.________ étaient trompeuses. J'en veux pour preuve la comparaison développée en pages 9 et 10 du rapport d'expertise. (...)" Entendu le 3 février 2004 par le Juge d'instruction du canton de Vaud, M.________ a notamment déclaré ce qui suit : "(...), j'ai également sollicité le changement [de] l'organe de révision. Ma demande était entendue mais pas suivie d'effets. Je constatais à la faveur de la séance de l'année suivante qu'il n'y avait aucune modification de prévue quant à l'organe de révision, sauf la dernière fois. En effet, on m'a répondu que ma demande serait prise en compte pour l'exercice suivant. Dans les faits, cet exercice a coïncidé avec l'intervention du CCF. Il était d'autant plus délicat d'intervenir que les personnes qui pouvaient être concernées par mes demandes étaient toujours convoquées avec le comité et présentes. Il n'aurait par exemple pas été possible de discuter du salaire du directeur. (...)
24 - Le salaire de directeur administratif et les honoraires de M. B.________ n'ont jamais fait l'objet de discussions en comité en ma présence jusqu'au rapport du CCF. (...) Le départ de M. B., sans être remplacé, explique que pour une grande part le retour à un certain équilibre financier. A cela s'ajoute que le directeur, qui auparavant n'avait jamais accès aux pièces comptables, a pu depuis le départ de M. B. les examiner et a proposé certains changements qui ont entraîné une baisse des coûts. (...)" En définitive, il faut retenir que le comité de l'Association N.________ n'avait pas décidé, débattu, ou même n'était pas conscient que le défendeur s'octroyait des montants à titre d'honoraires, excepté son président J.. Les seules déclarations de J. lors de l'enquête pénale, selon lesquelles on s'étonnait parfois de ces honoraires en comité, ne suffisent pas à établir le contraire. J.________ a été prévenu dans le cadre de cette enquête, et avait intérêt à laisser entendre qu'il n'était pas seul à le savoir. D'ailleurs, les propos de J.________ étaient parfois contradictoires. Tous les autres membres du comité ont déclaré en revanche qu'ils ignoraient que la fonction de caissier était rémunérée en plus de celle de directeur administratif. On doit également relever que ces honoraires n'étaient jamais mentionnés, que ce soit dans les procès-verbaux de l'assemblée générale ou ceux des séances du comité; ils ne figurent pas en tant que tels dans les documents comptables résumés qui étaient remis aux membres du comité mais étaient englobés dans le poste "frais d'administration", dont ils formaient la plus grande partie. En revanche, les membres du comité savaient que le défendeur recevait un salaire pour son poste de directeur administratif, que M., notamment, connaissait dès 1994. 19.J. est décédé le 4 avril 2006. 20.Le Tribunal correctionnel de l'Est vaudois a rendu un jugement le 6 juillet 2006 se rapportant aux agissements du défendeur du 3 mars 1993 au 31 août 2000. Il en résulte notamment ce qui suit :
25 - "(...) Interpellé à l'audience, il [réd : le défendeur] a indiqué ne contester aucun des chiffres figurant dans le tableau récapitulatif des rémunérations établi par Fiduciaire T._______ SA (...). (...) Les seules pièces justificatives concernant la rémunération de B.________ étaient constituées par les ordres de virement sur les comptes privés de l'accusé. (...) A l'audience, l'accusé a admis que ces taux de référence [réd : soit ceux prévus dans les trois contrats de gestion du 15 décembre 1999] pour le calcul des honoraires constituaient en réalité une justification a posteriori, de sorte qu'ils n'ont jamais réellement servi à la détermination réelle des honoraires. Interpellé sur la teneur des quittances pour frais d'administration et honoraires gestion telles qu'elles apparaissent sous P. 34/2, l'accusé a été dans l'incapacité de fournir la moindre explication sur la façon dont ils étaient calculés, voire même simplement évalués. On constate qu'il s'agit de montants en chiffres ronds, Fr. 10'000.- ou 20'000.- tant pour les frais d'administration que pour les honoraires. Les quittances sont toutes signées par l'accusé. (...) Il ne fait aucun doute que l'accusé possédait, dans le cadre de ses activités pour l'association de l'EMS, comme pour les fondations y relatives, d'une indépendance et d'un pouvoir de disposition permettant de le qualifier de gérant. (...) Nul doute que, conformément à son mandat de secrétaire- caissier ou à sa fonction de directeur administratif, B.________ était tenu de veiller sur la gestion de l'EMS. A-t-il failli à cette obligation ? Il faut répondre par l'affirmative. En continuant à percevoir des honoraires d'une importance croissante après sa nomination comme directeur administratif, B.________ a clairement porté atteinte aux intérêts pécuniaires de l'EMS, pour les raisons suivantes :
si le salaire perçu comme directeur ne peut en lui-même pas être considéré comme excessif, étant rappelé que les normes de l'AVDEMS sont indicatives, il n'en va pas de même de la perception des honoraires dès 1993. Depuis cette date, toutes les prestations accomplies par l'accusé dans le cadre de la gestion de l'EMS entrent dans le cahier des charges de directeur, car il s'agit précisément de tâches administratives correspondant à un tel poste. Selon les explications de l'accusé, on ne trouve aucune autre activité qui pourrait justifier la facturation d'honoraires supplémentaires, en particulier s'agissant de l'administration des titres. (...) La facturation des honoraires pour des montants annuels compris dès 1993 entre Fr. 110'000.- et Fr. 130'000.- qui ne correspond donc à aucune contre prestation tangible.
Le mode de facturation de ces frais et honoraires, par tranches rondes de Fr. 10'000 ou Fr. 20'000 le confirme. On rappelle que l'accusé a été dans l'incapacité d'établir sur quelle base il avait établi ces quittances. (...) C'est en effet en vain que la défense fait valoir que B.________ a mis à la disposition de l'EMS une partie de la structure de la Régie Z.__________ SA. Cette prestation était déjà facturée pour la tenue de la comptabilité à raison de Fr. 70'000.- à Fr. 95'000.- par année. Les frais d'administration apparaissant sur les différentes quittances ne peuvent donc correspondre à l'activité comptable. Pour le reste, la supervision de la comptabilité entre sans conteste dans les tâches du directeur administratif.
26 -
Comme on l'a vu, B.________ n'a eu aucune activité sérieuse de gestionnaire de titres. (...) C'est le personnel de l'V.__ SA qui se chargeait de cette tâche et l'on peut se référer à cet égard à la commission facturée par l'établissement bancaire pour ce travail. La facturation de l'accusé dans ce domaine était d'autant plus fictive, qu'elle aurait dû être effectuée, comme l'a relevé le contrôle du CCF, à la charge des fondations liées à l'EMS et non pas à l'association elle-même.
En résumé, il n'est pas nécessaire d'évaluer le temps consacré par l'accusé à ses différentes tâches. Il est possible qu'il ait consacré un mi-temps ou presque à travailler pour l'EMS. Quoi qu'il en soit, il était rémunéré pour ce faire comme salarié. La rémunération supplémentaire dès 1993 sous la forme opaque de frais d'administration ou d'honoraires ne trouve aucune justification, l'accusé ayant toujours été dans l'incapacité d'en fournir. Le fait que ces honoraires auraient été approuvés par le Président de l'association à chaque versement ou, comme le prétend l'accusé discuté avec lui, n'y change rien. Au vu des déclarations d'J., le Tribunal écarte d'ailleurs la version d'une réelle négociation du montant des honoraires, B. les ayant manifestement fixés unilatéralement. (...) Il suffit donc de constater ici que les honoraires n'ont aucune justification économique et que leur perception a lésé l'EMS. La facturation de service sans aucune contre-prestation constitue une atteinte aux intérêts pécuniaires, par une augmentation sans raison du passif (...). Le préjudice patrimonial peut du reste être calculé de façon précise, puisqu'il correspond aux honoraires encaissés indûment de 1993 à 1999, soit un montant total de Fr. 828'000.-. En établissant des quittances "bidon", B.________ ne pouvait que se rendre compte de l'atteinte qu'il a causée. (...) Ces encaissements [réd : les honoraires] ont permis à l'accusé de s'enrichir de façon illégitime, de sorte que c'est bien l'infraction de gestion déloyale qualifiée susceptible d'une peine de réclusion, qui doit être retenue. (...) B.________ doit être condamné pour gestion déloyale qualifiée, au sens de l'art. 158 ch. 1 al. 1 et 3 CP. (...) Pour fixer la peine qui doit être infligée à B., le Tribunal prend tout d'abord en compte l'ampleur du préjudice. L'enrichissement illégitime s'élève à plusieurs centaines de milliers de francs. Il a duré près de sept ans. Seule l'ingérence du Contrôle cantonal des finances a permis de mettre un terme aux exagérations de l'accusé. (...) Tout bien considéré, il se justifie d'infliger une peine de quinze mois d'emprisonnement. Vu les bons renseignements, le sursis peut être accordé, avec un délai d'épreuve de deux ans. (...) Il faut donner acte aux plaignantes de leurs réserves civiles à l'encontre de B..
27 - Il faut en outre leur allouer des dépens pénaux, arrêtés, compte tenu du fait qu'une partie importante des investigations a abouti à un non-lieu, à Fr. 8'000.-. (...)" Après avoir déposé une déclaration de recours le 10 juillet 2006, le défendeur a renoncé à recourir, par courrier du 20 juillet suivant au Président du Tribunal correctionnel de l'Est vaudois. Le jugement du Tribunal correctionnel de l'Est vaudois est ainsi devenu définitif et exécutoire. 21.Par courrier du 27 juillet 2006, le conseil de la demanderesse est intervenu auprès de celui du défendeur afin d'obtenir une proposition de règlement pour le montant de 828'000 francs. Dans une lettre du 28 juillet 2006 au conseil de la demanderesse, le conseil du défendeur a accusé réception du courrier précité, indiquant qu'il le transmettait à son client. Le demandeur n'a formulé aucune proposition de règlement et n'a rien remboursé à ce jour. 22.Devant le Tribunal des assurances la demanderesse a obtenu gain de cause en ce sens que, selon un courrier du 23 août 2006 adressé audit tribunal, la Caisse AVS de la Fédération Patronale Vaudoise, se référant au jugement du Tribunal correctionnel de l'Est vaudois du 6 juillet 2006, a considéré que les honoraires ne correspondaient à aucune contre- prestation tangible, de sorte qu'ils ne devaient manifestement pas être qualifiés de salaire au sens de la législation AVS, et a déclaré être en mesure de faire une proposition en procédure. Par courrier du 14 septembre 2006 au Tribunal des assurances, la Caisse AVS de la Fédération Patronale Vaudoise a proposé une transaction consistant à annuler partiellement sa décision du 13 octobre 2000 et à réduire ses prétentions à l'égard de la demanderesse à 1'710 fr. 40. Dans son jugement du 12 octobre 2006, le Tribunal des assurances a considéré – également sur la base du jugement du Tribunal
28 - correctionnel de l'Est vaudois du 6 juillet 2006 – que le défendeur avait occasionné à la demanderesse un préjudice de 828'000 fr., et a alloué à cette dernière des dépens par 2'500 fr., à charge du défendeur. 23.L'Association N., puis la demanderesse, et les fondations afférentes ont fait notifier des commandements de payer au défendeur, les 13 décembre 2000, 13 décembre 2001, 25 décembre 2002, 9 décembre 2003 et 9 décembre 2004, le dernier de ceux-ci lui ayant été notifié le 5 décembre 2005 sous n o 316'162. 24.En cours de procès, une expertise a été confiée à L., d'E.________, qui a déposé son rapport le 18 novembre 2008. Il en résulte que, selon le rapport de la Fiduciaire T._______ SA, les prélèvements du défendeur sous forme de frais d'administration et d'honoraires étaient de 60'000 fr. en 1989; ils ont progressivement augmenté pour atteindre 130'000 fr. en 1999. De 1993 à 1999, l'évolution des salaires versés au défendeur a été la suivante : AnnéeSalaire brutNet versé 1993CHF 75'833.00CHF 62'657.00 1994CHF 91'000.00CHF 83'948.00 1995CHF 93'600.00CHF 85'879.00 1996CHF 96'200.00CHF 88'264.00 1997CHF 98'800.00CHF 90'701.00 1998CHF 100'100.00CHF 91'935.00 1999CHF 102'700.00CHF 94'403.25 Entre 1993 et 1999, le défendeur a également perçu des frais forfaitaires d'indemnisation de véhicule annuels de 5'000 fr. en 1992, de 25'000 fr. en 1995 et de 20'000 fr. les autres années.
29 - Les montants perçus par le défendeur pour ses activités au sein de l'Association N.________, frais de véhicule compris, ont évolué de la manière suivante : AnnéeAdministration et gestion Frais de véhicules Salaires brutsCumul 1993CHF 110'000.00 CHF 20'000.00CHF 75'833.00CHF 205'833.00 1994CHF 110'000.00 CHF 20'000.00CHF 91'000.00CHF 221'000.00 1995CHF 110'000.00 CHF 25'000.00CHF 93'600.00CHF 228'600.00 1996CHF 118'000.00 CHF 20'000.00CHF 96'200.00CHF 234'200.00 1997CHF 120'000.00 CHF 20'000.00CHF 98'800.00CHF 238'800.00 1998CHF 130'000.00 CHF 20'000.00CHF 100'100.00 CHF 250'100.00 1999CHF 130'000.00 CHF 20'000.00CHF 102'700.00 CHF 252'700.00 Le détail des prélèvements opérés par le défendeur pour sa fonction de secrétaire-caissier, figurant en annexe 1 du rapport d'expertise, est le suivant : Date du virementPièce No Montant viréCumul 4février19938 CHF 20'00 0.00 CHF 10'00 0.00 CHF 20'000.00 CHF 20'000.00CHF 20'000.00 CHF 20'000.00 CHF 10'000.00 19mai19936CHF 20'000.00 29juin19939CHF 10'000.00 20août19939CHF 20'000.00 11novembr e 19939CHF 20'000.00 18mars199410CHF 20'000.00 (honoraires de gestion
Total 1993 CHF 110'000.00CHF110'000. 00 19janvier199413CHF 20'000.00 7avril199413CHF 20'000.00 6juin199413CHF 10'000.00 24juin199414CHF 20'000.00
Total 1994 CHF 110'000.00CHF110'000. 00 16janvier1995 18CHF 20'000.00 15mars199518CHF 10'000.00 26avril199518CHF 20'000.00 15juin199519CHF 5'000.00 3juillet199519CHF 20'000.00 5octobre199520CHF 20'000.00 30novembr e 199520CHF 5'000.00 20mars199621CHF 10'000.00 (honoraires de gestion 1995) Total 1995 CHF 110'000.00CHF 110'000.00 10janvier199624CHF 20'000.00 11mars199624CHF 20'000.00 3mai199624CHF 20'000.00 19juin199625CHF 20'000.00 5septemb re 199625CHF 10'000.00 10octobre199625CHF 20'000.00 20mars199726/27CHF 8'000.00 (honoraires de gestion 1996) Total 1996 CHF 118'000.00 CHF 118'000.00 27janvier199730CHF 20'000.00 18avril199730CHF 20'000.00 23juin199731/34CHF 10'000.00 10juillet199731/35CHF 20'000.00 28août199732/36CHF 20'000.00 10octobre199732/37CHF 20'000.00 24novembr e 199733/38CHF 3'000.00 24novembr e 199733/38CHF 7'000.00 Total 1997 CHF 120'000.00 CHF120'000.00 26janvier199841/42CHF 20'000.00 20mars199841/44CHF 10'000.00 30avril199847/49CHF 20'000.00 10juin199847/48CHF 10'000.00 14juillet199850/51CHF 20'000.00 24août199850/53CHF 10'000.00 13octobre199852/54CHF 10'000.00 5novembr e 199855/57CHF 20'000.00 date indéterminée57CHF 10'000.00 Total 1998 CHF 130'000.00 CHF 130'000.00
31 - 19janvier199958/59CHF 20'000.00 19janvier199958/59CHF 20'000.00 6avril199960CHF 20'000.00 6avril199960CHF 10'000.00 21juin199962/61CHF 15'000.00 21juin199962/61CHF 15'000.00 21septemb re 199964/63CHF 20'000.00 21septemb re 199964/63CHF 10'000.00 date indéterminée65 CHF 10'000.00 (tantièmes 1999) Total 1999 CHF 130'000.00 CHF 130'000.00 Total général CHF 828'000.00 Reprenant le rapport de la Fiduciaire T._______ SA, l'expert a estimé que les montants totaux perçus par la Régie Z.__________ SA pour ses activités pour le compte de l'EMS entre 1993 et 1999 avaient oscillé entre 96'915 fr. et 113'955 francs. La cour fait sienne les conclusions de l'expert sous réserve de deux points mineurs, concernant les honoraires : -le versement intervenu le 21 septembre 1999 est de 22'000 fr. et non de 20'000 fr. (pièce 5/64); -le dernier versement de 10'000 fr. pour 1997 n'est pas établi (pièce 5/57). La cour retient donc un total de 820'000 francs. 25.Par demande du 11 octobre 2006 adressée à la Cour civile, la demanderesse Fondation N.________ a ouvert action contre le défendeur B., prenant, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes : "I.B. est reconnu débiteur de la demanderesse et lui doit prompt paiement des sommes suivantes : a) fr. 828'000.-- (huit cent vingt-huit mille) avec intérêt à 5 % l'an dès le 14.12.2000. b)fr. 178'595.41 (cent septante-huit mille cinq cent nonante-cinq francs et quarante-et-un centimes) ou ce que justice dira à titre d'intérêts compensatoires à 5% l'an au 14.12.2000, avec intérêt moratoire à 5 % l'an dès lors sur le montant précité ou ce que justice dira.
32 - II.En conséquence, la dernière opposition formée au commandement de payer no. [...] est levée définitivement à due concurrence en capital, intérêt et frais, libre cours pouvant être donné à cette poursuite." Dans sa réponse du 26 janvier 2007, le défendeur B.________ a conclu principalement, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions de la demanderesse, et, reconventionnellement, à ce qu'il soit prononcé, toujours avec suite de frais et dépens : "I.- Que la demanderesse, Fondation N., doit au défendeur, B., la somme de Fr. 903'500.- (neuf cent trois mille cinq cents) brute, sous déduction des cotisations sociales à verser aux institutions concernées, avec intérêts à 5% l'an dès le 1 er août 2004 (intérêt moyen) sur la somme de Fr. 513'500, et dès le 1 er juillet 2003 sur la somme de Fr. 390'000.- ; II.- Que le défendeur, B., n'est pas le débiteur de la demanderesse, Fondation N., et la poursuite n o [...] introduite par la demanderesse, Fondation N., respectivement l'Association N., contre le défendeur, B., auprès de l'Office des poursuites de Montreux et (sic) sans fondement aucun ; III.- Que la poursuite n o [...] introduite par la demanderesse, Fondation N., respectivement l'Association N., contre le défendeur, B., auprès de l'Office des poursuites de Montreux est annulée, ordre étant donné au Préposé de l'Office des poursuites de Montreux de procéder à sa radiation des registres." Le défendeur fait valoir la compensation à l'encontre des prétentions émises à son encontre par la demanderesse et se prévaut de l'exception de prescription. Par réplique du 3 septembre 2007, la demanderesse a confirmé ses conclusions et a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions reconventionnelles du défendeur. Elle a soulevé l'exception de prescription à l'encontre des prétentions que le défendeur fait valoir reconventionnellement. E n d r o i t : I.a) La demanderesse conclut au remboursement, avec intérêts, des montants perçus par le défendeur à titre d'honoraires et de frais d'administration, qui étaient censés correspondre à sa fonction de
33 - secrétaire-caissier de l'Association N.. Les frais de véhicule ainsi que le salaire se rapportant à l'activité de directeur administratif du défendeur ne sont en revanche pas litigieux. b) Il est établi que l'Association N., à laquelle la demanderesse a succédé depuis lors, et le défendeur ont conclu un contrat de "mandat d'administration" le 15 décembre 1999, entré en vigueur le 1 er janvier 2000. Le défendeur soutient que ledit contrat reprenait les mêmes montants et conditions de rémunération qu'auparavant et correspondait aux rémunérations qui lui avaient été versées durant de nombreuses années avant le mois de décembre 1999, ce contrat ne faisant que confirmer leur relation contractuelle. Par ailleurs, la défenderesse allègue qu'à la suite de l'intervention du Contrôle cantonal des finances dans le courant de l'année 1999, pour examiner les comptes 1997 et 1998, il a été mis en évidence qu'il n'existait aucun contrat de gestion entre l'Association N.________ et le défendeur, ni même de décision écrite du comité. Il ressort des faits établis que les honoraires prévus par le "mandat d'administration" devaient correspondre à peu près à ce qui avait précédemment été versé au défendeur. En revanche, on ne saurait suivre celui-ci lorsqu'il affirme que cette convention confirmait les relations contractuelles des parties. En effet, les membres de l'Association N., excepté son président, n'avaient connaissance ni de la rémunération du défendeur, ni des montants qu'il prélevait. Certes, le président J. a déclaré, lors de son audition du 12 mai 2003 par le Juge d'instruction du canton de Vaud, que les augmentations de salaire du défendeur avaient fait l'objet de discussions au sein du comité. Comme on l'a vu, il est toutefois le seul membre de l'Association N.________ à l'affirmer. Cet élément ne ressort pas des procès-verbaux du comité, ni de ceux de l'assemblée générale.
34 - Il ressort clairement des auditions des autres membres du comité au cours de l'enquête pénale qu'ils ignoraient cette rémunération. Et J., qui n'a fait état de discussions que lorsqu'il était lui-même prévenu, avait également affirmé que le comité avait été trompé par le défendeur, lequel avait lui-même pris la décision de se verser une rémunération; J. n'avait appris d'ailleurs le montant de celle-ci qu'en 1997. Dans le cadre de la procédure pénale, le défendeur a reconnu que le taux prévu par le contrat du 15 décembre 1999 (1,6 % des encaissements relatifs aux prix des pensions) constituait une justification a posteriori et qu'il n'avait jamais servi à la détermination réelle des honoraires qu'il a prélevés, et qu'il était incapable de justifier. La conclusion d'un contrat oral, ou même tacite, avant la signature du contrat du 15 décembre 1999, n'est ainsi pas établie. c) Il convient ainsi d'examiner les prétentions de la défenderesse pour la période antérieure à la signature du contrat de "mandat d'administration" du 15 décembre 1999, puis pour la période postérieure. II.a) Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer (art. 41 al. 1 CO). Celui qui cause intentionnellement un dommage à autrui par des faits contraires aux mœurs est également tenu de le réparer (art. 41 al. 2 CO). La responsabilité délictuelle instituée par l'art. 41 CO suppose que soient réalisées cumulativement les quatre conditions suivantes: un acte illicite, une faute de l'auteur, un dommage et un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre l'acte fautif et le dommage (ATF 132 III 122 c. 4.1, rés. in JT 2006 I 258, SJ 2006 p. 281). Le droit suisse se fonde sur la théorie objective de l'illicéité. Selon cette théorie, rappelée à plusieurs reprises par le Tribunal fédéral et la doctrine, un acte dommageable au sens de l'art. 41 CO est illicite lorsqu'il enfreint un devoir légal général, en portant atteinte soit à un droit
35 - absolu du lésé (illicéité du résultat, Erfolgsunrecht), soit à son patrimoine (illicéité du comportement; Verhaltensunrecht) pour autant, dans ce second cas, que la norme violée ait pour but de protéger le lésé dans ses droits atteints par l'acte incriminé (ATF 133 III 323 c. 5.1, rés. in JT 2008 I 107; ATF 128 III 180 c. 2.c, rés. in JT 2004 I 267; ATF 123 III 306, rés. in JT 1998 I 27; ATF 119 II 127 c. 3, JT 1994 I 298; ATF 117 II 315 c. 4d, rés. in JT 1992 I 396 et les arrêts cités; Misteli, La responsabilité pour le dommage purement économique, thèse Lausanne 1999, p. 79). De telles normes peuvent résulter de l'ensemble de l'ordre juridique suisse, qu'il s'agisse du droit privé, administratif ou pénal; peu importe qu'elles soient écrites on non écrites, de droit fédéral ou de droit cantonal (ATF 133 III 323 c. 5.1, rés. in JT 2008 I 107). Tombent dans la catégorie des droits absolument protégés la vie, l'intégrité corporelle, les droits réels, ceux de la propriété intellectuelle et de la personnalité; la nature du préjudice subi lorsqu'ils sont lésés induit le caractère illicite de l'atteinte (Misteli, op. cit., p. 75; Nicod, Le concept de l'illicéité civile à la lumière des doctrines françaises et suisses, thèse Lausanne 1988, p. 117). Lorsque un lésé cherche à obtenir la réparation d'un préjudice apparu sans qu'il y ait eu atteinte à l'intégrité d'une personne ou endommagement, destruction ou perte d'une chose, il poursuit l'indemnisation d'un dommage purement économique (ATF 133 III 323 c. 5.1, rés. in JT 2008 I 107; ATF 118 II 176 c. 4b, JT 1994 I 554; Schnyder, Commentaire bâlois, n. 13 ad art. 41 CO; Werro, Commentaire romand, n. 19 ad art. 41 CO). Il n'y a pas illicéité objective en un tel cas d'atteinte à des droits purement patrimoniaux, quand aucune norme imposant un certain comportement n'a été violée qui, par son but, était destinée à prévenir de telles atteintes (ATF 124 III 297 c. 5b, JT 1999 I 268; ATF 121 III 350 c. 6b, JT 1996 I 187; ATF 119 II 127 c. 3, JT 1994 I 298). Le Tribunal fédéral a considéré que l'infraction dont la commission est invoquée à titre de violation d'une norme de comportement doit avoir également, en sus de la répression pénale, pour
36 - but de protéger les intérêts patrimoniaux de ceux qui sont lésés par le crime (ATF 133 III 323 c. 5.1, rés. in JT 2008 I 107). Il ne suffit ainsi pas de démontrer la commission d'une infraction pénale pour que l'on retienne automatiquement un comportement illicite au sens de l'art. 41 CO. L'art. 53 CO, applicable à tout le droit privé, régit l'indépendance du juge civil envers le droit pénal, l'acquittement prononcé par le tribunal pénal et les décisions du juge pénal en général. Cette indépendance concerne les dispositions du droit pénal en matière d'imputabilité et d'acquittement lorsqu'il s'agit de juger de la culpabilité ou de l'innocence en droit civil (al. 1). L'indépendance concerne aussi l'appréciation du tribunal pénal en ce qui concerne la faute et la fixation du dommage (al. 2). Toutefois, selon la jurisprudence, l'obligation de réparer un préjudice en droit de la responsabilité civile doit être contenue dans des limites raisonnables pour être acceptée socialement; l'illicéité, en tant que condition d'une telle responsabilité, tend à assurer que celle-ci ne soit pas étendue de manière excessive. Les éléments constitutifs d'une norme pénale se répartissant en éléments objectifs et subjectifs, il n'y a pas de raison d'attribuer une portée moindre à l'un desdits paramètres par rapport à l'autre (ATF 133 III 323 c. 5.2.3, rés. in JT 2008 I 107). b) En l'espèce, la demanderesse conclut au remboursement des montants prélevés par le défendeur à titre d'honoraires et frais d'administration. Elle demande ainsi la réparation d'un dommage purement économique. Il est établi que les sommes perçues par le défendeur avant l'entrée en vigueur du contrat de "mandat d'administration" du 15 décembre 1999 l'ont été sans que les membres de l'assemblée générale et du comité de l'Association N., à l'exception de son président J., n'en aient eu connaissance, ni même qu'ils sachent que le défendeur était rétribué, étant précisé que son père et son frère avaient exercé l'activité de secrétaire-caissier avant lui à titre bénévole. Il n'y a d'ailleurs, comme on l'a vu, aucune décision de l'assemblée générale ou du comité décidant du principe ou du montant d'une telle rémunération.
37 - Le défendeur fait valoir que les sommes qu'il prélevait apparaissaient sur les comptes de l'Association N., qui étaient transmis aux membres du comité et de l'assemblée générale, et qui ont été approuvés. Si un résumé sur deux pages A4 des comptes de l'Association N. était bien remis aux membres, cela ne signifie toutefois pas que les prélèvements du défendeur étaient reconnaissables. A cet égard, les auteurs du rapport de la Fiduciaire T._______ SA ont relevé que la rémunération globale était disséminée dans différents comptes, ce qui ne permettait pas au lecteur du rapport de l'organe de révision de se rendre compte des sommes prélevées par le défendeur. En effet, le libellé du compte "gérance et administration" ne permettait pas de constater que les sommes y figurant correspondaient aux montants prélevés par le défendeur. Il est par ailleurs établi que le rapport sur les comptes de la fiduciaire V.________ n'était pas distribué aux membres de l'Association N.. Ainsi, à défaut de connaître les sommes que le défendeur s'octroyait, ni dans leur principe, ni dans leur quotité, l'approbation des comptes ne pouvait valoir ratification des montants perçus par le défendeur. Une ratification ne peut en effet intervenir par négligence. L'acte de volonté que constitue la ratification doit être fondé sur une certaine connaissance de la situation. Le défendeur a ainsi fixé lui-même sa prétendue rémunération, et se l'est versée de manière unilatérale. Contrairement à ce que soutient le défendeur, il n'est pas déterminant que le président J. ait été informé – d'ailleurs imparfaitement – de la situation. Il ne constituait en effet pas à lui seul l'Association N., ni les organes de celle-ci, et il n'est pas établi qu'il ait communiqué aux membres de l'Association N. que le défendeur était rémunéré et encore moins le montant des sommes que ce dernier percevait. Par ailleurs, le défendeur se méprend lorsqu'il affirme que M.________ était informé de la situation. Ce dernier a certes reconnu avoir été renseigné à propos du salaire que touchait le défendeur dans son activité de directeur administratif, qui n'est pas litigieux en l'espèce, mais il n'est aucunement établi qu'il ait eu une connaissance des prélèvements effectués par le défendeur.
38 - Au demeurant, la prétendue rémunération du défendeur n'aurait correspondu à aucune réelle contre-prestation. Le défendeur, qui a échoué dans la preuve de pratiquement tous ses allégués à cet égard, n'a pas réussi à établir une quelconque activité en rapport avec les prélèvements qu'il effectuait. Le Tribunal correctionnel de l'Est vaudois, dans son jugement du 6 juillet 2006, a d'ailleurs relevé à juste titre que la comptabilité, effectuée par le défendeur et sa secrétaire dans le cadre de la Régie Z.__________ SA, était facturée à part, ce qui ressort également de l'expertise. Au demeurant, il est conscient que cet élément ressort des faits, puisqu'il a soutenu que l'Association N.________ était libre de faire des libéralités en sa faveur, ce qui n'a jamais été décidé par l'Association N.. Le Tribunal correctionnel de l'Est vaudois a condamné le défendeur pour gestion déloyale qualifiée au sens de l'art. 158 ch. 1 al. 1 et 3 CP, disposition qui vise la violation d'une obligation de veiller sur la fortune ou un élément de fortune d'autrui, c'est-à-dire ses intérêts pécuniaires (TF 6B_931/2008 du 2 février 2009 c. 4.1; TF 6B_986/2008 du 20 avril 2009 c. 4.1; FF 1991 II 933, spéc. 1017-1018). On ne peut que rejoindre son appréciation juridique des faits. Le défendeur, sans fournir aucune contre-prestation quelconque, s'est purement et simplement versé des montants qu'il prélevait auprès de l'association. En conséquence, il faut retenir que le défendeur a prélevé cet argent de manière illicite au sens de l'art. 41 al. 1 CO. c) S'agissant des autres conditions de la responsabilité délictuelle, à savoir la faute de l'auteur, le dommage et le rapport de causalité entre l'acte fautif et le dommage, elles ne sont dans le cas présent pas contestées et sont manifestement remplies. En établissant des quittances ne correspondant pas à la réalité, le défendeur était en effet conscient qu'il occasionnait par ce biais un préjudice à l'Association N..
39 - Il s'ensuit que le défendeur doit rembourser à la demanderesse l'entier des sommes perçues sous le titre "gérance et administration", jusqu'à la signature du contrat de "mandat d'administration" du 15 décembre 1999. III.a) En ce qui concerne la période postérieure à l'entrée en vigueur du contrat de "mandat d'administration", l'Association N.________ a déclaré l'invalider pour cause de dol le 31 août 2000. Elle estimait avoir été trompée par le fait que le défendeur lui avait dissimulé qu'avant même l'entrée en vigueur dudit contrat, il s'octroyait de manière unilatérale la rémunération prévue par celui-ci. Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher cette question, dans la mesure où ledit contrat n'avait pas été valablement conclu pour les motifs exposés ci-après. b) Selon l'art. 69 CC, la direction a le droit et le devoir de représenter l'association en conformité avec ses statuts. Cet organe, conformément à l'art. 7 des statuts de l'Association N., était le comité, soit "l'organe de gestion". Toutefois, le président, le vice-président et le secrétaire-trésorier pouvaient engager l'association par leur signature collective à deux (art. 7 des statuts précités). Une telle clause doit être considérée comme valable au regard de l'art. 63 al. 2 CC, aux termes duquel les statuts ne peuvent déroger aux règles dont l'application a lieu en vertu d'une disposition impérative de la loi. En l'espèce, le contrat de "mandat d'administration" du 15 décembre 1999 a été signé par le président et le vice-président de l'Association N., conformément à ses statuts. A cet égard, ledit contrat ne présente pas de vice. c) L'organe d'une personne morale n'est pas le représentant d'un tiers, au sens de l'art. 32 CO, mais exprime directement la volonté de la personne morale (ATF 111 II 284 c. 3b, rés. in JT 1986 I 96). Il est néanmoins nécessaire que l'organe représente l'association "en conformité des statuts" (art. 69 CC), et qu'il exprime réellement sa volonté. Or, dans le cas d'espèce, aucune décision n'avait été prise par
40 - l'assemblée générale, ni même par le comité, allant dans le sens du contrat qui a été conclu. Il n'est pas non plus allégué qu'une ratification a posteriori ait eu lieu. Dès lors, le président et le vice-président n'exprimaient pas réellement la volonté de l'Association N.________. d) S'agissant de l'étendue et des limitations de la représentation de la personne morale, le droit de la société anonyme, qui, sur ce point, est applicable par analogie au droit de l'association (RVJ 1994 p. 256 c. 6b/aa et les références citées; Heini/Scherrer, Commentaire bâlois, n. 32 ad art. 69 CC), prévoit à l'art. 718a al. 1 CO que les personnes autorisées à représenter la société ont le droit d'accomplir au nom de celle-ci tous les actes que peut impliquer le but social. A ce propos, le Tribunal fédéral a considéré qu'étaient valables les actes juridiques que le but social n'excluait pas nettement, en fonction de leur nature ou de leur type et non pas en fonction de la relation concrète qu'ils pouvaient avoir, dans le cas concret, avec le but de la société; en d'autres termes, il n'est pas nécessaire que, dans un cas précis, l'affaire ait réellement servi le but social, mais il suffit qu'il soit éventuellement justifié par ce but, qu'il n'y soit pas totalement étranger. En revanche, la bonne foi du tiers cocontractant n'est pas sans portée, puisque l'art. 718a al. 1 CO vise à protéger la bonne foi du cocontractant (ATF 111 II 284 précité, rés. in JT 1986 I 96). Le cocontractant de bonne foi est donc protégé même lorsque l'acte n'a pas servi le but social, mais uniquement l'organe personnellement. Au contraire, lorsque malgré le conflit qui l'oppose à la personne morale, l'organe conclut un contrat avec un tiers, ce contrat demeure sans effet pour la personne morale si le tiers pouvait ou devait connaître ce conflit et n'est donc pas de bonne foi. Le conflit d'intérêts a pour conséquence que la volonté de faire un acte juridique ne peut pas se former correctement. C'est pourquoi il y a lieu d'appliquer par analogie les règles régissant le contrat avec soi-même. Or, un tel contrat entraîne l'invalidité de l'acte juridique en cause, à moins qu'en raison de la nature de l'affaire, le représenté ne court pas le risque d'être désavantagé ou qu'il n'ait autorisé spécialement le représentant à conclure le contrat avec
41 - lui-même ou encore qu'il n'ait ratifié l'acte après coup; c'est ainsi que le Tribunal fédéral a résolu la question – qui ne se limite pas au droit de la société anonyme – d'un conflit d'intérêt entre la personne morale et l'organe agissant au nom de celle-ci (ATF 126 III 361 c. 3 et les références citées, JT 2001 I 131). En l'espèce, la conclusion du contrat de "mandat d'administration" n'était manifestement pas dans l'intérêt de l'Association N.________ et ne profitait qu'au seul défendeur. Comme exposé ci-dessus, il ne reflétait pas la réelle volonté de l'Association N.. Contrairement à ce que fait valoir le défendeur, il n'existait pas de contrat tacite préexistant, puisque le comité et l'assemblée générale, excepté le président, ignoraient les prélèvements opérés par le défendeur tant dans leur principe que dans leur quotité. Or, le tiers cocontractant, soit le défendeur, savait pertinemment ce qu'il en était, sur ces deux points, puisqu'il était lui-même membre de l'Association N. et de son comité. Le défendeur n'était dès lors manifestement pas de bonne foi. Il n'y a en outre jamais eu de ratification de ce contrat par l'Association N., ni par la demanderesse qui lui a succédé. Il s'ensuit que le contrat de "mandat de gestion" du 15 décembre 1999 n'a pas été valablement conclu et n'a déployé aucun effet envers l'Association N., ni envers la demanderesse. En conséquence, la demanderesse a droit au remboursement des sommes que le défendeur a perçues indûment postérieurement au contrat de "mandat d'administration" du 15 décembre 1999. IV.A titre subsidiaire, le défendeur fait valoir que le montant dû devrait être réduit en application de l'art. 44 al. 1 CO, pour le motif que l'Association N.________, par ses organes, avait connaissance des prélèvements qu'il effectuait. Aux termes de l'art. 44 al. 1 CO, le juge peut réduire les dommages-intérêts ou même n'en point allouer, lorsque la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont
42 - contribué à créer le dommage, à l'augmenter, ou qu'ils ont aggravé la situation du débiteur. Il y a faute concomitante lorsque le lésé omet de prendre les mesures raisonnables aptes à contrecarrer la survenance du dommage. Sa "faute" s'insère dans la série causale aboutissant au préjudice, de sorte que le comportement reproché au lésé est en rapport de causalité naturelle et adéquate avec la survenance du dommage. On peut citer l'exemple du piéton qui se lance inopinément sur la chaussée et qui est percuté par une voiture ou celui du voyageur qui descend du train en marche (Werro, Commentaire romand (ci-après : Commentaire), n. 13 ad art. 44 CO). En l'occurrence, les membres du comité et de l'assemblée générale de l'Association N.________ ne se sont pas interrogés sur le sens de la rubrique "gérance et administration" des comptes abrégés qui leur étaient remis. Ce fait n'est néanmoins pas de nature à entraîner une réduction des dommages-intérêts. On ne saurait admettre purement et simplement un manque de diligence, étant précisé que l'on n'attend pas d'un caissier le comportement dont s'est rendu coupable le défendeur. En outre, comme l'a exposé la Fiduciaire T._______ SA dans son rapport, la présentation de comptes ne permettait pas au lecteur du rapport de l'organe de révision de détecter l'ampleur des prélèvements du défendeur. Ni l'assemblée générale, ni le comité, excepté le président, n'étant informés des prélèvements du défendeur, l'Association N.________ n'a en rien consenti au dommage subi. Il n'y a dès lors pas lieu de réduire la prétention en dommages-intérêts de la demanderesse. Admettre ce moyen serait au demeurant choquant, puisque cela reviendrait à reconnaître que le défendeur s'est certes enrichi de manière illicite, mais qu'il peut conserver une partie des montants qu'il a prélevés à la demanderesse en raison d'un prétendu manque de diligence des membres de l'Association N.________. V.a) La demanderesse conclut au paiement d'intérêts compensatoires par 178'595 fr. 41 au 14 décembre 2000 et d'intérêts moratoires depuis lors, tant sur le capital que sur les intérêts compensatoires.
43 - Le dommage comprend l'intérêt, dit compensatoire, du capital alloué à titre d'indemnité. L'intérêt est dû par celui qui est tenu de réparer le dommage causé à autrui, à partir du moment où ce préjudice est intervenu (Werro, La responsabilité civile, n. 937; Tercier, Le droit des obligations, n. 1012). Les intérêts compensatoires ont pour but de placer l'ayant droit dans la situation qui aurait été la sienne si sa créance avait été honorée au jour de l'acte illicite ou de la survenance de ses conséquences économiques. A la différence des intérêts moratoires, ils ne supposent ni interpellation du créancier, ni demeure du débiteur, même s'ils poursuivent le même but. Ils doivent compenser le préjudice résultant de l'immobilisation de son capital (ATF 131 III 12 c. 9.1, JT 2005 I 488; Marchand, Intérêts et conversion dans l'action en paiement, in Quelques actions en paiement, François Bohnet éd., pp. 69 ss, p. 73). Le taux de l'intérêt correspond à la valeur de la perte que subit le patrimoine de la victime, soit en pratique 5 % (art. 73 al. 1 CO; Tercier, op. cit., n. 1012). Les intérêts moratoires et compensatoires sont de même nature et remplissent la même fonction. Un cumul de ces deux types d'intérêts conduit dès lors à un enrichissement et doit être exclu en général. L'addition de l'intérêt courant au capital conduit au paiement d'intérêts sur les intérêts, soit à un intérêt composé. Un tel calcul est prohibé en matière d'intérêt moratoire par l'interdiction de l'anatocisme, conformément à l'art. 105 al. 3 CO (ATF 4C.222/2004 du 14 septembre 2004, SJ 2005 I 113 et les références citées). b) En l'espèce, la demanderesse a droit à des intérêts compensatoires, qui ont commencé à courir dès le lendemain de chaque prélèvement jusqu'au 13 décembre 2000, date de la notification du premier commandement de payer au défendeur. Dès le 14 décembre 2000, la demanderesse a également droit à des intérêts moratoires sur les sommes prélevées par le défendeur. Contrairement à ce qu'elle soutient,
44 - la demanderesse ne peut en revanche prétendre à des intérêts moratoires sur les intérêts compensatoires. Il convient donc de calculer le total des montants que le défendeur s'est fait verser, ainsi que les intérêts compensatoires dus à la demanderesse jusqu'au 13 décembre 2000. S'agissant des montants, l'expert est parvenu au total de 828'000 fr. de 1993 à 1999 dans sa réponse à l'allégué 12, en se fondant sur l'annexe 1 à son rapport. L'examen de cette annexe fait apparaître que l'expert a classé les prélèvements par rapport aux années dont ils étaient censés couvrir les frais et non pas en fonction des dates réelles des virements. Il n'a ainsi pas tenu compte, avec raison, d'un montant de 20'000 fr. viré le 24 mars 1993 et destiné à couvrir les "honoraires de gestion" de 1992. Pour le surplus, il n'est pas nécessaire de classer les transferts suivant une méthode ou une autre, puisqu'en définitive il s'agit d'additionner tous les montants restants jusqu'au 13 décembre 2000. Aussi, dans le tableau ci-après, on ne fera figurer que la date des versements (colonne 1), sans grouper ceux-ci avec un résultat distinct par année. L'expert a en revanche inclus à tort dans son décompte (annexe 1, p. 2) un montant de 10'000 fr. viré à une date qu'il n'a pu préciser à la fin de la partie de son tableau consacrée à l'année 1998. Le récépissé postal en pièce 57 annexée au rapport de Fiduciaire T._______ SA (pièce 5 de la procédure), à laquelle l'expert se réfère, ne suffit en effet pas à établir que la somme en question a bien été débitée des comptes de la demanderesse, car elle n'est accompagnée d'aucun avis de débit, ni qu'elle a été reçue par le défendeur, puisqu'aucune quittance ne s'y réfère. Pour tous les autres transferts, au moins un des deux éléments qui précèdent sont attestés. A l'inverse, l'expert a retenu le virement d'un montant de 10'000 fr. le 21 septembre 1999 alors que l'avis de débit et le récépissé mentionnent la somme de 12'000 francs. Par conséquent, il convient de corriger les montants figurant dans l'expertise, en retranchant 10'000 fr. et en y ajoutant 2'000 fr., ce qui revient à soustraire 8'000 fr. du
45 - total précité de 828'000 francs. On parvient ainsi au total de 820'000 fr. de virements dont le défendeur a profité illicitement entre 1993 et 2000, total qui correspond au bas de la colonne n o 2 du tableau ci-après. Enfin, c'est à raison que l'annexe 1 à l'expertise tient compte d'un montant de 10'000 fr. laissé sans date (à la fin de la partie du tableau concernant 1999), qui a été en fait transféré au défendeur le 28 mars
46 - Ainsi, dans la première colonne du tableau ci-dessous figure la date du versement litigieux, qu'il s'agisse de celle apposée sur une quittance signée à la main ou sur un relevé de compte comme étant la date du débit, les intérêts étant comptés à partir du lendemain. La deuxième colonne présente le montant transféré au défendeur, la troisième le nombre d'années pleines entre la date du versement et le 13 décembre 2000 et la quatrième la somme des intérêts dus sur ces années pleines (chiffre en colonne 2 x chiffre en colonne 3 x 5 %). La colonne n° 5 affiche le nombre de jours résiduels durant lesquels courent les intérêts, au taux journalier de 0.0136986 % (5 / 365), et la colonne n° 6 indique les intérêts journaliers dus (chiffre en colonne n° 2 x chiffre en colonne n° 5 x 0.0136986 %). Enfin, on lit dans la dernière colonne la somme des années et des jours d'intérêts (colonne n° 4 + colonne n° 6). Tous les montants en francs apparaissant dans les calculs ont été arrondis au centime. 1234567 Date du virement Montant viré Nombre d'année s où les intérêts courent Montant des intérêts courus sur les années pleines Nombr e de jours en sus où les intérêt s couren t Montant des intérêts courus sur les jours en sus Total intérêts dus 42 199 3 CHF 20'000.007 CHF 7'000.00312CHF 854.79 CHF 7'854.79 1 95 199 3 CHF 20'000.007 CHF 7'000.00208CHF 569.86 CHF 7'569.86 2 96 199 3 CHF 10'000.007 CHF 3'500.00167CHF 228.77 CHF 3'728.77 2 08 199 3 CHF 20'000.007 CHF 7'000.00115CHF 315.07 CHF 7'315.07 1 1 1 1 199 3 CHF 20'000.007 CHF 7'000.0032CHF 87.67 CHF 7'087.67 1 91 199 4 CHF 20'000.006 CHF 6'000.00328CHF 898.63 CHF 6'898.63 1 83 199 4 CHF 20'000.006 CHF 6'000.00270CHF 739.73 CHF 6'739.73 74 199 4 CHF 20'000.006 CHF 6'000.00250CHF 684.93 CHF 6'684.93 66 199 4 CHF 10'000.006 CHF 3'000.00190CHF 260.27 CHF 3'260.27 2 46 199 4 CHF 20'000.006 CHF 6'000.00172CHF 471.23 CHF 6'471.23 1 0 1 0 199 4 CHF 20'000.006 CHF 6'000.0064CHF 175.34 CHF 6'175.34 1 61 199 5 CHF 20'000.005 CHF 5'000.00331CHF 906.85 CHF 5'906.85
47 - 1234567 Date du virement Montant viré Nombre d'année s où les intérêts courent Montant des intérêts courus sur les années pleines Nombr e de jours en sus où les intérêt s couren t Montant des intérêts courus sur les jours en sus Total intérêts dus 1 53 199 5 CHF 10'000.005 CHF 2'500.00273CHF 373.97 CHF 2'873.97 1 53 199 5 CHF 20'000.005 CHF 5'000.00273CHF 747.95 CHF 5'747.95 2 64 199 5 CHF 20'000.005 CHF 5'000.00231CHF 632.88 CHF 5'632.88 1 56 199 5CHF 5'000.005 CHF 1'250.00181CHF 123.97 CHF 1'373.97 37 199 5 CHF 20'000.005 CHF 5'000.00163CHF 446.58 CHF 5'446.58 5 1 0 199 5 CHF 20'000.005 CHF 5'000.0069CHF 189.04 CHF 5'189.04 3 0 1 1 199 5CHF 5'000.005 CHF 1'250.0013CHF 8.90 CHF 1'258.90 1 01 199 6 CHF 20'000.004 CHF 4'000.00337CHF 923.29 CHF 4'926.03 1 13 199 6 CHF 20'000.004 CHF 4'000.00277CHF 758.90 CHF 4'758.90 2 03 199 6 CHF 10'000.004 CHF 2'000.00268CHF 367.12 CHF 2'367.12 35 199 6 CHF 20'000.004 CHF 4'000.00224CHF 613.70 CHF 4'613.70 1 96 199 6 CHF 20'000.004 CHF 4'000.00177CHF 484.93 CHF 4'484.93 59 199 6 CHF 10'000.004 CHF 2'000.0099CHF 135.62 CHF 2'135.62 1 0 1 0 199 6 CHF 20'000.004 CHF 4'000.0064CHF 175.34 CHF 4'175.34 2 71 199 7 CHF 20'000.003 CHF 3'000.00320CHF 876.71 CHF 3'876.71 2 03 199 7CHF 8'000.003 CHF 1'200.00268CHF 293.70 CHF 1'493.70 1 84 199 7 CHF 20'000.003 CHF 3'000.00239CHF 654.79 CHF 3'654.79 2 36 199 7 CHF 10'000.003 CHF 1'500.00173CHF 236.99 CHF 1'736.99 1 17 199 7 CHF 20'000.003 CHF 3'000.00155CHF 424.66 CHF 3'424.66 2 88 199 7 CHF 20'000.003 CHF 3'000.00107CHF 293.15 CHF 3'293.15 1 0 1 0 199 7 CHF 20'000.003 CHF 3'000.0064CHF 175.34 CHF 3'175.34 2 4 1 1 199 7CHF 3'000.003CHF 450.0019CHF 7.81CHF 457.81 2 4 1 1 199 7CHF 7'000.003 CHF 1'050.0019CHF 18.22 CHF 1'068.22 2 61 199 8 CHF 20'000.002 CHF 2'000.00321CHF 879.45 CHF 2'879.45 2 03 199 8 CHF 10'000.002 CHF 1'000.00268CHF 367.12 CHF 1'367.12 3 04 199 8 CHF 20'000.002 CHF 2'000.00227CHF 621.92 CHF 2'621.92
48 - 1234567 Date du virement Montant viré Nombre d'année s où les intérêts courent Montant des intérêts courus sur les années pleines Nombr e de jours en sus où les intérêt s couren t Montant des intérêts courus sur les jours en sus Total intérêts dus 1 86 199 8 CHF 10'000.002 CHF 1'000.00178CHF 243.84 CHF 1'243.84 1 47 199 8 CHF 20'000.002 CHF 2'000.00152CHF 416.44 CHF 2'416.44 2 48 199 8 CHF 10'000.002 CHF 1'000.00111CHF 152.05 CHF 1'152.05 1 3 1 0 199 8 CHF 10'000.002 CHF 1'000.0061CHF 83.56 CHF 1'083.56 5 1 1 199 8 CHF 20'000.002 CHF 2'000.0038CHF 104.11 CHF 2'104.11 1 91 199 9 CHF 30'000.001 CHF 1'500.00328 CHF 1'347.95 CHF 2'847.95 64 199 9 CHF 10'000.001CHF 500.00251CHF 343.84CHF 843.84 64 199 9 CHF 20'000.001 CHF 1'000.00251CHF 687.67 CHF 1'687.67 2 16 199 9 CHF 30'000.001 CHF 1'500.00175CHF 719.18 CHF 2'219.18 2 19 199 9 CHF 32'000.001 CHF 1'600.0083CHF 363.84 CHF 1'963.84 2 83 200 0 CHF 10'000.000CHF 0.00260CHF 356.16CHF 356.16 CHF 820'000.00 CHF 177'646.58 Le total des sommes transférées au défendeur atteint ainsi 820'000 fr. et l'addition des intérêts courus sur celles-ci jusqu'au 13 décembre 2000 s'élève à 177'646 fr. 60. La demanderesse a ainsi droit a remboursement de 820'000 fr., avec intérêt à 5 % dès le 14 décembre 2000, et 177'646 fr. 60, sans intérêt. VI.En cours de procédure, le défendeur s'est prévalu de l'exception de prescription. L'action en dommages-intérêts de l'art. 41 CO se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne qui en est l'auteur, et, dans tous les cas, par dix ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit (art. 60 al. 1 CO). L'art. 60 al. 2 CO instaure un délai extraordinaire lorsque les dommages- intérêts dérivent d'un acte punissable soumis par les lois pénales à une
49 - prescription de plus longue durée : en pareil cas, cette prescription s'applique à l'action civile. Pour que cette disposition trouve application, il faut que les faits invoqués tant civilement que pénalement se rapportent aux mêmes actes (ATF 127 III 358 c. 4.b, JT 2002 I 187 et les références citées). Un jugement pénal doté de l'autorité de la chose jugée et rendu avant que le juge civil n'ait statué lie celui-ci, qui ne peut s'écarter de la décision pénale ni sur l'existence de l'infraction ni sur sa qualification (Tappy, La prescription pénale de plus longue durée applicable en matière civile, in Responsabilité civile et assurance, Etudes en l'honneur de Baptiste Rusconi, p. 404). L'art. 60 al. 2 CO déroge aussi bien au délai de prescription relatif d'un an dès la connaissance du dommage et de l'auteur qu'au délai "absolu" de dix ans dès le fait dommageable prévus à l'art. 60 al. 1 CO, même s'il faut relever que les délais de prescription pénale supérieurs à dix ans sont rares (Tappy, op. cit., pp. 389-390). Le droit pénal ne sert qu'à déterminer le point de départ (actuellement : art. 97 CP) et la durée de la prescription de l'action civile. Pour le surplus, les règles du droit civil (art. 135 ss CO) sont applicables, en particulier s'agissant de l'interruption et de la suspension (Werro, Commentaire, n. 32 ad art. 60 CO et la référence citée ad note infrapaginale 66; Tappy, op. cit., p. 409). Dans le cas d'espèce, les faits invoqués se sont déroulés du 4 février 1993 au 28 mars 2000, dates du premier et du dernier versement sur le compte du défendeur. En raison de ces actes, ce dernier a été condamné pour gestion déloyale qualifiée (art. 158 al. 1 ch. 1 et 3 CP). L'action pénale relative à cette infraction se prescrivait, au moment de sa commission, par dix ans (art. 70 aCP dans sa version en vigueur jusqu'au 30 septembre 2002); elle se prescrit par quinze ans à l'heure actuelle (art. 97 al. 1 let. b CP). Se pose donc la question du droit intertemporel, qu'il convient de résoudre en appliquant le principe de droit pénal de la lex mitior (art. 389 al. 1 CP), le nouveau droit n'étant pas applicable puisqu'il n'est pas plus favorable à l'intéressé (Tappy, op. cit., pp. 400-402). C'est donc bien un délai de prescription de dix ans qui s'applique à l'action délictuelle intentée par la demanderesse, en lieu et place des délais relatif et absolu de l'art. 60 al. 1 CO (ATF 55 II 23, JT 1929 I 356). Ce délai a
50 - commencé à courir, pour l'ensemble des actes délictueux, à partir du moment où le dernier acte a été commis, soit le 28 mars 2000 (art. 71 aCP) (Werro, Commentaire, n. 34 ad art. 60 CO). Il a été interrompu lorsque l'Association N.________ a fait notifier un premier commandement de payer le 13 décembre 2000, ce qui a eu pour effet de faire partir un nouveau délai de prescription de dix ans (art. 135 ch. 2 et 137 ch. 1 CO; ATF 127 III 538, JT 2002 I 187). Par la suite, chaque commandement de payer notifié au défendeur a fait courir un nouveau délai de dix ans. Il s'ensuit que la prescription de l'action en responsabilité délictuelle n'est pas acquise au jour du présent jugement. VII.a) Le défendeur prétend reconventionnellement à une rémunération du chef des contrats qui le liaient à l'Association N., faisant valoir que ceux-ci n'ont jamais été valablement résiliés. Le défendeur soutient que le contrat de "mandat d'administration" était en réalité un contrat de travail et fait valoir qu'il était prévu pour durer jusqu'au 31 décembre 2004, avec un préavis de résiliation de six mois et une clause de renouvellement tacite pour un an. Comme il a été exposé ci-dessus (c. III.d), ce contrat n'a jamais été valablement conclu, de sorte que son invalidation n'était pas nécessaire. Il n'a déployé aucun effet ni envers l'Association N., ni à l'égard de la demanderesse. La conclusion du défendeur à cet égard est ainsi mal fondée. Par surabondance, le contrat de mandat peut être révoqué ou répudié en tout temps (art. 404 al. 1 CO), et cette norme s'applique sans exception. La renonciation anticipée au droit de révoquer un mandat est en effet nulle (ATF 117 II 466, JT 1992 I 387; ATF 115 II 464, JT 1990 I 312; ATF 106 II 157; ATF 98 II 305, JT 1973 I 526; contra, Werro, Commentaire, n. 16 ad art. 404 CO). Dès lors, bien que le contrat ait prévu une durée minimale jusqu'au 31 décembre 2004, avec un délai de résiliation de six mois, l'Association N.________ aurait été en droit de le résilier, s'il n'avait pas été invalide ab ovo, pour le 31 août 2000.
51 - Ce contrat ne peut être considéré comme un contrat de travail, ainsi que le prétend le défendeur. Le critère de distinction essentiel entre un contrat de travail et de mandat réside dans l'indépendance du mandataire par rapport à son mandant, qui se traduit par l'absence de subordination juridique (Wyler, Droit du travail, 2 ème éd., p. 59, et les références citées à la note infrapaginale 83). En effet, ce rapport de subordination, qui constitue un des éléments caractéristiques du contrat de travail, signifie que l'activité est déployée par le travailleur de manière dépendante, sous la direction et selon les instructions de l'employeur. Le travailleur se trouve ainsi dans une situation de dépendance envers l'employeur sous l'angle personnel, organisationnel et temporel (Wyler, op. cit., p. 58, et les références citées ad note infrapaginale 75). En l'espèce, il ressort clairement des faits que le défendeur était entièrement libre de travailler à sa guise, sans instruction aucune – et même de ne pas travailler du tout. Il ne s'agissait dès lors clairement pas d'un contrat de travail, mais bien d'un mandat. b) Le contrat de travail du 15 décembre 1999 relatif à l'activité de directeur administratif du défendeur correspondait à peu près à la situation existant depuis 1993. Lors de la séance du comité du 3 mars 1993, la décision avait été prise de nommer le défendeur à cette fonction, et dite décision a été mentionnée durant l'assemblée générale du 29 juin 1994. Par ailleurs, le président ainsi que M.________ connaissaient le montant de la rémunération du défendeur pour cette activité. Par courrier du 31 août 2000, le contrat de travail a été dénoncé par l'Association N.________, qui a fait valoir sa nullité pour cause de dol. ba) Le contrat de durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties (art. 335 al. 1 CO) moyennant le respect du délai de congé applicable (art. 335a ss CO), voire immédiatement pour de justes motifs (art. 337 al. 1 CO). La résiliation du contrat de travail est une déclaration unilatérale de volonté sujette à réception, par laquelle une
52 - partie communique à l'autre sa volonté de mettre fin au contrat; il s'agit d'un droit formateur résolutoire (ATF 123 III 86 c. 3b, JT 1998 I 30; ATF 113 II 259, JT 1988 I 175). La résiliation n'est soumise à aucune forme particulière, sauf disposition contractuelle contraire. Elle doit cependant être claire et précise quant à la volonté de mettre fin au contrat; son interprétation se fait selon le principe de la confiance (art. 18 al. 1 CO; ATF 126 III 59 c. 5b, JT 2001 I 144; ATF 126 III 375 c. 2e/aa, rés. in JT 2001 I 161). La notion de droit formateur exclut, en règle générale, une conversion de l'acte. Cette exclusion ne va toutefois pas plus loin que ce qu'exige le caractère univoque, inconditionnel et irrévocable de l'exercice du droit formateur; elle trouve ses limites dans le principe de l'application d'office du droit par le juge et dans la dénomination inexacte de l'acte sans préjudice pour les parties, par analogie avec l'art. 18 CO (ATF 123 III 124, JT 1998 I 295). En vertu de l'art. 337 CO, l'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1). Sont notamment considérées comme de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (al. 2). Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tel le fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler (al. 3). D'après la jurisprudence, les faits invoqués à l'appui d'un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat. Si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement (TF 4A_199/2008 du 2 juillet 2008; ATF 130 III 28 c. 4.1, rés. in JT 2004 I 63; ATF 129 III 380 c. 2.1). Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d'une obligation découlant du contrat de travail (ATF 127 III 351
53 - c. 4a, rés. in JT 2001 I 369 et les arrêts cités), mais d'autres incidents peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (ATF 130 III 28 c. 4.1, rés. in JT 2004 I 63; ATF 129 III 380 c. 2.2). Une infraction pénale commise au détriment de l'employeur constitue, en principe, un motif justifiant le licenciement immédiat du travailleur (ATF 130 III 28 c. 4.1, rés. in JT 2004 I 63; ATF 117 II 560 c. 3b, JT 1993 I 148). Le comportement des cadres doit être apprécié avec une rigueur accrue en raison du crédit particulier et de la responsabilité que leur confère leur fonction dans l'entreprise (ATF 130 III 28 c. 4.1, rés. in JT 2004 I 63; ATF 127 III 86 c. 2c, rés. in JT 2001 I 160). Pour déterminer s'il existe des justes motifs de licenciement, le juge applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC) et apprécie librement la situation (art. 337 al. 3 CO). A cet effet, il prend en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des manquements (TF 4C.403/2004 du 1 er février 2005; ATF 127 III 351 c. 4a, rés. in JT 2001 I 369; ATF 116 II 145 c. 6a, JT 1990 I 578). Cependant, dès lors que la résiliation immédiate pour justes motifs est une mesure exceptionnelle, elle doit être admise de manière restrictive (ATF 127 III 351 c. 4a, rés. in JT 2001 I 369 et les références citées). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'employeur doit en outre notifier le licenciement immédiat dès qu'il connaît le juste motif dont il entend se prévaloir ou, au plus tard, après un bref délai de réflexion. Sauf circonstances particulières, ce délai est de deux à trois jours ouvrables à compter de la date à laquelle il a la preuve du manquement invoqué pour justifier la résiliation immédiate. Peuvent justifier une prolongation de quelques jours du délai de réflexion des circonstances exceptionnelles, telles que des questions d'organisation inhérentes aux personnes morales, la nécessité de discuter du licenciement envisagé avec une représentation des travailleurs ou un syndicat, ou encore le temps nécessaire à éclaircir le déroulement des faits et à procéder à des vérifications qui peuvent prendre du temps (Wyler, op. cit., p. 502; TF 4A_169/2007 du 20 août 2007; ATF 130 III 28 c. 4.4, rés. in JT 2004 I 63). La partie qui tarde à résilier un contrat de travail pour de justes motifs est
54 - considérée avoir renoncé à se prévaloir de ce moyen (ATF 97 II 142, rés. in JT 1972 I 157) et est forclose de son droit (Wyler, op. cit., p. 503). Si aucune des parties n'allègue la date précise à laquelle l'employeur a eu connaissance des faits, ou si celle-ci ne peut pas être établie, cette circonstance ne sera pas déterminante dans l'appréciation du caractère justifié de la résiliation immédiate (Wyler, op. cit., p. 503; cf. également ATF 130 III 28, JT 2004 I 63). bb) En l'espèce, compte tenu de l'ensemble des circonstances, le défendeur devait raisonnablement et de bonne foi comprendre la lettre du 31 août 2000 en ce sens que l'Association N.________ souhaitait immédiatement mettre un terme à leur relation de travail. Il n'est ainsi pas déterminant que l'Association N.________ ait fait valoir un dol, puisque sa volonté réelle était clairement et objectivement reconnaissable par le défendeur. Par ailleurs, au vu du fait que la plainte pénale a été déposée le 5 septembre 2000, la résiliation du 31 août précédent ne pouvait être fondée que sur les soupçons de malversations que nourrissait le comité à l'égard du défendeur. Ces soupçons se sont avérés fondés, le défendeur ayant été condamné pénalement pour gestion déloyale qualifiée. En conséquence, les agissements du défendeur constituaient manifestement un juste motif de résiliation immédiate. Le défendeur fait certes valoir qu'il a présenté une incapacité de travail totale du 20 juin 2000 au 30 novembre 2000, puis de 50 % jusqu'au 31 décembre 2000. Toutefois, cette disposition n'est pas applicable en cas de licenciement immédiat donné pour justes motifs (Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, code annoté, n. 1.2 ad art. 336c CO; Wyler, op. cit., p. 565, et la référence). VIII.La demanderesse conclut à ce que l'opposition formée au commandement de payer dans la poursuite n o [...] de l'Office des poursuites et faillites de Montreux soit levée définitivement à due concurrence en capital, intérêts et frais, libre cours pouvant être donné à cette poursuite.
55 - Le juge civil saisi d'une réclamation pécuniaire ayant le même objet peut prononcer la mainlevée définitive de l'opposition si les conditions en sont réunies (art. 36 al. 2 LVLP [loi du 18 mai 1955 d'application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, RSV 280.05]; ATF 120 III 119, JT 1997 II 72; SJ 1986 p. 359 c. 4; ATF 107 III 60 c. 3, JT 1983 II 90). En l'espèce, la créance du défendeur était exigible au moment de l'ouverture de la poursuite; son action a été introduite dans le délai de péremption de l'art. 88 al. 2 LP (loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite, RS 281.1). L'opposition du défendeur au commandement de payer dans la poursuite n° [...] de l'Office des poursuites et faillites de Montreux doit par conséquent être levée à concurrence de la somme de 820'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 14 décembre 2000, et 177'646 fr. 60, sans intérêt. IX.a) En vertu de l'article 92 CPC (Code de procédure civile vaudois du 14 décembre 1966, RSV 270.11), les dépens sont alloués à la partie qui a obtenu l'adjudication de ses conclusions (al. 1). Lorsque aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, le juge peut réduire les dépens ou les compenser (al. 2). Ces dépens comprennent principalement les frais de justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son avocat (art. 91 litt. a et c CPC). Les frais de justice englobent l'émolument de justice, ainsi que les frais de mesures probatoires. Les honoraires d'avocat sont fixés selon le tarif des honoraires d'avocat dus à titre de dépens du 17 juin 1986 (RSV 177.11.3). Les débours consistent dans le paiement d'une somme d'argent précise pour une opération déterminée (timbres, taxes, estampilles). A l'issue d'un litige, le juge doit rechercher lequel des plaideurs gagne le procès sur le principe et lui allouer une certaine somme en remboursement de ses frais, à la charge du plaideur perdant, et non répartir les dépens proportionnellement aux montants alloués (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3 ème éd., n. 3 ad art. 92 CPC).
56 - b) Obtenant entièrement gain de cause, la demanderesse a droit à des dépens, à la charge du défendeur, qu'il convient d'arrêter à 56'431 fr. 50, savoir : Par ces motifs, la Cour civile, statuant à huis clos, p r o n o n c e : I. Le défendeur B.________ doit payer à la demanderesse Fondation N.________ les sommes de 820'000 francs (huit cent vingt mille francs), avec intérêt à 5 % l'an dès le 14 décembre 2000, et 177'646 fr. 60 (cent septante-sept mille six cent quarante-six francs et soixante centimes), sans intérêt. II. L'opposition formée par le défendeur au commandement de payer notifié le 5 décembre 2005, dans la poursuite n° [...] de l'Office des poursuites et faillites de Montreux, est définitivement levée à concurrence des montants en capital et intérêt alloués sous chiffre I ci-dessus. III. Les frais de justice sont arrêtés à 24'931 fr. 50. (vingt-quatre mille neuf cent trente et un francs et cinquante centimes) pour la demanderesse et à 18'715 fr. (dix-huit mille sept cent quinze francs) pour le défendeur. IV. Le défendeur versera à la demanderesse le montant de 56'431 fr. 50 (cinquante-six mille quatre cent trente et un francs et cinquante centimes) à titre de dépens. a ) 30'00 0 fr . à titre de participation aux honoraires de son conseil; b ) 1'500fr . pour les débours de celui-ci; c)24'93 1 fr . 50en remboursement de son coupon de justice.
57 - V. Toutes autres et plus amples conclusions sont rejetées. Le président :Le greffier : P.-Y. BosshardR. Kramer Du Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué aux parties le 13 novembre 2009, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties. Les parties peuvent recourir au Tribunal cantonal dans les dix jours dès la notification du présent jugement en déposant au greffe de la Cour civile un acte de recours en deux exemplaires désignant le jugement attaqué et contenant leurs conclusions en nullité, ou leurs conclusions en réforme dans les cas prévus par la loi. Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). L'art. 100 al. 6 LTF est réservé. Le greffier : R. Kramer