1009 C O U R C I V I L E
Audience de jugement du 4 mars 2009
Présidence de M. B O S S H A R D , président Juges:MM. Colombini et Hack Greffière:MmeMerminod
Cause pendante entre : Y.________ SA (Me P.-Y. Baumann) et A.R.________ O.R.________ (Me C. Seeger Tappy) TRIBUNAL CANTONAL CO04.003249 29/2009/PHC
2-
Du même jour - Délibérant immédiatement à huis clos, par défaut du défendeur O.R., la Cour civile considère : E n f a i t : 1.La demanderesse Y. SA est une société anonyme dont le but est le suivant : "Création, production et commercialisation de biens porteurs de communication ou acquisition et gestion de participations dans des sociétés ayant un but analogue." Les produits de presse de la demanderesse sont diffusés par différents canaux de distribution, notamment des kiosques, des établissements publics ainsi que des caissettes à journaux. Elle a réparti sur le territoire de l'ensemble de la Suisse romande plusieurs milliers de caissettes à journaux qui contiennent les quotidiens [...]. Elle est titulaire de l'intégralité de l'encaisse des produits de presse et journaux diffusés dans ses caissettes à journaux. Le codéfendeur A.R.________ est né le 17 septembre 1940. Il est de langue maternelle italienne. Il parle le suisse allemand et le français, au moins assez pour le travail. Le codéfendeur O.R.________ est le fils de A.R.. 2.Au milieu des années 1980, A.R. a conclu un premier contrat avec une société du groupe Y.________ en vertu duquel il s'engageait à acheter des journaux ( [...] et [...]) à un certain prix, et pouvait disposer des caissettes à journaux de Bienne pour les revendre, en assumant le risque économique du vol. A l'époque, il travaillait comme transporteur indépendant; parallèlement, il vendait aussi des journaux le
3- dimanche, en gare de Bienne, achetant à ce titre des produits de presse à la demanderesse et les revendant avec une marge de bénéfice. 3.Le 18 juillet 1989, A.R.________ a conclu avec la demanderesse un nouveau contrat intitulé "Convention de transport et de distribution de produits de presse". Ce contrat prévoyait l'obligation pour A.R.________ de livrer des journaux dans divers kiosques, ainsi que dans des caissettes à journaux comprises dans divers secteurs et de ramasser les tirelires correspondantes une fois par semaine. Il impliquait un travail de 7 jours sur 7, 365 jours par an, ce qui est le cas, d'une manière générale, pour les chauffeurs indépendants. Le contrat, de même que les documents relatifs à la rétribution de l'intéressé établis par la demanderesse, ne mentionnent rien pour des vacances. Les certificats de salaires annuels laissent apparaître des montants bruts de 42'786 fr. pour 1991 (du 1 er mai au 31 décembre), de 55'485 fr. pour 1992, de 51'366 fr. pour 1993, de 48'751 fr. pour 1994 et de 72'447 fr. pour 1995. 4.En avril 1993, A.R.________ a conclu un contrat comme transporteur indépendant avec l'entreprise [...] AG. 5.A.R.________ a perçu des indemnités journalières pour incapacité de travail de l'assurance Union Suisse à hauteur de 2'933 fr. 70, pour la période du 1 er décembre 1996 au 14 janvier 1997. Ce montant représente quarante-quatre jours d'indemnités journalières de 133 fr. 35, à 50 %. Le défendeur allègue, sans toutefois parvenir à l'établir, que par la suite, compte tenu de son état de santé, il n'a pas pu trouver un autre assureur prêt à l'assurer pour des indemnités journalières en cas de maladie.
4- 6.La demanderesse utilise depuis 1994 les services de la société I.________ SA pour transporter ses produits de presse. Ainsi, le 3 octobre 1994, les deux sociétés ont conclu un contrat de transport, dont le contenu est le suivant : "Article 1 : Marchandises 1.1L'EXPÉDITEUR charge le TRANSPORTEUR de transporter par route, régulièrement et quotidiennement, la totalité des marchandises telles qu'elles sont définies dans les Annexes 1 et 2 au présent contrat ("les Titres"). 1.2Le volume des Titres à transporter dans le cadre de chaque routage est déterminé dans les Annexes 1 et 2 au présent contrat. 1.3Le volume des Titres à transporter pour chaque routage est susceptible de variations pour autant que celles-ci restent dans le cadre des capacités maximales des moyens engagés par le TRANSPORTEUR. 1.4Nonobstant l'article 1.3, l'EXPÉDITEUR s'engage à confier régulièrement et quotidiennement au TRANSPORTEUR la charge de transporter un volume global de Titres restant équivalent à l'enveloppe globale définie à l'article 1.2 ci- dessus ainsi que dans les Annexes 1 et 2 au présent contrat. Article 2 : Modalités de transport 2.1Les lieux de chargement et de destination, les horaires de départ et de livraison ainsi que la fréquence des transports pour chaque destination dont le TRANSPORTEUR a la charge, sont définis dans les Annexes 1 et 2 au présent contrat. 2.2Le TRANSPORTEUR s'engage à exécuter ces transports avec la plus grande diligence et le plus grand soin, ainsi qu'à sauvegarder de son mieux les intérêts de l'EXPÉDITEUR. Pour l'accomplissement des ordres confiés par l'EXPÉDITEUR, le TRANSPORTEUR met à disposition du matériel roulant avec chauffeurs, composé de camions lourds et de camionnettes, en parfait état de marche et de fiabilité, conforme aux prescriptions légales sur la circulation routière et pourvu de cellules de transport étanches à l'eau. 2.3La mise à disposition, l'organisation, la gestion et le contrôle du personnel roulant incombe au TRANSPORTEUR dans le cadre des normes légales applicables en matière de droit du travail. Article 3 : Conditions tarifaires
5- 3.1Les conditions tarifaires sont définies par des prix forfaitaires mensuels, par routes, sur la base du nombre de tournées hebdomadaires effectives et multipliées par un coefficient mensuel de 4,33. Le mode de calcul prend en compte les paramètres ci-après : 1)Temps effectif par tournées 2)Kilométrages effectifs par tournées 3)Tarifs horaires de mise à disposition du personnel roulant différenciés semaine / dimanche 4)Tarifs Km de mise à disposition des véhicules différenciés véhicules légers / véhicules lourds La valeur de ces différents paramètres, à l'entrée en vigueur du présent contrat, sont définis (sic) dans les Annexes 1 et 2 au présent contrat. Les paramètres tarifaires sont les suivants : a)Personnel roulant en semaineFS.35.-/heure b)Personnel roulant le dimancheFS.45.-/heure c)Tarif kilométrique véhicules légersFS. 0.85/km d)Tarif kilométrique véhicules lourdsFS. 1.10/km 3.2Nonobstant l'article 8.1 ci-dessous, les conditions tarifaires énoncées à l'article 3.1 du présent contrat pourront être modifiées par le TRANSPORTEUR d'un commun accord avec l'EXPÉDITEUR. Tout renchérissement en matière de charges fiscales introduites par l'Etat (par exemple TVA ou Taxe kilométrique) sera répercuté dans les conditions tarifaires exposées à l'article 3.1. Article 4 : Conditions de paiement 4.1Le paiement des prestations s'effectuera dans un délai de 45 jours à compter de la date de facturation. Article 5 : Garantie et responsabilité 5.1Le TRANSPORTEUR répond des dommages ou pertes, des retards de livraison, survenus par sa propre faute ou par sa négligence conformément aux dispositions légales. Article 6 : Transport pour des tiers 6.1A l'entrée en vigueur du présent contrat, l'EXPÉDITEUR a connaissance de la prise en compte de volumes de tiers dans le cadre de routages communs et de répartition des coûts selon des ratios au prorata des volumes, sur la base d'accords définis au préalable ne prétéritant pas les contraintes horaires, conformément aux Annexes 1 et 2 au présent contrat.
6- 6.2L'EXPEDITEUR s'engage à accepter l'adaptation des ratios de coûts qui pourraient résulter d'éventuelles modifications des synergies engendrées par une augmentation ou une diminution de volumes de tiers. Article 7 : Durée et fin du contrat 7.1Le présent contrat entrera en vigueur le 1 er juin 1994 et restera en vigueur pour une période ferme d'un an. 7.2Il se renouvellera ensuite par tacite reconduction pour des périodes contractuelles successives d'une année chacune, sauf en cas de dénonciation pouvant être donnée sans cause particulière, par l'une ou l'autre des parties, par lettre recommandée adressée au moins 6 mois avant le terme de la période en cours. 7.3Nonobstant ce qui précède, les routages prévus par l'annexe 2 au présent contrat et conclus à dater du 1 er juin 1994 pour une période indéterminée pourront faire l'objet d'une renonciation par l'EXPÉDITEUR moyennant un préavis tenant compte des intérêts des deux parties et permettant en tous les cas au TRANSPORTEUR de se désengager du personnel affecté à ces prestations sans effets financiers préjudiciables. Article 8 : Dispositions générales 8.1Toute modification du présent contrat ou de l'une de ses dispositions devra, pour être valide et opposable, prendre la forme écrite et être signée sous forme d'avenant, par un responsable autorisé de chacune des parties. 8.2Les Annexes 1, 2 et 3 mentionnées ci-dessus, sont parties intégrantes du présent contrat et lui sont jointes. Sous réserve de l'article 8.3 toute modification de celle-ci sera soumise aux conditions de l'article 8.1 du présent contrat. 8.3Toute notification de chaque partie concernant le présent contrat se fera par écrit (y compris par télécopieur avec copie de confirmation) uniquement à l'adresse mentionnée ci- dessus ou notifiée ultérieurement. 8.4Aucun manquement de l'une ou l'autre des parties d'appliquer ou de tirer profit de l'une des clauses du présent contrat ne constituera une renonciation à cette clause ou à son application future. 8.5Si l'une des clauses du présent contrat venait à être déclarée nulle au regard du droit applicable, cette disposition seule sera frappée de nullité et les autres clauses du contrat resteraient en vigueur. Article 9 : Droit applicable et For 9.1 Le présent contrat est soumis au droit suisse.
7- 9.2En cas de litige découlant du présent contrat, les Tribunaux de Lausanne seront seuls compétents." La demanderesse a élaboré avec la société I.________ SA d'une part et ses autres partenaires d'autre part, un réseau complexe de distribution comprenant plusieurs dizaines de tournées. Cette société ne transportait les journaux que jusqu'aux dépôts, le transport étant sous- traité par la suite. 7.La demanderesse a aussi utilisé les services de la société M.________ SA ([...]) pour le transport sécurisé, le traitement ainsi que le stockage de la monnaie provenant de ses caissettes à journaux. Ainsi, le 18 juillet 1996, ces deux sociétés ont conclu un contrat cadre pour le transport, le traitement et le stockage de monnaie. L'annexe 1 de ce contrat a la teneur suivante : "1.Prise en charge de la monnaie Y.________ SA s'engage à acheminer chez M.________ SA, dans un premier temps chaque mardi matin, les palettes de monnaie. En fonction de l'augmentation du volume de monnaie à traiter, ces acheminements se dérouleront 2x par semaine, en principe le lundi et le mardi matin. Ultérieurement et selon les besoins, ces acheminements pourront se dérouler journalièrement. Le crédit sera porté en compte, au plus tard 15 jours après réception des valeurs par M.________ SA. 1.1Contrôle de la prise en charge Après réception des palettes, M.________ SA fait le décompte des cassettes numérotées en fonction de leur tournée, et compare le résultat avec celui transmis par Y.________ SA. Ce décompte est confirmé par fax à Y.________ SA après chaque opération au no [...]. 1.2Versement de la monnaie comptabilisée Les cartons de monnaie comptabilisés sont versés dans un premier temps, 1x par semaine à la Banque Nationale Suisse- Lausanne. En fonction de l'augmentation du volume de cartons de monnaie à verser à la Banque Nationale Suisse, ces transports se dérouleront 2x par semaine. Les jours de versement sont à définir selon accord avec la Banque Nationale Suisse.
8- Le versement des billets de banque est effectué par M.________ SA 1x par semaine, dans un établissement bancaire de la place de Lausanne. Le retour de la monnaie étrangère ainsi que de la fausse monnaie, est effectué par Y.________ SA lors d'une opération de livraison ou de reprise des contenants vides, le jeudi après- midi." L'annexe 2 de ce contrat a quant à elle le contenu suivant : "2.Contenants à disposition Les palettes pour la livraison chez M.________ SA des cassettes, sont mises à disposition par Y.________ SA. Le retour chez Y.________ SA des palettes ainsi que des cassettes vides, se fait au plus tard chaque jeudi durant l'après-midi. Les contenants pour la livraison de billets de banque sont fournis par M.________ SA. Les cartons vides pour le versement à la Banque Nationale Suisse, sont fournis par M.________ SA. Les cassettes de monnaie sont fermées à clé et sont contenues dans des bacs. Chaque cassette se distingue par son propre numéro et par le nom du titre concerné. 2.1Formulaires divers Les formulaires de réception, de livraison aux différents établissements bancaires ainsi que de contrôle pour l'ensemble du traitement de la monnaie, sont fournis par M.________ SA." L'exécution de ce contrat n'a jamais donné lieu à un quelconque problème. En particulier, la demanderesse n'a jamais eu à se plaindre de soustraction de monnaie du fait de la société M.________ SA. Les procédures de transport, de traitement et de stockage de la monnaie par cette société font d'ailleurs l'objet de contrôles permanents. 8.Le 22 mars 1996, la demanderesse d'une part et le défendeur A.R.________ d'autre part ont conclu le contrat suivant : "Mission du ramasseur
9- 1.Le ramasseur est chargé du ramassage des tirelires dans les caissettes de vente des journaux de l'éditeur ainsi que du contrôle des exemplaires invendus de la veille, selon liste annexée, régulièrement mise à jour par le Service logistique de la société éditrice. 2.Le ramasseur s'engage à accomplir ce travail tous les dimanches de l'année, à partir de 18 heures au plus tôt. 3.Le ramasseur prend toutes les dispositions utiles pour assurer impérativement son travail; il est de sa responsabilité de se faire remplacer s'il ne peut, pour quelque raison que ce soit, remplir lui-même sa tâche. Il confie ce remplacement à un substitut officiel dont il communique à l'avance l'identité, l'adresse et la période concernée. 4.Le ramasseur s'engage à remplir avec exactitude et conformément à la réalité la totalité des postes figurant sur la liste de contrôle des invendus remise par le Service logistique. Les bacs ainsi que les listes doivent être remis en mains propres à l'éditeur dans la nuit de dimanche à lundi. 5.Le ramasseur s'engage sur l'honneur à faire preuve d'une totale probité dans la manipulation des tirelires et accepte de se soumettre au contrôle de sécurité mis ponctuellement sur pied par l'éditeur. 6.Le ramasseur s'engage à nous signaler toute anomalie constatée (panne, effraction, etc.), le cas échéant, à ramasser le placard et les invendus, à la demande de l'éditeur. 7.Si, par nécessité, les tournées de ramassage des tirelires et de contrôle des invendus doivent être modifiées fondamentalement, l'information préalable doit être communiquée au ramasseur pour examen et accord formel. 8.En contrepartie de ces prestations, le collaborateur perçoit un forfait mensuel de CHF 909.- pour la durée du ramassage 117 – Tavannes et 127 – Bienne caissettes.
10- 9.La tournée de ramassage du défendeur concernait les secteurs Tavannes (n° 117) et Bienne (n° 127). La demanderesse allègue, sans toutefois parvenir à l'établir, que le défendeur A.R.________ était principalement responsable pour la pose de journaux et la collecte de monnaie dans les régions de Bienne, du Jura bernois et d'une partie du Jura. Les pièces produites à ce sujet, de même que les témoignages, ne permettent pas de déterminer qui faisait quelle tournée. Il faut donc retenir que le défendeur A.R.________ était responsable des secteurs de Tavannes et de Bienne uniquement. Il est toutefois établi que les localités de Tavannes, Reconvilier, Mallerey, Bévillard, Court, Moutier, Courrendlin, Courfaivre, Bassecourt, Glovelier, Bellelay, Bienne, Cremines, Grandval, Vellerat, Soulce, Undervelier, Souboz, Lajoux et Les Geneveys se trouvaient dans le secteur d'activité de A.R., sans plus de précision. Il n'est établi ni ce qu'il y faisait, ni de quelle tournée il s'agissait. Le dimanche, la tournée à Bienne prenait environ cinq heures à cinq heures et demie pour la livraison des journaux et entre trois et quatre heures pour ramasser l'argent, replacer les tirelires, enlever et compter les invendus. Le dimanche également, la tournée dans les localités autres que Bienne prenait environ quatre heures, la durée de la livraison des journaux n'étant pas établie. 10.Le défendeur A.R. allègue qu'un employé de la demanderesse a imprimé et lui a remis une feuille dont il ressort que pour la tournée 117 Tavannes, il touchait un forfait de 11'266 fr. par mois; que pour la tournée 127 Bienne, "réassort cttes", il touchait 45 fr. par dimanche et que pour la tournée 117 "Tavannes, 119 Moutier", il touchait 913 fr. par mois. Ces faits ne sont toutefois pas établis, dans la mesure où il est impossible de déterminer qui est l'auteur de cette pièce.
11- Il est en revanche établi qu'à la suite de la signature du contrat en 1996 le défendeur A.R.________ a touché les montants bruts de 84'623 fr. en 1996, de 90'683 fr. en 1997 et de 89'576 fr. en 1998. La demanderesse a établi des documents intitulés "certificats de salaire" attestant de ces montants. 11.Le 22 février 1999, Centre d'Impression Y.________ SA (ci-après : Centre d'impression) – soit une société qui n'est pas identique à la demanderesse – d'une part et le défendeur A.R.________ d'autre part ont conclu un contrat de transport et de distribution de produits de presse dont le contenu est le suivant : "1.Mission du collaborateur Le salarié se charge, les jours indiqués dans l'annexe 1, du transport et de la diffusion des produits qui lui sont confiés par l'employeur selon une liste établie par titre. L'annexe 1 et la liste font partie intégrante du présent contrat. Le salarié a l'obligation de tout mettre en œuvre pour réaliser les objectifs généraux de distribution et de diffusion de l'employeur. Il adapte son activité de manière à tenir compte des nécessités de la vente et de la distribution. Le retour des listes d'invendus, des fiches de route ou tout autre document de contrôle fait partie intégrante de ses obligations. Un soin particulier doit être apporté aux appareils remis en prêt par l'employeur et utilisés dans le cadre de l'activité de collaborateur. En cas de dégât ou perte par négligence grave, le montant de la réparation ou du remplacement de l'appareil pourra être exigé. 2.Garantie d'acheminement Le salarié garantit l'acheminement des produits de presse qui lui sont confiés par l'employeur, quelles que soient les circonstances. De plus, le collaborateur s'engage à utiliser des véhicules automobiles dont le type correspond à l'annexe 1 du présent contrat. En cas d'empêchement, le salarié s'engage à assurer la bonne exécution de sa mission en assurant la mise en place d'un service de remplacement. Il communiquera à l'avance toutes les indications utiles à l'employeur sur son remplaçant : identité, adresse et numéro de téléphone ainsi que la période concernée, etc... il tiendra ces informations à jour. Le salarié et son remplaçant déterminent librement le contenu juridique de leurs rapports de travail. Le Centre d'impression n'est pas partie à cette relation et ne devient en aucun cas l'employeur du remplaçant choisi par le collaborateur (sauf accord écrit préalable).
12- Le salarié est responsable du choix de son remplaçant – qu'il ne recrutera pas au sein du personnel du Groupe Y.________, sans l'accord préalable de l'employeur –, de sa formation et de la surveillance de son travail. Il veillera à la bonne et fidèle exécution du contrat. L'employeur attire l'attention du collaborateur sur ses obligations légales en tant qu'employeur de son remplaçant, notamment en ce qui concerne les assurances sociales obligatoires. 3.Respect des délais et confidentialité Le salarié garantit le respect des délais fixés par l'employeur pour l'acheminement des produits de presse qui lui sont confiés, selon liste annexée, dans la mesure où la prise en charge s'est faite dans le temps imparti. En outre, le salarié s'engage à ne pas communiquer à des tiers la totalité ou partie des listes qui lui sont confiées, sans l'accord préalable de l'employeur. 4.Modification de la liste des produits de presse, transports et distribution Le salarié est tenu d'accepter toute autre modification de la liste décidée par l'employeur, dans la mesure où la modification ne lui cause aucun préjudice. En cas de modification importante de la liste des produits de presse devant être transportés et distribués, un nouveau contrat doit être conclu. 5.Rémunération du collaborateur En contrepartie de ses prestations, le salarié a droit au paiement d'une somme forfaitaire dont le montant est précisé dans l'annexe 1, faisant partie intégrante du présent contrat. Lors de l'utilisation de son propre véhicule, et dans ce cas seulement, le 40 % du salaire brut sera versé à titre de frais non soumis et le 60 % sera soumis aux cotisations suivantes :
l'employeur déduit du salaire brut les cotisations AVS/AI/APG/AC ainsi que la cotisation pour les accidents non professionnels (dès 12 heures hebdomadaires). Le salarié a l'obligation de s'assurer personnellement, et à sa charge pour les frais médicaux et d'hospitalisation en cas de maladie.
dans la mesure où le salaire brut annuel soumis AVS dépasse le seuil de Fr. 23'880.-, le salarié est automatiquement affilié au plan de prévoyance de la Caisse de Retraite d'Y.________ ( [...]), afin de satisfaire à l'obligation d'assurance imposée par la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle (LPP). Le règlement de la [...] peut être modifié par le Conseil de Fondation de la Fondation de prévoyance Y.________, pendant la durée de la collaboration.
13- 6.Adaptation de la rémunération Toute adaptation du forfait fera l'objet d'une concertation préalable et d'une modification écrite. 7.Temps d'essai Le temps d'essai est de 3 mois, durant cette période, le congé peut être donné par les deux parties en respectant un délai de congé de 7 jours pleins. 8.Entrée en vigueur et durée du contrat Le présent contrat entre en vigueur le 1 er janvier 1999. Il est conclu pour une durée indéterminée. Il prend fin par la résiliation donnée par l'employeur ou le salarié en respectant un délai de congé. Dès l'expiration du temps d'essai, le délai de congé est :
dans la première année de service, un mois plein pour la fin d'un mois
entre la deuxième et la neuvième année de service, de deux mois pleins pour la fin d'un mois
dès la dixième année de service, de trois mois pleins pour la fin d'un mois. La résiliation immédiate pour justes motifs est réservée. En cas de litige, le for juridique est à Lausanne." Selon l'annexe 1 de ce contrat, le défendeur A.R.________ recevait un "forfait mensuel de pose semaine et dimanche" de 11'320 fr., un "forfait mensuel de ramassage" de 913 fr., un "forfait journalier pour la tournée de réassort les dimanches" de 45 fr. et un "forfait mensuel pour frais de transmission par fax" de 50 francs. Aucun montant n'était prévu pour des vacances. Le défendeur A.R.________ n'a pas signé ce contrat. A l'époque, il avait des problèmes de santé. Le Centre d'impression a tacitement considéré (sic) que le défendeur avait accepté le projet de contrat. Ce contrat n'a pas modifié les circuits de distribution et de ramassage du défendeur. 12.Du fait de ce contrat, le défendeur A.R.________ a perçu les montants bruts de 89'837 fr. pour 1999, de 91'843 fr. pour 2000 et de
14- 14'812 fr. pour 2001 (du 1 er janvier au 30 avril). Les certificats de salaire ont été établis par le Centre d'impression. Ainsi, le décompte mensuel du mois de février 2001 a notamment la teneur suivante : Décompte de FEVRIER 2001 Paiement le 26/02/2001 sur compte no [...] UBS AG ELÉMENTS DE PAIEBASE TAUX % OU FR. MONTANT TOURNÉE CAISSETTES EXTÉRIEURS6790.80 RAMAS. CAISSETTES EXTERIEURES547.80 *** SALAIRE BRUT ***7338.60 COTISATIONS COTISATION AVS7338.605.05- 370.60 COTISATION AC7338.601.50- 110.10 COTISATION SUVA (BASE)7338.600.80- 58.70 COTISATION CRE RISQUE5456.001.50- 81.85 COTISATION CRE EPARGNE5456.006.00- 327.35 *** TOTAL COTISATIONS ***- 948.60 *** SALAIRE NET ***6390.00 DIVERS REMBOURSEMENT DIVERS50.00 FRAIS TOURNEE CAISSETTES4527.20 FRAIS RAMASSAGE CAISSETTES365.20 *** TOTAL DIVERS ***4942.40 NET A PAYER11332.40 11332.40 13.Quant au déroulement du travail du défendeur A.R.________, la demanderesse allègue que celui-ci jouissait d'une très grande indépendance, sans que cela soit toutefois établi, les témoignages recueillis à ce sujet étant contradictoires. En revanche, le défendeur devait livrer tous les jours, se faire remplacer en cas d'absence et remplir une fiche de route indiquant l'heure du début et de la fin de la livraison. La demanderesse allègue que le défendeur ne lui a jamais réclamé, à elle ou au Centre d'impression, de prendre ses vacances et
15- qu'il ne s'est jamais plaint de devoir organiser son activité, ni de devoir rémunérer lui-même son remplaçant. Le contraire n'est pas établi. A l'époque où le défendeur exerçait son activité, les contrats des ramasseurs de journaux et de tirelires n'étaient pas tous les mêmes, c'est-à-dire qu'il ne s'agissait pas forcément de contrats de travail. 14.La demanderesse donnait des instructions précises aux ramasseurs en ce qui concerne les heures, l'organisation et la procédure de ramassage, qui ne pouvait commencer avant le dimanche soir à 18 heures. Il y avait également des impératifs de temps pour sécuriser la collecte et l'argent devait être rentré lundi ou mardi au plus tard. La demanderesse a disposé ses caissettes à journaux afin d'optimiser la sécurité et d'empêcher le vol d'exemplaires ou de monnaie. Elle a en particulier mandaté un expert pour identifier le profil des voleurs de journaux et prendre les mesures nécessaires. La demanderesse impose aussi à ses agents, collaborateurs et partenaires de ne pas stocker de la monnaie dans des véhicules ou des locaux non sécurisés ou sans surveillance. Les tirelires de chaque tournée devaient être déposées dans des bacs en plastique, qui devaient ensuite être fermés par les soins du défendeur A.R.________ pour les tournées le concernant. Une fois les bacs fermés, il fallait une clé spéciale pour les ouvrir. Les tirelires de chaque tournée pouvaient être ouvertes avec une même clé. Le degré de complexité de ces clés n'a pas pu être établi, les témoignages étant contradictoires sur ce point. Les journaux de la demanderesse pouvaient toutefois être prélevés dans les caissettes sans que le prix ne soit payé.
16- 15.Depuis 1995 au moins, la demanderesse a organisé un système de surveillance afin d'empêcher le vol d'exemplaires de journaux et de monnaie. Au printemps 1995, elle a confié à la société [...] SA la surveillance de son réseau de caissettes pour les cantons de Vaud, de Genève, de Neuchâtel, de Fribourg et du Valais. Il y avait entre mille et mille cinq cents contrôles par mois. Cette surveillance a duré jusqu'en février 2000. Entre les mois de février 2000 et de mars 2003, la demanderesse a eu recours à des détectives privés. Depuis le mois de février 2003, elle a confié cette surveillance à la société [...] SA, qui effectue également entre mille et mille cinq cents contrôles par mois. 16.O.R.________ effectuait parfois les tournées pour son père. 17.Le 24 janvier 2001, S.R.________ a dénoncé son mari, O.R., ainsi que son beau-père A.R., auprès de la Police cantonale bernoise, comme volant depuis plusieurs années de la monnaie dans les caissettes de la demanderesse. Le 30 janvier 2001, la police en a informé la demanderesse par téléphone. 18.S.R.________ a exposé ce qui suit à la police judiciaire, le 3 février 2001 : "Sur l'affaire Je savais que mon beau-père vidait régulièrement l'argent des tirelires sur une table du garage qu'il louait à Safnern à côté de la maison du [...], Hauptstrasse. Il se passait qu'il avait perdu un mandat auprès d'un dénommé [...] à Urtenen. Cela l'irritait tellement, que mon beau-père, selon les dires de mon époux, commença à soustraire des montants des tirelires pour lui. Mon
17- beau-père changeait très souvent les tirelires des caissettes à journaux. Mais il y avait d'autres employés qui avaient le droit de faire cela. Puis j'appris de mon mari que son père se faisait faire une clé afin de pouvoir ouvrir les tirelires qu'il devait transmettre fermées. Je crois même qu'il s'agissait des tirelires qui étaient rapportées dans la nuit du dimanche au lundi. Personnellement, j'ai vu une fois l'argent vidé sur la table du garage à Safnern. A plusieurs reprises, mon mari dut prendre en charge les nuits du dimanche au lundi. Il devait remettre les tirelires retirées lors de sa tournée à son père. Probablement début 1997, mon beau-père s'est rendu en Italie; mon mari se fit également des copies de trois ou quatre clés pour les tirelires. Ce fut justement en hiver, lorsque mon beau-père se rendait au match de hockey à Bienne et ma belle-mère à ceux de Berne que mon mari dut effectuer la tournée des journaux. Il a alors régulièrement prélevé de Fr. 200.- à Fr. 800.- par fois des tirelires qu'il avait retirées. Selon ses dires, son père en faisait de même. Tous deux veillaient à ce que les montants soustraits des tirelires fussent tels qu'un contrôle ne pût, en fait, révéler une différence importante parmi les tirelires décomptées. Lorsque mon mari disait qu'il allait "caisseter", je savais qu'il partait en tournée et qu'il allait échanger les tirelires des caissettes à journaux et rentrer à la maison avec de l'argent retiré de celles-là. Avec l'argent, nous nous sommes offert des vacances en Egypte, avons amélioré notre train de vie et avons acheté des habits aux enfants. Mon mari m'indiquait un salaire net de Fr. 3'000.- par mois. Son père lui avait donné encore un coup de pouce grâce auquel il s'acheta une voiture. A Noël 1998 ou 1999, nous reçûmes chacun Fr. 25'000.-. Je vais encore chercher dans mon appartement l'enveloppe avec la petite carte. Il s'est passé que nous n'avons pas reçu l'argent comptant. Les beaux-parents ont simplement payé nos factures et nos dettes. Cela fait une bonne année que je me demande si je dois ou non me présenter à la police. Je suis désormais convaincue de devoir déposer. Si je considère le laps de temps et la fréquence des retraits de mon époux, j'arrive aujourd'hui à un montant d'environ Fr. 35'000.- à 40'000.-. Je dois encore préciser ici que mon beau-père a reçu fin 1999 une lettre du [...] comme quoi quelque chose ne jouait pas (avec l'argent?). En rentrant à la maison, O.R.________ dit qu'il s'agissait sans doute du fait de "caisseter" et qu'ils devaient prendre garde et soustraire avec attention les montants. Déjà à ce moment, l'idée d'avertir ou non la police me poursuivait. Mon mari cachait souvent l'argent dans notre garage, dans un sac noir. A plusieurs reprises, il alla compter l'argent aux automates de l'UBS de la Place Centrale à Bienne. Il se rendit également, mais peu de fois, à l'UBS d'Orpund. Il ne voulait pas s'y rendre régulièrement, car son père y allait fréquemment." 19.La demanderesse a mandaté l'agence de détectives privés P.________ Sàrl à Lausanne, qui a, le 18 février 2001, piégé vingt-six caissettes à Bienne, en insérant dans les tirelires trois pièces de deux francs et quatre pièces de un franc, marquées d'un produit détectable aux rayons ultraviolets.
18- Les caissettes ont été relevées le même jour aux environs de 16h30. Le mercredi 21 février, l'agence P.________ Sàrl a contrôlé la recette des vingt-six caissettes en question, au dépôt du Centre d'impression. Il a été constaté un manque de 48 fr. en pièces de deux et de un francs. Le 25 février 2001, l'expérience a été répétée avec les mêmes caissettes. Lors du contrôle effectué le 28 février, un manque de 57 fr. a été constaté, en pièces de deux et de un francs. L'expérience a été réitérée le 4 mars 2001 et un manque de 79 fr. a été constaté le 7 mars suivant. Le défendeur A.R.________ était responsable de la collecte de la monnaie des caissettes piégées. 20.La demanderesse a ensuite décidé d'opérer un contrôle systématique de l'ensemble de son réseau, selon la même méthode. L'agence P.________ Sàrl a procédé aux contrôles de différentes caissettes, tous durant l'année 2001, avec les résultats suivants : Date du piégeage Région Nombre de caissette s Date du contrôle Manqu e constat é dimanche 18 mars Villeneuve1920 mars aucun dimanche 25 mars Sion, Conthey, Chamoson 7727 mars 4 fr. vendredi 30 mars Villars312 avril aucun dimanche 1 er
avril Verbier672 avril aucun vendredi 6 avril Monthey, Val d'Illiez, St- Léonard 11, 17, 29 9 avril 8 fr.
19- dimanche 8 avril Nendaz, Sierre10, 639 avril 4 fr. vendredi 13 avril St-Imier4418 avril aucun vendredi 20 avril Val-de-Travers, Val-de- Ruz 27, 3424 avril aucun dimanche 22 avril Neuchâtel, Marin114, 10524 avril aucun vendredi 11 mai Bulle4114 mai aucun dimanche 13 mai La Broye6414 mai aucun vendredi 18 mai Château-d'Oex, Les Diablerets 14, 2321 mai aucun dimanche 10 juin Fribourg6012 juin aucun mercredi 13 et vendredi 15 juin Romont13119 juin aucun jeudi 5 juillet Aigle249 juilletaucun vendredi 6 juillet La Tour-de-Peilz569 juilletaucun mardi 10 et mercredi 11 juillet Vevey8016 juilletaucun mardi 17 et mercredi 18 juillet Riviera7124 juilletaucun jeudi 19 juillet Yverdon5824 juilletaucun mardi 24 et mercredi 25 juillet Moudon5831 juilletaucun jeudi 26 juilletEstavayer-le-Lac4931 juilletaucun jeudi 23 août Romanel7728 août aucun
20- mardi 21 août Châtel-St-Denis5328 août aucun mardi 28 août St-Prex674 septembre aucun jeudi 4 octobreRomanel7710 octobre aucun dimanche 7 octobre Romanel caisse automatiqu e 10 octobreaucun lundi 8 octobreRomanel caisse automatiqu e 10 octobre aucun mardi 9 octobre Romanel caisse automatiqu e 10 octobre aucun 21.La demanderesse a déposé plainte pénale contre les défendeurs et contre inconnu auprès de la Police cantonale bernoise. Les défendeurs ont été interpellés le 8 mars 2001. 22.a) A.R.________ a admis avoir soustrait de l'argent des caissettes à journaux de la demanderesse depuis environ deux ans. En 1999, A.R.________ avait perdu 90 % de vision à l'œil droit. Selon un rapport médical MEDAS du 23 février 2001, il n'était alors plus capable de travailler comme chauffeur. Au cours de l'enquête pénale, il a indiqué qu'il ne savait pas comment faire face à ses dépenses et qu'il venait d'augmenter l'emprunt hypothécaire sur sa maison à Safnern, acquise en 1986 avec son épouse, pour en construire une autre à Pieterlen, acquise en 1998. Il a encore déclaré qu'il avait été désespéré et avait songé au suicide. Il a alors eu l'idée malencontreuse de dérober de l'argent dans les tirelires de ses tournées. Il a déclaré devant les autorités pénales qu'il avait commencé ses vols en février 1999, ce qui a été retenu dans le jugement pénal. b) En particulier, il a déclaré ce qui suit lors de sa première audition, le 8 mars 2001 :
21- "(...) Si l'on me le demandait, je dois dire que je soustrais de l'argent des tirelires depuis environ deux ans. J'ai pris pratiquement chaque semaine de l'argent des tirelires. Les montants que j'ai soustraits des tirelires n'étaient pas toujours identiques. Cela a pu arriver que j'aie pris une semaine de Fr. 3'000.- à Fr. 4'000.-, mais la plupart du temps il s'agissait de moins. Il a aussi pu se passer que je n'aie rien pris. Si l'on me le demandait, j'estime qu'en moyenne j'ai retiré pour moi environ Fr. 2'000.- à Fr. 2'500.- par semaine. (...) Je suis personnellement responsable des caissettes à journaux de la région de Bienne et d'une partie du Jura bernois. J'ai la tâche quotidienne de déposer les journaux dans ces caissettes, et de vider une fois par semaine les tirelires, respectivement de les remplacer. J'emporte ensuite les tirelires, après les avoir placées dans un bac en plastique, à la maison. Les bacs en plastique sont toujours pris chez moi par l'entreprise de transport I.________ SA les mercredis matin et amenés au [...] à Lausanne. En moyenne, un tel bac peut contenir environ 20 tirelires. Dans ma région, je suis responsable d'environ 80 caissettes à journaux, parmi lesquelles 26 se trouvent en ville de Bienne. Je vais "gracieusement" à Neuchâtel pour les chauffeurs de l'entreprise I.________ SA; j'y ramasse d'autres bacs en plastique avec des tirelires du [...] et les emporte, de même, à la maison. L'on ne me paie pas pour ce coup de main. Cela se passe ainsi : je vais chercher les bacs au bureau du quotidien neuchâtelois l' [...] où ils sont déposés dans une armoire. L'armoire est toujours fermée et j'ai reçu la clé d'I.________ SA. Je me rends chaque mardi matin environ vers 0400h à Neuchâtel pour y prendre les bacs. Je prends toujours 15 bacs à la fois. Dans chacun de ces bacs se trouvent aussi à nouveau environ 20 tirelires. J'ai en fait toujours pris garde à prendre de l'argent des bacs neuchâtelois. Il est cependant possible que je m'en sois de temps à autre pris à un de "mes" bacs. Cela devait toujours avoir lieu rapidement, de façon à ce que personne ne s'en aperçût. Je dois cependant avouer que l'on peut voir sur les bacs leur provenance, autrement dit qui en est responsable. En fait, leur région figure à chaque fois sur les bacs." c) Le défendeur A.R.________ a admis avoir fait dupliquer une clé permettant d'ouvrir les tirelires contenues dans les caissettes à journaux. Il a apporté une serrure qui s'était détachée d'une tirelire défectueuse chez "Mister Minit" afin de se procurer les clés permettant d'ouvrir les tirelires des tournées de Bienne et Tavannes. Il a encore déclaré que cela avait été facile. A.R.________ était responsable de la fermeture des bacs sur sa tournée.
22- d) A.R.________ a reconnu avoir soustrait environ 200'000 fr. des caissettes à journaux de la demanderesse, qu'il a utilisés pour achever un chantier à Pieterlen, ainsi que pour entretenir le ménage de son fils. Il faisait trier et mettre en rouleaux la monnaie dérobée avant de l'apporter auprès de l'agence UBS SA de Pieterlen. Il a déclaré ne pas avoir d'autre relation bancaire que celle avec UBS SA et ne pas disposer d'un coffre-fort. Il a admis qu'au début, il prélevait 200 à 300 fr. par semaine. A partir de novembre 1999, il avait selon lui été chargé par un chauffeur de la société I.________ SA de transporter les bacs de caissettes entre le dépôt de Neuchâtel et la gare de Bienne. D'autres ramasseurs de tirelires apportaient des bacs dans le dépôt de Neuchâtel. Il a démonté la serrure d'un bac et l'a amenée le 12 octobre 1999 chez un serrurier à Soleure pour faire confectionner une clé. Dès ce moment, il a aussi commencé à dérober de l'argent dans les caissettes qui se trouvaient dans les bacs amenés au dépôt de Neuchâtel. Devant les autorités pénales, il a estimé qu'il prélevait en moyenne des montants entre 2'000 et 3'000 fr. par semaine. Comme déjà mentionné, il a estimé le montant global de ses vols à 200'000 francs. L'intéressé a d'emblée annoncé ce montant, qu'il a calculé lors de sa première audition sur la base du nombre de semaines de vol et de son estimation du montant hebdomadaire dérobé. Il a confirmé ses premiers aveux lors de sa seconde audition intervenue le jour de son interpellation, le 8 mars 2001. Interrogé sur ce point lors de l'audience de jugement pénal, il a déclaré ceci : "J'ai calculé le montant maximal de 200'000.- fr. de somme délictuelle avec le policier qui m'a interrogé, lors de l'enquête préalable. Nous avons compté les semaines et le policier a ensuite calculé, que de mars à octobre 1999 il y avait moins, car il n'y avait que Bienne et Tavannes, donc entre 200 et 300 fr. par semaine. Dès octobre c'était davantage, entre 2'000 et 2'500 fr. De ces deux montants le policier a pris la moyenne et c'est ainsi qu'on est arrivé à ce montant." Le calcul a été refait lors de l'audition contradictoire de A.R.________ par le Juge d'instruction de l'office I Jura bernois et Seeland. Ce calcul a été résumé comme il suit dans le procès-verbal :
23- "Q : Combien a-t-il pris en moyenne par fois: Fr. 2'000.-. Je veux dire seulement dès octobre 1999, lorsqu'il y avait aussi Neuchâtel. Précédemment il n'y avait pas plus de 500.- fr. Il y avait entre 300.- et 500.- fr. Verbalement : il est passé aux calculs : de février au plus tôt à fin septembre 1999, cela fait 28 semaines, ce qui donne un montant de 8'400.- à 14'000.- fr. Pour la période octobre 1999 à fin février 2001 cela fait 17 mois. Ce qui correspond à environ 68 semaines. Cela donne 136'000.- fr. Q : pourquoi il a indiqué à la police qu'il y avait eu en tout 200'000.- fr. : Cela était un montant maximum et correspondait à un calcul approximatif. Je pars de 74-75 semaines. Parfois je prélevais 2500.- fr. J'ai dit à la police qu'il s'était agi au maximum de 200'000.- fr." e) A.R.________ a déclaré en outre, au cours de l'enquête pénale, qu'il amenait la monnaie à sa banque (UBS) pour la faire compter. Lorsqu'il y a eu plus d'argent, il faisait les rouleaux lui-même. Il n'a fait que rarement verser l'argent sur un compte. f) Quant à sa situation personnelle, A.R.________ a fait la déclaration suivante : "Je suis né en Italie. Il est mort avant que je pût m'en souvenir (ndt : l'intéressé doit parler de son père). J'étais encore très petit. J'étais des trois garçons celui du milieu. J'ai grandi dans un orphelinat. Je suis allé huit ans durant à l'école. Après l'école, j'ai travaillé de droite à gauche à l'étranger, la plupart du temps dans le service. En 1969, je suis venu définitivement en Suisse. En 1974, j'ai épousé [...], actuellement ma femme. De notre union est né notre fils unique O.R.. J'ai travaillé au service à mes débuts en Suisse. J'ai même eu mon propre restaurant dans la région de Bâle. Par la suite, j'ai travaillé à la Migros et me suis installé comme fournisseur indépendant de journaux, ce que je fais encore aujourd'hui. Je n'ai point de dettes, hormis les hypothèques sur mes maisons à Safnern et Pieterlen. J'ai loué la maison de Safnern. Cela couvre mes intérêts hypothécaires pour cet immeuble. Dans l'ensemble, mes hypothèques se montent à Fr. 1'050'000.-. La maison de Pieterlen est grevée d'une hypothèque de Fr. 700'000.-. Je n'ai pas de poursuites. J'ai en Italie une Obligation qui arrive à échéance en 2003. Elle doit valoir environ Fr. 80'000.-. A St- Domingue, j'ai acheté du terrain pour environ Fr. 10'000.-. Je n'ai pas d'autre fortune. Je n'ai pas de condamnation. Je n'avais encore jamais eu à faire aux tribunaux." g) Lors de son interpellation, A.R. avait sur lui 2'890 fr. 30 en liquide. Il a indiqué avoir pour habitude stupide de toujours porter
24- de grosses sommes d'argent sur lui. Il a encore expliqué qu'il ne lui restait pas plus de 1'000 fr. par mois sur les montants versés par la demanderesse, vu l'importance de ses charges de main-d'œuvre. 23.Questionné par la police bernoise le 8 mars 2001, le défendeur O.R.________ a notamment déclaré ce qui suit : "Mon père est en possession de plusieurs clés, qui sont utilisées pour l'ouverture des caissettes à journaux. Chaque "ronde" a sa clé spécifique. Ainsi, je ne peux point ouvrir de boîte dans le Jura avec une "clé biennoise". Dans chaque caissette à journaux se trouve une tirelire, qui doit être retirée. Puis l'on en remet une nouvelle. Après avoir réuni les tirelires, ces dernières sont apportées au domicile de mon père. Mon père les garde immédiatement dans son bureau à la maison. Son bureau est toujours fermé à clé. Mon père mis à part, personne n'a accès à ce bureau, pas même ma mère. Ma mère ne travaille pas pour mon père, à ce que je sache. Personnellement, je n'ai pas de clé pour ce bureau. Les cassettes à argent sont toujours rassemblées du dimanche au lundi. Je ne sais pas si mon père est également responsable de leur collecte. Je ne sais pas ce qu'il fait la nuit. Depuis un certain temps, mon père n'effectue plus de tournées, c'est-à-dire depuis quelques années. Peut-être 1 – 2 ans. Chaque mercredi, mon père apporte les cassettes à argent avec les tirelires au chauffeur envoyé par [...] à Bienne. Il s'agit principalement d'I.________ SA ou nouvellement de [...]. Ce sont eux qui apportent les journaux à la gare de Bienne. C'est là que les journaux sont déchargés et préparés pour la tournée par les chauffeurs. A chaque fois, mon père apporte les cassettes à argent à Bienne, vers 0330 heures." O.R.________ a encore expliqué que les tirelires étaient placées dans des caisses en plastique pouvant en contenir au maximum vingt-cinq chacune. Une fois verrouillées, ces caisses ne peuvent plus être ouvertes sauf par la société de sécurité M.________ SA. Dans un premier temps, O.R.________ a contesté avoir prélevé de l'argent dans les caissettes à journaux de la demanderesse. Réentendu, il a admis avoir soustrait des montants qu'il estimait à environ 15'000 francs. Il a indiqué avoir besoin de l'argent en question pour l'entretien des siens qui coûtait parfois très cher (sa femme étant exigeante) et à une reprise pour payer des vacances à l'étranger.
25- O.R.________ s'est également mis à dérober de l'argent dans les tirelires, déclarant aux autorités pénales que c'était à l'insu de son père, dont il aurait ignoré l'activité délictuelle. Il a admis qu'il avait lui aussi fait fabriquer une clé et qu'il avait dérobé environ 15'000 francs. Réentendu le 18 juin 2001, le défendeur O.R.________ a persisté à prétendre avoir soustrait un montant de l'ordre de 15'000 fr. dans les caissettes à journaux de la demanderesse. Il a déclaré ce qui suit sur sa situation personnelle : "Ma situation personnelle est en fait connue des autorités. Je suis séparé judiciairement et la demande en divorce est déposée. Mes enfants sont soit chez mon amie soit chez mes parents. Il en va ainsi : pour l'instant je distribue les journaux pour mon père et j'exploite à mon propre compte une entreprise de transport. De mon père, je reçois un salaire mensuel brut de Fr. 2'000.-. Je gagne brut mensuellement environ Fr. 3'000.- avec mon entreprise de transport. Je n'ai actuellement ni dettes ni poursuites. Je n'ai non plus point de fortune." Dans son jugement du 22 août 2002, le Tribunal d'arrondissement II de Bienne-Nidau a retenu qu'il avait commencé à soustraire de l'argent dans les caissettes en avril 1997, époque de la naissance de sa fille et que ces vols avaient perduré pendant les années 1998 à 2000. Ce tribunal n'a pas retenu les dires de S.R., compte tenu du conflit conjugal qui divisait les conjoints. 24.La fin des vols imputables aux défendeurs remonte au 8 mars 2001, jour de leur interpellation par la Police judiciaire bernoise. 25.Le 9 mars 2001, par lettre recommandée, le Centre d'impression a résilié avec effet immédiat le contrat le liant au défendeur A.R., en ces termes : "Nous nous référons au constat qui a été fait concernant le vol d'argent de nos caissettes et vous confirmons par la présente la
26- résiliation immédiate du contrat de travail qui nous lie pour justes motifs. Vous comprendrez aisément les raisons de cette décision et plus aucune rémunération ne sera établie." C'est le Centre d'impression qui a établi l'attestation de l'employeur à l'attention de l'assurance-chômage, laquelle attestation comporte notamment les éléments suivants : "2. Durée des rapports de travail : du 01.05.1991 au 09.03.2001
27- 476 et de 100'001 à 100'177 ont été examinées, notamment les comptes de A.R.________ auprès de l'UBS, dont ses comptes hypothécaires, son compte auprès de la Banque Migros et auprès de la Poste, et pour O.R., les comptes bancaires auprès de l'UBS, de la Banque Migros et de la Banque cantonale bernoise (BEKB). Le Tribunal de Bienne a retenu ce qui suit : "Concernant le montant dérobé, A.R. a avoué le montant total transféré d'environ 200'000.- Ce montant correspond également avec les extraits de compte exhaustifs de A.R., versés au dossier, respectivement les sommes payées sur son compte. Il n'y a aucun indice que la somme délictuelle soit notablement différente de la somme précitée. Les statistiques et calculs apportés par la plaignante à titre de preuves n'y changent rien: dès lors que ces calculs ne sauraient remplacer un véritable contrôle, le lien de causalité entre le délit et le dommage n'est pas établi. La diminution du nombre des vols après l'interpellation de A.R. pourrait également s'expliquer par le fait que d'autres voleurs possibles, inconnus, auraient par prudence également cessé leurs agissements, lorsque A.R.________ a été arrêté. L'incertitude concernant le nombre des "clients" qui volent les journaux ne doit pas être assumée par A.R.________ mais par la plaignante elle-même, aussi longtemps qu'elle renonce à des contrôles efficaces (p. ex. remise du journal après paiement seulement). Les calculs effectués sont de pures spéculations et n'ont aucune valeur probante. En conformité avec les déclarations des accusés, il y a lieu de retenir un montant délictuel de 200'000.- fr. environ." c) Conformément au dispositif du jugement pénal du 22 août 2002, A.R.________ a été condamné à payer à Y.________ SA la somme de 3'500 fr. de dépens pour la partie pénale du procès, les frais de procédure relatifs aux conclusions civiles étant quant à eux répartis par moitié entre les parties et les dépens relatifs aux conclusions civiles compensés. d) Par arrêt du 30 juin 2003, la Cour pénale du Tribunal cantonal bernois a confirmé les condamnations pénales rendues en première instance et le renvoi des parties à agir devant le juge civil quant aux conclusions civiles. Elle a condamné A.R.________ à payer à Y.________ SA des dépens à hauteur de 5'800 fr. pour la partie pénale du litige, Y.________ SA étant pour sa part condamnée à payer des dépens pénaux de deuxième instance de 1'000 fr. à A.R.________.
28- Les recours interjetés par Y.________ SA devant le Tribunal fédéral ont été rejetés dans la mesure où ils étaient recevables, frais à charge de la recourante. Les dépens pénaux de 4'800 fr. ont été payés par A.R.________ à la demanderesse. 27.Selon les pièces statistiques produites par la demanderesse, le taux de vol sur la tournée de Bienne (no 127), d'une moyenne de 61 % en 2000 et 60,1 % en 2001 avant l'arrestation des défendeurs, est descendu à 46,6 % pour le surplus de l'année 2001 et était de 53,4 % en 2002. Ces pièces n'ont pas été signées ni contrôlées quant à leur exactitude par des tiers neutres. 28.En cours de procédure, une expertise a été confiée à Pierre- Alain Cardinaux, d'Ernst & Young SA, qui a rendu son rapport le 15 mars
29- c) Sur la question de savoir si des tiers auraient pu être impliqués, l'expert a considéré que les taux de vols pouvaient être influencés par des malversations de différents acteurs (chauffeurs, ramasseurs, public). Il a toutefois estimé qu'au vu de l'évolution des taux de vols des tournées sous revue pour les périodes avant et après l'arrestation, la hausse de taux pour la période considérée était due avec une très forte probabilité aux agissements des seuls défendeurs. Dans l'intervention de tiers, l'expert a retenu avec une forte probabilité le vol de journaux. Le vol de monnaie par d'autres personnes que le ramasseur apparaît comme une probabilité faible. Le processus mis en place par la demanderesse est soumis au risque de vols de monnaie durant le ramassage et le transport des tirelires et de l'argent. Ce risque est toutefois limité par le fait qu'aucune clé ne pouvant ouvrir les tirelires n'était remise au personnel en charge de les collecter. d) Les tableaux de données produits par Y.________ montrent pour l'année 1997 un taux de vols réels annuels moyen égal à celui calculé après l'arrestation des défendeurs, soit 52 %. En revanche, en analysant les relevés bancaires, l'expert a constaté des versements de monnaie dès le 3 janvier 1997 sur le compte d'O.R.________. e) La demanderesse a calculé la quotité des vols en considérant le taux de vol moyen pendant une période de quinze semaines après l'arrestation des défendeurs et en prenant en compte la différence entre ce taux et celui des années 1998 à la neuvième semaine de 2001. Cette méthode est approuvée par l'expert. Le cas ne s'est pas ébruité, de sorte qu'il n'y a pas eu d'effet dissuasif sur d'autres voleurs supposés. Dès l'arrestation, il y a eu une baisse significative du taux de vols sur la quasi-totalité des tournées sous revue. L'expert a illustré ses propos à l'aide du tableau suivant : Taux de Taux de Taux de Taux de volTaux de vol
30- vol 1998 vol 1999 vol 2000 9 sem. 2001 (avant arrestation) 15 sem. 2001 (après arrestation) Tournée no 10175.10%73.30%70.80%70.40%47% Tournée no 10351.40%58.50%64.70%65.70%47% Tournée no 10563.80%73.10%69.50%75.30%62% Tournée no 10844.30%56.10%69.00%72.30%61% Tournée no 10949.60%58.60%70.50%74.40%59% Tournée no 11056.00%65.20%68.30%70.10%59% Tournée no 11356.00%63.60%70.00%75.20%61% Tournée no 11461.80%70.70%73.6%79.90%63% Tournée no 11737.70%44.40%52.70%56.10%34% Tournée no 11850.70%55.60%64.00%63.70%34% Tournée no 12749.50%52.80%61.00%60.10%44% L'expert a considéré que les montants des vols calculés par la demanderesse l'avaient été correctement. Le taux des vols après l'arrestation des défendeurs a significativement diminué par rapport à la période examinée (1998 à 9 semaines en 2001). Le tableau ci-dessous, repris par l'expert dans son rapport, résume les montants calculés par la demanderesse : Année Montants du vol calculés par Y.________ 1998113'656.-
31- 1999349'113.- 2000580'552.- 2001 (9 semaines)128'404.- Total du vol1'171'725.- Les tableaux récapitulatifs suivants, établis par la demanderesse, ont été approuvés par l'expert :
32- 19972001/2 (15 semaines)VOL2001/2 Volume égalVOLThéoRéel Tourné e NomNbre K7 Enc THEnc Réel VolNbre K7 Enc THEnc Réel VolTotal Théo % volume Réel % volume Enc THEnc Réel Vol Total% volume % volume 101Val de Ruz397'5021'82776%347'7294'13447%119'9643%126%7'5024'01247%113'64 4 0%120% 103Val de Travers 316'0573'37244%276'0813'20447%-8'7400%-5%6'0573'19147%-9'4070%-5% 105Marin255'6592'42457%256'8612'62562%10'43321%8%5'6592'16562%-13'4640%-11% 108Le Locle243'8462'18743%234'8311'89761%-15'06726%-13%3'8461'51061%-35'1860%-31% 109Chx-de-Fds419'2784'89347%4110'5584'32359%-29'63814%-12%9'2783'79959%-56'8830%-22% 110Entre 2 Lacs122'2771'08752%102'8061'16459%3'99023%7%2'27794459%-7'4150%-13% 113Littoral4910'9045'21852%4711'4684'52161%-36'2645%-13%10'9044'29961%-47'8140%-18% 114Neuchâtel277'7833'25158%258'4073'12963%-6'3428%-4%7'7832'89763%-18'4080%-11% 117Tavannes627'5434'55340%598'2615'46534%47'44010%20%7'5434'99034%22'7420%10% 118St-Imier446'9323'55749%447'7695'14134%82'36612%45%6'9324'58734%53'5610%29% 127Bienne284'7482'56446%274'7282'62944%3'4100%3%4'7482'64044%3'9860%3% Total 38272'53034'93352%36279'49838'23352%171'55310%9%72'53035'03652%5'3570%0% 19982001/2 (15 semaines)VOL2001/2 Volume égalVOLThéoRéel Tourné e NomNbre K7 Enc THEnc Réel VolNbre K7 Enc THEnc Réel VolTotal Théo % volume Réel % volume Enc THEnc Réel Vol Total% volume % volume 101Val de Ruz387'8771'96275%347'7294'13447%115'124-2%111%7'8774'21347%119'30 9 0%115% 103Val de Travers 306'0202'92851%276'0813'20447%14'6231%9%6'0203'17247%12'9120%8% 105Marin255'5151'99764%256'8612'62562%33'26024%31%5'5152'11062%5'9770%6% 108Le Locle243'9762'21544%234'8311'89761%-16'83822%-14%3'9761'56261%-34'6330%-30% 109Chx-de-Fds429'3644'71650%4110'5584'32359%-20'81013%-8%9'3643'83459%-46'7230%-19% 110Entre 2 Lacs112'3861'05156%102'8061'16459%5'97218%11%2'38699059%-3'2440%-6% 113Littoral4910'7284'72556%4711'4684'52161%-10'8247%-4%10'7284'22961%-26'2810%-10% 114Neuchâtel256'9752'66262%258'4073'12963%24'76121%18%6'9752'59663%-3'4860%-2% 117Tavannes627'3944'60338%598'2615'46534%45'67712%19%7'3944'89234%15'2910%6% 118St-Imier446'9523'42951%447'7695'14134%90'74112%50%6'9524'60034%62'0830%34% 127Bienne314'6382'34449%274'7282'62944%15'1072%12%4'6382'57944%12'4510%10% Total 38171'82532'63355%36279'49838'23352%296'79311%17%71'82534'77752%113'65 6 0%7% 19992001/2 (15 semaines)VOL2001/2 Volume égalVOLThéoRéel Tourné e NomNbre K7 Enc THEnc Réel VolNbre K7 Enc THEnc Réel VolTotal Théo % volume Réel % volume Enc THEnc Réel Vol Total% volume % volume 101Val de Ruz357'6652'05073%347'7294'13447%108'3741%102%7'6654'10047%106'59 9 0%1005 103Val de Travers 305'9972'48859%276'0813'20447%37'2281%29%5'9973'16047%34'9230%27% 105Marin255'3251'43273%256'8612'62562%62'05929%83%5'3252'03762%31'4990%42% 108Le Locle243'9411'73156%234'8311'89761%8'65823%10%3'9411'54861%-9'5300%-11% 109Chx-de-Fds449'1253'77459%4110'5584'32359%28'57216%15%9'1253'73659%-1'9430%-1% 110Entre 2 Lacs112'53988365%102'8061'16459%14'61810%32%2'5391'05359%8'8730%19% 113Littoral4910'4613'81064%4711'4684'52161%36'95010%19%10'4614'12461%16'3200%8% 114Neuchâtel257'2712'12971%258'4073'12963%51'98916%47%7'2712'70763%30'0100%27% 117Tavannes596'4623'59244%598'2615'46534%97'43128%52%6'4624'27534%35'5540%19%
33- 118St-Imier446'8843'05856%447'7695'14134%108'33813%68%6'8844'55634%77'8970%49% 127Bienne304'3362'04853%274'7282'62944%30'2449%28%4'3362'41144%18'9120%18% Total 37670'00726'99361%36279'49838'23352%584'46014%42%70'00733'70752%349'11 3 0%25% 20002001/2 (15 semaines)VOL2001/2 Volume égalVOLThéoRéel Tourné e NomNbre K7 Enc THEnc Réel VolNbre K7 Enc THEnc Réel VolTotal Théo % volume Réel % volume Enc THEnc Réel Vol Total% volume % volume 101Val de Ruz347'7022'24871%347'7294'13447%98'0570%84%7'7024'11947%97'3010%83% 103Val de Travers 276'1292'16365%276'0813'20447%54'116-1%48%6'1293'22947%55'4320%49% 105Marin255'7641'76069%256'8612'62562%44'95919%49%5'7642'20562%23'1330%25% 108Le Locle244'2901'33169%234'8311'89761%29'45413%43%4'2901'68561%18'3930%27% 109Chx-de-Fds449'8412'91270%4110'5584'32359%73'3617%48%9'8414'02959%58'0900%38% 110Entre 2 Lacs102'65984368%102'8061'16459%16'6906%38%2'6591'10359%13'5250%31% 113Littoral4710'4023'12070%4711'4684'52161%72'86610%45%10'4024'10161%51'0230%31% 114Neuchâtel257'9282'09774%258'4073'12963%53'6916%49%7'9282'95163%44'4230%41% 117Tavannes596'9783'30853%598'2615'46534%112'15118%65%6'9784'61734%68'0220%40% 118St-Imier457'2262'60564%447'7695'14134%131'8828%97%7'2264'78134%113'18 2 0%84% 127Bienne304'4061'71961%274'7282'62944%47'3277%53%4'4062'45044%38'0270%43% Total 37073'32424'10667%36279'49838'23352%734'5568%59%73'32435'27152%580'55 2 0%46% 2001/1 (9 semaines)2001/2 (15 semaines)VOL2001/2 Volume égalVOLThéoRéel Tourné e NomNbre K7 Enc THEnc Réel VolNbre K7 Enc THEnc Réel VolTotal Théo % volume Réel % volume Enc THEnc Réel Vol Total% volume % volume 101Val de Ruz347'7352'29270%347'7294'13447%16'5810%80%7'7354'13747%16'6110%81% 103Val de Travers 276'0862'08966%276'0813'20447%10'0310%53%6'0863'20647%10'0530%53% 105Marin256'4191'58675%256'8612'62562%9'3557%66%6'4192'45662%7'8340%55% 108Le Locle234'7701'32272%234'8311'89761%5'1801%44%4'7701'87361%4'9650%42% 109Chx-de-Fds4110'8382'77174%4110'5584'32359%13'970-3%56%10'8384'43859%15'0030%60% 110Entre 2 Lacs102'67479970%102'8061'16459%3'2845%46%2'6741'10959%2'7940%39% 113Littoral4711'4362'83875%4711'4684'52161%15'1490%59%11'4364'50961%15'0380%59% 114Neuchâtel259'1581'84080%258'4073'12963%11'604-8%70%9'1583'40963%14'1220%85% 117Tavannes597'8003'42256%598'2615'46534%18'3856%60%7'8005'16034%15'6410%51% 118St-Imier447'3722'67964%447'7695'14134%22'1595%92%7'3724'87834%19'7950%82% 127Bienne274'6321'84860%274'7282'62944%7'0272%42%4'6322'57644%6'5500%39% Total 36278'92223'48570%36279'49838'23352%132'7251%63%78'92237'75252%128'40 4 0%61%
34- 1'920'0871'177'083
35- f) L'expert a réalisé un tableau de la fortune de chacun des défendeurs. Celui concernant A.R.________ se présente ainsi :
DescriptionMention si non- déclaré au fisc 19971998199920002001 RevenuSalaire net Y.________ (sans remboursement frais) 80'18879'15678'75980'13712'947 Revenus nets activités indépendantes, 2001: ass. Sociales et div. 5'2535'27718'80318'80326'044 Revenus nets location Safnern 002'00019'37819'509 Total85'44184'43399'562118'31858'500 Intérêts dettes Hypothèques et crédit de construction 15'58418'52636'53544'98550'338 Revenu net Revenu – Intérêts des dettes 69'95765'90763'02773'3338'162 Fortune brute Immeuble Safnern: Coût d'achat en 1985 280'000280'000280'000280'000280'000 Immeuble Pieterlen: Achat terrain en 1998 : CHF 125'060.- 1998: + Coûts de construction en cours : CHF 402'650.- 1999 et ss: + Coûts de construction selon décl. impôts 2000 : CHF 710'443.- 0527'710835'503835'503835'503 Terrain à St-Domingue (achat en 1996) non- déclaré 10'66010'66010'66010'66010'660 Titres Banca San Paolo et Obligations UBS (achetées en 2000) non- déclarés 78'50078'50078'500212'771110'433 Comptes courants Banca San Paolo non- déclarés3'40212'12610'3701'412984 Soldes comptes bancaires 1997: y c. CHF 55'000.- Cornèr Banca compte fermé courant 1997 Cornèr Banca : non- déclaré 107'80123'3361'02721'9927'440 Véhicules: Deux véhicules ont été achetés en 2000 et déclarés en valeur d'achat pour CHF 37'000.-. Il n'a a pas de véhicules privés déclarés avant cette date. 00037'00037'000 Total480'363932'3321'216'0611'399'3381'282'020 Dettes Crédit hypothécaire Safnern332'500387'500382'500377'500375'000 Crédit de construction/hypothèque Pierterlen0402'605673'250666'250661'000 Total (état selon déclarations fiscales)332'500790'1501'055'7501'043'7501'036'000 Fortune nette Fortune brute - dettes 147'863142'182160'311355'588246'020
36- Variation annuelle de la fortune nette-5'68118'129195'277-109'567 Variation totale de la fortune nette 1998 – 2000 207'725 L'expert a indiqué que la maison de Safnern (acquise en 1985) et le terrain à Saint-Domingue (acquis en 1996) avaient été financés avec des moyens acquis en dehors de la période sous expertise. A.R.________ a expliqué à l'expert qu'il avait un safe auprès de l'UBS dans lequel il déposait le produit de ses vols. Il a utilisé cet argent pour l'achat de titres à hauteur de 100'000 francs. Pour justifier son train de vie et l'augmentation de sa fortune nette, A.R.________ a déclaré à l'expert qu'une partie de son revenu provenant de son kiosque en gare de Bienne n'était pas déclarée dans sa comptabilité. Il a tenu ce kiosque jusqu'à mi-février 2001. Ainsi, la vente du " [...]" lui rapportait un montant estimé à 25'000 fr. par an. Les revenus déclarés de ce kiosque ont été de 53'768 fr. au total de 1997 à 2000, soit une moyenne annuelle de 13'400 fr. environ. Sans tenir compte de ce dernier aspect des choses, l'expert a relevé qu'il y avait une augmentation inexplicable de la fortune nette de 18'128 fr. en 1999. L'augmentation de la fortune nette pour l'année 2000, de 195'277 fr. ne peut pas non plus s'expliquer au regard d'une hausse de revenu de seulement 10'306 francs. Pour l'année 2001, l'expert a indiqué qu'il n'y avait pas eu d'évolution des avoirs en compte à fin février 2001, bien que des versements de monnaie aient été identifiés jusqu'en mars. De 1998 à 2001, 100'725 fr. 75 ont été versés en monnaie sur les comptes de A.R.. Selon l'expert, plus de la moitié proviendrait de l'argent volé, le reste pouvant provenir du kiosque. g) L'estimation des revenus et de la fortune d'O.R. a été représentée ainsi par l'expert, étant précisé qu'il n'y a pas de dettes déclarées : AnnéeRevenuFortune 1996CHF 36'713.-CHF 0.- 1997CHF 21'171.-CHF 0.- 1998CHF 37'917.-CHF 0.- 1999 et 2000N.D.N.D.
37- 2001CHF 33'868.-CHF 13'336.- L'expert a relevé que, selon les déclarations de son père, O.R.________ a travaillé pour celui-ci en 1997 et 1998. Par la suite, O.R.________ aurait eu sa propre entreprise de transports et effectuait des mandats alors qu'il était en incapacité à 100 %. L'expert a estimé que la situation financière déclarée était précaire, mais relève le manque d'informations (notamment pour 1999 et 2000). La situation personnelle d'O.R.________ (marié puis séparé, appartement jusqu'à mi-2000, deux enfants à charge, etc.) laisse supposer qu'il a eu recours à des sources financières supérieures à son revenu déclaré tout au long de la période sous revue. Toutefois, les éléments à disposition de l'expert ne lui permettent pas de conclure si l'intéressé a effectué des prélèvements dans les caissettes plus importants et sur une plus longue période que ce qu'il a avoué ou s'il a été soutenu financièrement par son père. Il y a eu des versements en monnaie sur son compte à hauteur de 5'825 fr. 90 entre 1997 et 2001. Il n'a pas été possible de déterminer si cet argent provenait des vols ou du kiosque précité. h) En conclusion, l'expert a souligné que les informations fournies concernant les revenus et la fortune des défendeurs avaient été difficiles à récolter et surtout à analyser. La présence de sources de revenus et de fortune non déclarées au fisc, que A.R.________ a révélées progressivement jusqu'en mars 2007, laissent un flou important quant à l'image exacte de la situation financière des défendeurs. L'exhaustivité de l'inventaire des situations financières des défendeurs ne peut donc pas être assurée. L'expert est d'avis que les revenus déclarés tant pour A.R.________ que pour O.R.________ ne suffisaient pas à assurer le train de vie des deux familles et que le produit des vols a non seulement servi à augmenter la fortune nette, mais également à financer les dépenses quotidiennes du père et de son fils.
38- 29.A.R.________ a payé, pour l'année 2001, 6'799 fr. 70 d'impôts cantonaux et communaux. Il a été taxé sur un revenu imposable de 37'600 fr. et une fortune imposable de 172'000 francs. 30.a) La demanderesse fait régulièrement contrôler son tirage par l'Institut [...] à Zurich. Annuellement, cet institut contrôle les chiffres de tirage de l'ensemble des quotidiens édités par la demanderesse. Sa procédure de contrôle permet d'établir le tirage contrôlé ainsi que le nombre d'exemplaires ayant réellement touché le lectorat. Le 23 octobre 2003, l'Institut [...] a fait parvenir à la demanderesse une attestation dont le contenu est le suivant : "Agissant en tant qu’experte des contrôles de tirage des journaux en Suisse, je certifie aujourd’hui que les montants dérobés par le voleur et calculés par Y.________ SA sont corrects, à savoir: AnnéeMontant volés en Fr.Période dans l’année 1999392'325.-du 1.1.99 au 31.12.99 2000627'787.-du 1.1.00 au 31.12.00 2001138'157.-du 1.1.01 au 4 mars 01 Total1'158'269.- Les vérifications faites personnellement le 22 octobre 2003 ont couvert l’étude des statistiques internes, des analyses de procédures de relevés des tirelires, et des pièces comptables de la société M.________ SA –M.________ SA – qui gère le flux d’argent de toutes les caissettes pour le compte d'Y.________ SA. La méthode de calcul des montants dérobés est par ailleurs totalement correcte, méthode qui consiste à appliquer rétroactivement (sur toute l’année 1999, toute l’année 2000 et pour les 9 premières semaines de l’année 2001) le taux de vol constaté de ces mêmes caissettes après l’arrestation du voleur. La différence ainsi calculée représente – sans contestation possible – le montant dérobé. Je constate par ailleurs une augmentation systématique et régulière du taux de vol des tournées concernées entre le début 1999 et le mois de mars 2001. Dès la semaine suivant l’arrestation du 4.3.01, et sur tout le reste de l’année 2001 (semaines 10 à 52), les encaisses ont immédiatement et régulièrement été supérieures aux 2 années précédentes, et ce de manière très significative."
39- Le même jour, soit le 23 octobre 2003, l'Institut [...] a fait parvenir à la demanderesse une facture de 1'398 fr. 80 relative à l'étude dont le contenu est reporté ci-dessus. b) L'agence P.________ Sàrl a facturé 9'114 fr. à la demanderesse, TVA incluse, pour la surveillance effectuée sur ses caissettes à journaux. c) L'avocat [...], à Neuchâtel, a adressé au Centre d'impression une note d'honoraires du 15 janvier 2002 d'un montant de 5'893 fr. 95. Les 29 janvier 2003 et 8 janvier 2004, il a envoyé deux notes supplémentaires à la demanderesse, de respectivement 11'476 fr. 50 et 9'825 francs. Il est admis par les parties que ces notes d'honoraires concernent les opérations de ce conseil dans le cadre du procès pénal et de la procédure de mainlevée bernoise. d) L'avocat Pierre-Yves Baumann a facturé à la demanderesse, les 29 octobre 2002 et 27 janvier 2004, les montants de 9'885 fr. 75 et de 4'688 fr. 70, pour la période du 29 août 2001 au 27 janvier 2004. Cela représente un total de 14'574 fr. 45. La demanderesse allègue que ces honoraires concernent des opérations antérieures à l'ouverture d'action, mais la seconde note contient un poste "rédaction procédure". 31.Le 20 août 2002, la demanderesse a adressé, par l'intermédiaire de son conseil Me Pierre-Yves Baumann, une réquisition de poursuite à l'encontre de A.R.________ à l'Office des poursuites de Büren an der Aare (BE) pour une créance de 1'100'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 1 er janvier 1997. Le même jour, la demanderesse, toujours par l'intermédiaire de son conseil, a adressé au même office une seconde réquisition de poursuite, cette fois à l'encontre d'O.R.________, pour une créance de 50'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 1 er janvier 1997.
40- Par prononcé du 26 mai 2003, le Président du Tribunal d'arrondissement III Aarberg – Büren – Erlach a rejeté la requête de mainlevée d'Y.________ SA contre A.R., consécutive à la notification à ce dernier d'une poursuite d'un montant de 200'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 1 er janvier 1997. Y. a été condamnée à payer au défendeur des dépens d'un montant de 2'500 fr., qui lui ont été versés en octobre 2004. Le 25 juillet 2003, le mandataire de la demanderesse a renouvelé les réquisitions de poursuite du 20 août 2002 à l'encontre des défendeurs auprès du même office bernois et pour les mêmes montants. Le 4 août 2003, l'Office des poursuites de Büren an der Aare a notifié aux défendeurs des commandements de payer correspondant aux réquisitions de poursuites présentées le 25 juillet précédent. 32.Par requête de conciliation du 17 septembre 2003, A.R.________ a ouvert action contre Y.________ SA devant le Gerichtskreis II Biel-Nidau. Il a conclu au paiement d'un montant supérieur à 30'000 fr., à raison du contrat de travail, plus intérêt moratoire dès échéance, avec suite de frais et dépens. Par décision du 5 décembre 2003, le président de ce tribunal a pris acte du fait que le requérant renonçait à la tenue de l'audience de conciliation et a rayé la cause du rôle. Dans le cadre de la procédure pénale bernoise, A.R.________ avait déjà opposé en compensation aux prétentions civiles de la demanderesse, ses propres créances fondées sur le contrat de travail. Par lettre du 30 août 2004, la demanderesse, par son conseil, a expressément autorisé A.R.________ à faire valoir ses prétentions fondées sur ses rapports de travail avec Centre d'Impression Y.________ SA, directement contre Y.________ SA, dans le cadre de la présente procédure.
41- A.R.________ a fait valoir la compensation pour la totalité de ses créances prétendues, soit 15'736 fr. 85 net et 255'845 fr. 90 brut. La demanderesse a quant à elle soulevé expressément l'exception de prescription à l'encontre de l'ensemble des prétentions des défendeurs et, à toutes fins utiles, a opposé la compensation. 33.Le contrat signé par la demanderesse et A.R.________ en 1999 prévoyait que ce dernier devait organiser lui-même son remplacement pour les vacances, de même qu'en cas d'incapacité. Il n'est pas établi depuis quand cette pratique était en vigueur. Les employés de la demanderesse ayant conclu un contrat de travail ont droit à un minimum de quatre semaines de vacances par an, ce qui représente, avec les jours fériés, 10,3 % du salaire annuel. A.R.________ revendique le droit à des vacances pour toute la période de 1991 à 2001, ce qui représenterait les montants bruts suivants : -1991fr.4406.95 -1992fr.5714.95 -1993fr.5290.70
1994fr.5021.35
1995fr.7461.50 -1996fr.8716.70
1997fr.9340.35 -1998fr.9226.50 -1999fr.9253.20 -2000fr.9459.80
2001fr.1525.20 Totalfr.75'417.20
42- 34.A.R.________ allègue également avoir été en incapacité de travail pour les périodes suivantes, en raison de graves problèmes de santé (déchirure accidentelle du ménisque gauche, trois opérations; perte de vision de l'œil droit en 1998; dorsalgies) : -100 % du 15 mars 1994 au 31 décembre 1994, -50 % du 1 er janvier 1995 au 12 septembre 1995, -25 % du 13 septembre 1995 au 21 avril 1996 (dès le 1 er
janvier 1996, 50 % pour les livraisons aux kiosques), -50 % du 22 avril 1996 au 25 août 1998, -100 % du 26 août 1998 au 23 février 2001. Le défendeur a produit un rapport médical du 23 février 2001 établi par l'institut médical MEDAS. Selon ce rapport, le défendeur aurait été en incapacité de travail totale, comme chauffeur, du 26 août 1998 au 23 février 2001 au moins (soit la date du rapport). Il est toutefois établi que le défendeur travaillait encore comme chauffeur à cette période. Ainsi, à compter du mois d'octobre 1999, il allait chercher lui-même les bacs à Neuchâtel. Ce rapport n'est dès lors pas probant, d'autant plus qu'il n'offre pas les garanties d'une expertise judiciaire contradictoire. Les périodes d'incapacité de travail alléguées par le défendeur ne peuvent en conséquence être retenues. On relèvera du reste que l'institut MEDAS considérait que le défendeur avait un statut d'indépendant. A.R.________ estime qu'il aurait eu droit, compte tenu du début de son activité salariée pour la demanderesse en mai 1991 et selon l'échelle bernoise, aux montants bruts suivants : -deux mois de salaire en 1994, soit fr. 8'125.00 -trois mois de salaire en 1995, soit fr. 36'221.00 -trois mois de salaire en 1996, soit fr. 21'157.00
trois mois de salaire en 1997, soit fr. 22'670.75 -trois mois de salaire en 1998, soit fr. 22'394.50 -trois mois de salaire en 1999, soit fr. 22'459.25 -quatre mois de salaire en 2000, soit fr. 30'614.30 -2,3 mois de salaire en 2001, soit fr. 16'786.90 TOTALfr. 180'428.70
43- La demanderesse a une assurance collective en cas de maladie pour ses employés au bénéfice d'un contrat de travail à durée indéterminée, ainsi que pour les collaborateurs extérieurs réguliers qui bénéficient d'un contrat de travail à durée indéterminée. A.R.________ a payé sa femme, son fils, sa belle-fille et diverses autres personnes, du moins en 1999 et en 2001. Pour l'année 1999, il a ainsi versé 60'484 fr. de salaires. L'intéressé fait valoir que lorsqu'il était en incapacité de travail à 50 %, il n'était payé qu'à 50 % et qu'il n'était plus payé du tout lorsqu'il était à 100 % incapable de travailler, puisqu'il devait rémunérer son remplaçant. 35.A.R.________ a parlé à un employé de la demanderesse de ses problèmes de vue, lui indiquant que son fils reprendrait les livraisons. Dans de tels cas, la demanderesse offre de reprendre le ramassage de l'intéressé. Dans le cas particulier, le défendeur a dit à son employeur de ne pas s'inquiéter et que les ramassages continueraient sans problème. Pour le surplus, il n'est pas établi que A.R.________ aurait annoncé une incapacité de travail à la demanderesse, respectivement au Centre d'impression, ni que l'un des deux aurait reçu un certificat médical de la part du défendeur. Ces derniers ont ainsi été dans l'incapacité totale de vérifier l'atteinte dont se prévaut aujourd'hui le défendeur. 36.A.R.________ a pris rendez-vous à une date indéterminée auprès de la Fondation de prévoyance d'Y.________. La personne qui l'y a reçu lui a établi une simulation en fonction de son année de naissance (1940), de son salaire cotisant (84'616 fr. 80) et d'un éventuel rachat de 100'000 francs. A l'époque, le règlement de la caisse de pension avait changé de sorte que des indépendants pouvaient s'y inscrire. L'employé de la Fondation a inscrit sur une feuille de papier le nom de l'Asile des aveugles à Lausanne, sans qu'aucun élément supplémentaire ne soit
44- établi quant aux circonstances entourant ce fait, et a rédigé un brouillon de lettre pour la caisse AVS du défendeur. 37.Par décision du 27 novembre 2001, l'Assurance invalidité fédérale (ci-après : AI) a alloué à A.R.________ une demi-rente d'invalidité avec effet au 1 er août 1999, ainsi qu'une rente complémentaire pour épouse, soit 1'157 fr. par mois au total. Cette décision mentionne une prétention du Centre d'impression sur l'arriéré (qui est de 30'763 fr.), à raison de 21'507 fr. pour la période du 1 er août 1999 au 28 février 2001. Le défendeur, qui fait valoir que ce montant devait lui revenir puisqu'il payait lui-même ses remplaçants en cas d'empêchement, soulève la compensation à hauteur dudit montant. Il est établi que le Centre d'impression a effectivement perçu cette somme. Par ailleurs, en avril 2001, le Centre d'impression a également reçu 378 fr. représentant deux indemnités journalières de 189 fr., pour un stage de réinsertion professionnelle effectué par le défendeur en décembre 2000. 38.Le dernier décompte de salaire reçu par A.R.________ est daté du 26 février 2001 (cf. n° 12 supra). Le défendeur allègue qu'il était toujours payé le mois suivant et que ce décompte de salaire concerne celui du mois de janvier 2001. La pièce produite par le défendeur à l'appui de cette allégation (pièce n° 113) n'est toutefois pas probante, car elle n'est ni signée ni datée et qu'il est impossible de déterminer de qui elle émane. En revanche, il ressort des pièces fournies par la demanderesse que les salaires des mois de janvier et de février ont été intégralement versés au défendeur. Le salaire du mois de mars 2001, avant la résiliation des rapports contractuels intervenue le 9 mars, n'a pas été versé au défendeur. Celui-ci requiert de ce chef paiement d'un montant de 3'021 fr. 95, en se basant sur le salaire et les frais payés en février 2001 (8/30 de 11'332 fr. 40).
45- 39.A.R.________ établissait des décomptes d'heures d'attente, qui résultaient du retard des camions livrant les journaux. Il fallait un retard d'une certaine durée pour que les livreurs puissent facturer ces heures. Il n'est pas établi, au vu des pièces produites, que ces décomptes lui étaient payés régulièrement, en sus des salaires et frais forfaitaires prévus contractuellement. Le dernier décompte d'heures établi par le défendeur le 5 mars 2001 fait état d'un montant de 1'382 fr. 50. 40.Par déclaration du 1 er juillet 2008, Centre d'Impression Y.________ SA a déclaré céder à la demanderesse l'intégralité des créances dont elle est ou serait titulaire à l'encontre des défendeurs du chef des vols de monnaie. 41.D’autres faits allégués, admis ou prouvés, mais sans incidence sur la solution du présent procès, ne sont pas reproduits ci-dessus. 42.Y.________ SA a ouvert action par demande du 12 février 2004 dans laquelle elle a pris les conclusions suivantes, avec suite de dépens : "Principalement I.La demande est admise. II. Les défendeurs A.R.________ et O.R.________ sont les débiteurs solidaires d'Y.________ SA, respectivement dans la mesure que Justice dira, de la somme de fr. 1'150'000.- (un million cent cinquante mille francs) avec intérêt à 5 % l'an dès le 1 er janvier 1997 et lui en doivent immédiat paiement. III. Les défendeurs A.R.________ et O.R.________ sont les débiteurs solidaires d'Y.________ SA, respectivement dans la mesure que Justice dira, de la somme de fr. 9'114.- (neuf mille cent quatorze francs) avec intérêt à 5 % l'an dès le 27 mars 2001 et lui en doivent immédiat paiement. IV. Les défendeurs A.R.________ et O.R.________ sont les débiteurs solidaires, respectivement dans la mesure que Justice dira, de la somme de fr. 41'769.90 (quarante et un mille sept cent soixante-neuf francs et 90 centimes) avec intérêt à 5 % l'an dès le 1 er janvier 1997 et lui en doivent immédiat paiement.
46- V. Les défendeurs A.R.________ et O.R.________ sont les débiteurs solidaires, respectivement dans la mesure que Justice dira, de la somme de fr. 1'398.80 (mille trois cent nonante-huit francs et 80 centimes) avec intérêt à 5 % l'an dès le 29 octobre 2003 et lui en doivent immédiat paiement. Subsidiairement au chiffre II ci-devant VI. A.R.________ est le débiteur de la société Y.________ SA et lui doit immédiat paiement de la somme de fr. 1'100'000.- (un million cent mille francs) avec intérêt à 5 % l'an dès le 1 er janvier 1997. VII. O.R.________ est le débiteur de la société Y.________ SA et lui doit immédiat paiement de la somme de fr. 50'000.- (cinquante mille francs) avec intérêt à 5 % l'an dès le 1 er janvier 1997." Dans leur réponse du 3 septembre 2004, O.R.________ a offert de payer à Y.________ la somme de 15'000 fr., pour solde de tout compte, selon modalités de paiement à définir. Dans cette même écriture, les défendeurs ont conclu, avec dépens, à ce qu'il plaise à la cour de céans : "I. Libérer A.R.________ des conclusions I à VII de la demande. II. Au bénéfice de son offre transactionnelle ci-dessus, libérer O.R.________ des conclusions I à VII de la demande. III. Reconventionnellement : Condamner Y.________ SA à payer à A.R.________ la somme de 75'000 (septante cinq mille) fr. brut, sous déduction des cotisations sociales. IV. Condamner Y.________ SA à verser les cotisations paritaires dues sur les montants compensés au profit de A.R.________ (vacances et jours fériés, salaire pour les périodes d'incapacité de travail, salaires impayés de février et mars 2001)." La demanderesse a conclu, dans sa réplique du 8 novembre 2005, au rejet des conclusions reconventionnelles du défendeur A.R.________.
47- E n d r o i t : I.a) La question de la légitimation active et passive doit être examinée d'office. Elle correspond à l'aspect subjectif du droit déduit en justice (SJ 1995 p. 212 c. 2; Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3ème éd., Lausanne 2002, n. 1 ad art. 62 CPC). Selon la jurisprudence, la qualité pour agir et la qualité pour défendre appartiennent aux conditions matérielles de la prétention litigieuse. Elles se déterminent selon le droit au fond et leur défaut conduit au rejet de l'action, qui intervient indépendamment de la réalisation des éléments objectifs de la prétention litigieuse. De même que la reconnaissance de la qualité pour défendre signifie seulement que le demandeur peut faire valoir sa prétention contre le défendeur, revêtir la qualité pour agir veut dire que le demandeur est en droit de faire valoir cette prétention. Autrement dit, la question de la qualité pour agir revient à savoir qui peut faire valoir une prétention en qualité de titulaire d'un droit, en son propre nom. En conséquence, la reconnaissance de la qualité pour agir ou pour défendre n'emporte pas décision sur l'existence de la prétention du demandeur, que ce soit quant au principe ou quant à la mesure dans laquelle il la fait valoir (ATF 125 III 82 c. 1a; ATF 114 II 345 c. 3a et les références citées, rés. in JT 1989 I 32, SJ 1989 p. 97). Ce n'est qu'à titre exceptionnel qu'une personne est habilitée à agir en justice en invoquant, en son propre nom, le droit d'autrui. En pareille hypothèse, il y a dissociation entre la légitimation active et la qualité pour agir, celle-ci étant attribuée à une personne qui n'est pas le titulaire du droit matériel allégué (SJ 1995 p. 212 c. 2; cf. aussi Hohl, Procédure civile, Tome I, nn. 433 ss, pp. 97 ss). b) La reprise privative de dette est un complexe de contrats par lequel le débiteur d'une dette est libéré de son obligation par
48- l'intervention du reprenant qui devient débiteur en son lieu et place, répondant ainsi de celle-ci envers le créancier. Régie par les art. 175 ss CO, elle suppose un accord entre les trois parties concernées, à savoir d'une part un contrat entre le débiteur et le reprenant (reprise de dette interne) et d'autre part un contrat conclu par celui-ci et le créancier (reprise de dette externe), dont le consentement est nécessaire par le fait que le débiteur primitif sera libéré (ATF 121 III 256 c. 3, rés. in JT 1996 I 187.2; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2ème éd., 1997, pp. 896 s.). La promesse de reprise par le reprenant peut avoir pour objet toute dette, qu'elle soit conditionnelle, prescrite, future, déterminée ou déterminable, voire même personnelle (Gauch/Schluep/ Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8 ème éd., 2003, n. 3799). La reprise de dette externe (art. 176 al. 1 CO) a pour effet de libérer l'ancien débiteur, le reprenant devenant le nouveau débiteur de la dette qui demeure la même (ATF 121 III 256 précité, rés. in JT 1996 I 187.2). En d'autres termes, c'est uniquement le sujet passif qui change, dans le cadre d'une seule et même obligation (principe de l'identité de la dette; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, op. cit., n. 3799; Probst, Commentaire romand, n. 11 ad art. 176 CO; Engel, op. cit., p. 897). c) Dans le cas présent, il est admis par les parties que la demanderesse était titulaire de l'intégralité de l'encaisse des produits de presse et journaux diffusés dans ses caissettes à journaux et que celle-ci est directement et exclusivement lésée dans son patrimoine par les agissements des défendeurs. Par ailleurs, Centre d'Impression Y.________ SA a déclaré céder à la demanderesse l'intégralité des créances dont elle est ou serait titulaire à l'encontre des défendeurs du chef des vols de monnaie. Y.________ SA a par conséquent bien la qualité pour agir en réparation contre les défendeurs, étant titulaire du droit qu'elle invoque. Le défendeur A.R.________ fait valoir diverses prétentions à l'encontre de la demanderesse, du chef des relations contractuelles qui les ont liés, mais également du chef des relations contractuelles qu'il a eues
49- avec Centre d'Impression Y.________ SA. Dans un courrier du 30 août 2004 de son conseil, la demanderesse a expressément autorisé le défendeur à faire valoir les prétentions fondées sur ses rapports de travail avec Centre d'Impression Y.________ SA, directement contre elle, dans le cadre de la présente procédure. Il s'agit d'une reprise de dette au sens de l'art. 176 CO. L'accord des trois parties a été donné, au moins tacitement, à cette façon de faire. La reprise de dette est toutefois conditionnelle, puisqu'elle n'implique pas reconnaissance de la dette en question. En définitive, la demanderesse a qualité pour défendre contre les prétentions formulées par le défendeur dans la présente procédure. II.a) L'art. 53 CO, qui est applicable à tout le droit privé, régit l'indépendance du juge civil envers le droit pénal, l'acquittement prononcé par le tribunal pénal et les décisions du juge pénal en général. Cette indépendance concerne les dispositions du droit pénal en matière d'imputabilité et l'acquittement lorsqu'il s'agit de juger de la culpabilité ou de l'innocence en droit civil (al. 1). L'indépendance concerne aussi l'appréciation du tribunal pénal en ce qui concerne la faute et la fixation du dommage (al. 2). La jurisprudence voit dans cette disposition une intervention du législateur fédéral dans le droit de procédure généralement réservé aux cantons mais une intervention limitée à la question de la faute et de l'appréciation du dommage. En ce qui concerne ces deux domaines il est exclu, dans l'intérêt du droit matériel fédéral, que le juge civil soit lié par un jugement pénal antérieur. Dans d'autres domaines, les cantons sont libres de prévoir que le juge civil est lié par un jugement pénal, notamment en ce qui concerne la constatation d'un acte en tant que tel et son illicéité (TF 4C.400/2006 du 9 mars 2007, c. 4.1 et les références citées). Rien de tel n'existe toutefois en procédure vaudoise. b) Le Tribunal d'arrondissement II de Bienne-Nidau a jugé pénalement les faits fondant la présente procédure le 22 août 2002. Il a ainsi condamné les défendeurs pour vol, à dix-sept mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, respectivement à cinq
50- mois d'emprisonnement. Il a retenu les déclarations des défendeurs selon lesquelles ils avaient dérobé 200'000 fr., respectivement 15'000 francs. Il a renvoyé les parties au juge civil pour que celui-ci statue sur les conclusions civiles de la demanderesse. Selon la jurisprudence précitée, le juge civil n'est pas lié par les constatations du juge pénal, en particulier en ce qui concerne l'appréciation du dommage. L'instruction de cette question a été beaucoup plus complète dans la présente procédure, où une expertise a été réalisée, que dans la procédure pénale de 2002. Cette expertise a porté principalement sur l'étendue du préjudice de la demanderesse. L'expert a examiné les calculs de la demanderesse et les a confirmés. Il n'y a pas lieu, de manière générale, d'écarter cette expertise, qui a été faite de manière impartiale et complète. D'ailleurs, aucune des deux parties n'a demandé de complément d'expertise ou de seconde expertise. Cependant, sur certains points du calcul, qui seront examinés ci-après, il y a lieu de s'en écarter. Il ressort notamment de cette expertise que l'arrestation des défendeurs ne s'est pas ébruitée, de sorte qu'il n'y a pas lieu de reprendre l'hypothèse retenue par le juge pénal d'après laquelle il aurait pu y avoir d'autres voleurs qui auraient cessé leur activité délictueuse en apprenant cette arrestation et influé ainsi sur les taux de vols constatés. Il en est de même de l'argument selon lequel la demanderesse ne saurait faire supporter aux défendeurs le fait qu'il est facile de voler des journaux – mais non de la monnaie – dans ses caissettes. Cela n'enlève rien à l'illicéité du comportement des défendeurs, qui ont commis une faute grave en pillant intentionnellement et de manière répétée sur une longue période, les caissettes à journaux de la demanderesse. Par ailleurs, le vol de journaux n'a pas d'influence sur les calculs de la demanderesse, ces vols étant compris dans le taux "ordinaire" de la période témoin, qui n'est pas imputé aux défendeurs. Pour le surplus, la question de la quotité des vols réalisés par les défendeurs sera examinée ci-après (cf. infra V).
51- III.a) En vertu de l'art. 41 al. 1 CO, celui qui cause, d’une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer. Ainsi, en matière délictuelle, la responsabilité civile présuppose le cumul de quatre conditions : un acte illicite, une faute, un préjudice et un rapport de causalité entre la faute et le préjudice (Werro, Commentaire romand, n. 7 ad art. 41 CO; Engel, op. cit., pp. 447 ss). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un acte est illicite s'il enfreint un devoir légal général en portant atteinte soit à un droit absolu du lésé (illicéité de résultat, Erfolgsunrecht), soit à son patrimoine; dans ce dernier cas, la norme violée doit avoir pour but de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé (illicéité du comportement, Verhaltensunrecht - ATF 132 III 122 c. 4.1, rés. in JT 2006 I 258, SJ 2006 p. 181; SJ 2000 p. 549; Misteli, La responsabilité pour le dommage purement économique, thèse Lausanne 1999, p. 79). Tombent dans la catégorie des droits absolument protégés la vie, l'intégrité corporelle, les droits réels, ceux de la propriété intellectuelle et de la personnalité; lorsqu'ils sont lésés, la nature du préjudice subi induit le caractère illicite de l'atteinte (Werro, Commentaire romand, n. 55 ad art. 41 CO; Misteli, op. cit., pp. 75 s.; Nicod, Le concept de l'illicéité civile à la lumière des doctrines françaises et suisses, thèse Lausanne 1988, p. 117). Les actes illicites se réalisent par commission ou par omission. Par commission, ils consistent en un acte positif, ils violent donc une interdiction. Par omission, ils consistent dans une abstention, ils violent donc un commandement; ils présupposent un devoir universel d'agir. A défaut d'une disposition expresse, il n'est en général pas de devoir d'agir. En dehors de ces règles, nul n'a en principe le devoir de préserver autrui d'un dommage (Engel, op. cit., p. 453). b) La responsabilité contractuelle suppose la réalisation des quatre conditions suivantes (art. 97 CO) : la violation du contrat (une
52- inexécution ou une exécution imparfaite de l'obligation), une faute du débiteur, un dommage et un rapport de causalité entre l'inexécution ou l'exécution imparfaite de l'obligation et le dommage. A l'exception de la faute qui est présumée, le fardeau de la preuve des trois autres conditions incombe au créancier (Tercier, Le droit des obligations, 3 e éd., 2004, nn. 1098 ss). La simple violation d'une obligation contractuelle ne constitue pas un acte illicite, mais le devient si, en violant le contrat, l'auteur enfreint en même temps une défense de nuire, en particulier lorsque le contrat a aussi pour objet la sauvegarde d'un bien de la personnalité (SJ 1993 p. 351 c. 1a et les références citées). Moyennant une répartition différente de la preuve, la faute est une condition commune à l'art. 41 al. 1 CO et à l'art. 97 al. 1 CO. Cette identité de principe ne doit cependant pas estomper une différence importante de fondement : la responsabilité délictuelle procède de la violation d'un devoir général, dû par tous et chacun au titulaire du bien protégé, alors que la responsabilité de l'art. 97 al. 1 CO résulte de la violation d'une obligation, devoir relatif qui oblige un débiteur particulier envers un créancier particulier (Thévenoz, Commentaire romand, n. 51 ad art. 97 CO; ATF 126 III 113, JT 2001 I 90). c) Dans le cas présent, il est établi et d'ailleurs admis par les défendeurs, qu'ils ont dérobé de la monnaie dans les caissettes à journaux de la demanderesse, ce qui constitue un acte illicite et une infraction pénale. Il n'y avait aucun rapport contractuel entre le défendeur O.R.________ et la demanderesse, de sorte que la responsabilité de celui-ci n'est que délictuelle. En revanche, le défendeur A.R.________ et la demanderesse étaient liés par un contrat. Le premier a non seulement violé ses
53- obligations contractuelles en portant volontairement atteinte au patrimoine de la seconde, engageant ainsi sa responsabilité contractuelle, mais a également commis un acte illicite, fondant ainsi sa responsabilité délictuelle. La distinction n'a que peu d'impact en l'espèce. En effet, la notion de violation du contrat correspond, en responsabilité délictuelle, à la notion d'illicéité et les autres conditions sont identiques quelle que soit la responsabilité, de sorte que ces notions seront traitées simultanément. IV.a) D'une manière générale, il faut distinguer l'élément objectif de la faute de son élément subjectif. La faute objective consiste dans le manquement à la diligence qu'on pouvait raisonnablement attendre de l'auteur dans les circonstances de temps et de lieu où il a causé le dommage (Werro, Commentaire romand, n. 90 ad art. 41 CO). La faute subjective consiste dans le fait, pour l'auteur, de ne pas mettre en œuvre sa capacité de compréhension et sa volonté pour obéir à la norme de comportement applicable, que ce soit intentionnellement ou par négligence. Ainsi, la faute subjective justifie l'imputabilité de la faute objective à l'auteur de cette dernière. Cette imputation n'est cependant possible que si l'auteur est capable de discernement, la capacité de discernement étant présumée (art. 16 CC - Werro, Commentaire romand, nn. 92 ss ad 41 CO). La notion de faute utilisée dans la responsabilité contractuelle est la même qu'en responsabilité extracontractuelle (Engel, op. cit., p. 712). Dans le cadre des art. 97 ss CO, la faute se réfère non à un devoir universel, mais à un devoir singulier, qui exprime l'obligation assumée par le débiteur à l'égard du créancier. La diligence due s'apprécie selon le contenu de l'obligation assumée. Le débiteur doit se comporter comme tout débiteur soigneux et diligent, entrant dans la même catégorie
54- professionnelle, technique ou sociale, se comporterait en semblable occurrence. Ainsi, le créancier est en droit d'attendre du débiteur une prestation en rapport avec les qualifications, titres ou grades dont celui-ci se prévaut (Engel, op. cit., pp. 704-705 et 712-713). En matière de responsabilité contractuelle, le débiteur répond de toute faute, peu importe qu'elle soit intentionnelle ou non, grave ou légère (art. 99 CO). b) En l'espèce, la faute des défendeurs n'est pas contestée. Ces derniers ont en effet commis des vols de manière répétée et volontaire. De plus, de par son comportement, le défendeur A.R.________ a violé les obligations contractuelles qu'il avait envers la demanderesse. Cette condition est donc pleinement réalisée, tant en responsabilité délictuelle que contractuelle. V.a) Il ne peut y avoir obligation de réparer pour l'auteur de l'acte illicite que s'il a causé un préjudice à la victime. La victime doit avoir subi contre sa volonté une diminution de son patrimoine (dommage matériel ou immatériel) ou de son bien-être (tort moral) ou une atteinte à son intégrité corporelle (dommage corporel - Deschenaux/Tercier, La responsabilité civile, 2 ème éd., pp. 45 ss; Werro, La responsabilité civile, 2005, nn. 39 ss). Lorsque le montant exact du dommage ne peut être établi, l'art. 42 al. 2 CO facilite la charge de la preuve, dans la mesure où il permet au juge de le déterminer équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Celle-ci n'est cependant pas dispensée d'alléguer et de prouver, dans la mesure où cela est possible et exigible, toutes les circonstances qui plaident en faveur de la survenance d'un dommage, permettant et facilitant ainsi son évaluation. Le but de l'art. 42 al. 2 CO n'est pas de venir au secours de la partie qui
55- omet d'apporter des preuves ou qui fait obstacle à leur administration (ATF 133 III 462 c. 4.4.2, rés. in JT 2009 I 47; ATF 131 III 360 c. 5.1, rés. in JT 2005 I 502; SJ 2005 I 329 c. 3.2.1; ATF 122 III 219 c. 3a, JT 1997 I 246 et les références citées). En tant qu'elle consacre, pour celui qui réclame des dommages-intérêts, une exception au principe du fardeau plein et entier de la preuve (art. 8 CC et 42 al. 1er CO), l'art. 42 al. 2 CO doit s'interpréter de manière restrictive. Il appartient dès lors à la partie demanderesse d'alléguer avec précision – et au besoin de prouver – tous les éléments de fait nécessaires pour mettre en œuvre les critères d'appréciation de l'art. 42 al. 2 CO (Werro, La responsabilité civile, nn. 961 et 964 et les références citées). Ces principes s'appliquent non seulement au montant du dommage, mais aussi à son existence, le préjudice devant être tenu pour établi lorsque les indices fournis par le dossier permettent, en considération du cours ordinaire des choses, de conclure à son existence (ATF 81 II 50 c. 5, rés. in JT 1956 I 540, SJ 1956 p. 177). b) En l'espèce, il n'est pas possible d'exiger de la demanderesse une preuve stricte de la quotité des vols qu'elle a subi du fait des défendeurs. Une telle preuve serait d'ailleurs impossible, du fait de la nature des vols qui portaient sur de la monnaie et qui se sont étendus sur plusieurs années. Il serait rigoureusement impossible d'établir, par exemple, que les défendeurs auraient dérobé 42 fr. dans telle caissette le 8 juin 1999, 52 fr. dans telle autre le jour suivant... L'art. 42 al. 2 CO est ainsi applicable. La demanderesse a par ailleurs allégué et prouvé les faits permettant d'établir l'existence du dommage et de l'estimer autant que possible. L'expert a admis que la méthode de calcul de la demanderesse pour établir le montant dérobé était correcte. Il s'agit de comparer le taux de vol pendant la période d'activité des défendeurs et le taux de vol pendant les quinze semaines qui ont suivi l'arrestation, qui constitue la période témoin. Ce dernier taux de vol est facilement déterminable, puisqu'il suffit de connaître le nombre de journaux distribués et les montants encaissés. L'expert a admis que les taux de vol pouvaient être influencés par des malversations de différents acteurs, notamment le vol
56- de journaux par le public. Toutefois, il a estimé qu'au vu de l'évolution des taux de vols des tournées examinées pour les périodes avant et après l'arrestation, la hausse de ces taux pour la période considérée était due avec une très forte probabilité aux agissements des seuls défendeurs. Le degré de preuve apporté par la demanderesse est suffisant, la preuve stricte étant impossible dans le cas présent. C'est donc en se basant sur l'augmentation des taux de vol par rapport à la période témoin que le dommage de la demanderesse peut être établi. La seule question litigieuse est celle de connaître la quotité de ce dommage, l'existence même de celui-ci étant prouvée et d'ailleurs non contestée. c) De leur propre aveu, les défendeurs ont commencé par dérober de l'argent des tournées de Bienne et de Tavannes, dont A.R.________ était responsable. Celui-ci a également admis devant le juge pénal avoir prélevé, dans un deuxième temps, de l'argent des bacs provenant de Neuchâtel, qu'il allait chercher à partir du mois d'octobre 1999 et pour lesquels il avait fait confectionner une clé. La demanderesse allègue que A.R.________ était également responsable des tournées du Jura bernois, ainsi que d'une partie du Jura. Elle n'a toutefois pas réussi à l'établir, de sorte que ces tournées ne peuvent être retenues. L'expertise mentionne certes que A.R.________ était responsable également de la tournée n° 118 (St-Imier), mais les pièces sur lesquelles elle se fonde n'en font pas la preuve. Le défendeur était ainsi responsable des tournées de Bienne et de Tavannes, soit des tournées n os 127 et 117. Dès le mois d'octobre 1999, soit à partir du moment où il a fait faire une copie de la clé lui permettant d'ouvrir les bacs, le défendeur a également eu accès aux recettes des tournées déposées à Neuchâtel, qu'il allait chercher pour les ramener chez lui. Il ressort de l'expertise que cela représente les tournées du Val-de-Ruz (101), du Val-de-Travers (103), de Marin (105), du Locle (108), de La Chaux-de-Fonds (109), d'Entre-Deux-Lacs (110), du Littoral (113) et de Neuchâtel périphérie (114). Ces faits peuvent être retenus
57- conformément à l'art. 4 al. 2 CPC, bien qu'il n'aient pas été allégués par la demanderesse. En revanche, les chiffres concernant la tournée de St-Imier (n°
58- dommage subi par la demanderesse du fait des défendeurs sur les tournées de Bienne et de Tavannes. Quant aux recettes des tournées centralisées à Neuchâtel, les défendeurs y ont eu accès à partir du mois d'octobre 1999, jusqu'au jour de leur arrestation, soit le 8 mars 2001. e) La demanderesse a produit un tableau récapitulatif des montants dérobés, montrant l'évolution des taux de vols pendant la période examinée (soit de 1997 à l'arrestation des défendeurs le 8 mars 2001), calculé selon un volume égal de vente (tableaux reproduits en pages 29 et 30 du présent jugement). Ces tableaux ont été approuvés par l'expert. Il en résulte un total de 1'177'083 fr., dont 5'357 fr. pour 1997, dont l'expert n'a pas tenu compte, retenant 1'171'725 fr. [recte : 1'171'726 fr.]. Or, ces tableaux présentent certains chiffres négatifs, correspondant à un taux de vol pendant la période examinée inférieur à celui de la période témoin. Ces montants ont été pris en compte par la demanderesse dans sa procédure, puisqu'elle a allégué qu'elle avait subi des pertes négatives (sic) leur correspondant. Or, si le taux de vol alors que les défendeurs étaient actifs est inférieur au taux de vol "normal", cela signifie que les défendeurs ne peuvent pas être tenus pour responsables d'une augmentation des vols ordinaires. Au contraire, par rapport à la moyenne supposée, la demanderesse a encaissé l'équivalent de ces montants négatifs en plus, puisque ces chiffres démontrent une diminution des vols. Déduire ces totaux négatifs des sommes d'argent dérobées par les défendeurs reviendrait à leur faire profiter du fait que la demanderesse a encaissé plus d'argent, alors qu'ils n'en sont aucunement responsables. Il n'est donc pas possible de tenir compte de ces montants. Par conséquent, il faut en faire abstraction dans les calculs permettant de déterminer le préjudice de la demanderesse.
59- Le total des montants négatifs est de 314'417 fr. (toutes années et tournées confondues), dont 188'577 fr. pour 1997 uniquement. Ce dernier montant ne concerne toutefois pas les tournées de Bienne et de Tavannes, dont il est question ci-après. f) En ce qui concerne les tournées de Bienne et de Tavannes, entre 1997 et la neuvième semaine de 2001, les montants suivants peuvent donc être retenus (cf. tableaux reproduits en pages 28 et 29 du présent jugement). Comme mentionné ci-dessus, il n'y a aucun chiffre négatif concernant ces deux tournées. 1997199819992000 2001 (9 semaines) Tavannes22'74215'29135'55468'02215'641 Bienne3'98612'45118'91238'0276'550 Total annuel26'72827'74254'466106'04922'191 Total général 237'176 Le montant de 237'176 fr. représente le préjudice subi par la demanderesse pour les tournées de Bienne et de Tavannes et doit être imputé entièrement aux défendeurs. g) Pour les tournées centralisées à Neuchâtel, les tableaux récapitulatifs (pages 28 et 29 du présent jugement) laissent apparaître plusieurs montants négatifs, dont il convient de faire abstraction. Ces valeurs négatives sont relativement fréquentes pour 1997 et 1998, plus rares en 1999 et totalement inexistantes en 2000 et 2001. Cela renforce la thèse selon laquelle les défendeurs ont commencé à prélever de l'argent sur ces tournées à compter de l'année 1999. Le montant de leurs vols est allé en s'amplifiant, probablement parce qu'ils se sont rendus compte de la facilité de leur activité coupable et ont augmenté leurs prélèvements au fur et à mesure qu'ils prenaient confiance.
60- Pour l'année 1999, seul le quart des montants admis par l'expert peut être retenu, puisque les défendeurs n'ont débuté leur activité délictueuse qu'au mois d'octobre, soit pour les trois derniers mois de l'année. Les montants suivants doivent ainsi être retenus pour les tournées centralisées à Neuchâtel, les totaux négatifs n'étant pas pris en compte et l'année 1999 ne valant que pour un quart. 199920002001 (9 semaines) Val-de-Ruz26'64997'30116'611 Val-de-Travers8'73055'43210'053 Marin7'87423'1337'834 Le Locle018'3934'965 Chaux-de-Fonds058'09015'003 Entre-Deux-Lacs2'21813'5252'794 Littoral4'08051'02315'038 Neuchâtel7'50244'42314'122 Total annuel57'053361'32086'420 Total général504'793 Le montant de 504'793 fr. représente ainsi le préjudice de la demanderesse pour les tournées centralisées à Neuchâtel et doit être entièrement imputé aux défendeurs. h) La quotité de ces montants, certes nettement supérieure aux sommes admises par les défendeurs, est corroborée par d'autres éléments. Il ressort des déclarations du défendeur A.R.________ qu'il n'a que rarement versé l'argent sur un compte. Il utilisait cet argent pour l'entretien de sa famille et de celle de son fils. Il a admis qu'il avait un "safe" dans lequel il entreposait l'argent volé. Il n'y a donc aucune trace d'une bonne partie du butin. L'évolution de la fortune de A.R.________
61- montre des augmentations inexpliquées par ses revenus déclarés, de sorte que l'expert en a conclu qu'il avait "épargné" une partie du fruit de ses vols. De même, l'état des revenus et de la fortune d'O.R.________ laisse présumer qu'il a eu recours à des ressources financières supplémentaires pour assurer son train de vie. VI.a) La causalité naturelle est un lien tel que sans le premier événement, le second ne se serait pas produit (Werro, Commentaire romand, n. 33 ad art. 41 CO; Brehm, Commentaire bernois, nn. 105 ss ad art. 41 CO). Selon la jurisprudence, il n'existe de causalité naturelle entre l'omission reprochée et le résultat que si l'on doit admettre avec certitude ou avec une conviction confinant à la certitude que ce résultat ne se serait pas produit en l'absence de l'omission (ATF 101 IV 149, JT 1978 IV 100). Il y a causalité adéquate lorsque le comportement incriminé était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (ATF 129 II 312 c. 3.3, rés. in JT 2006 IV 35; ATF 123 III 110 c. 3a). b) En l'espèce, la dernière condition de la responsabilité des défendeurs est réalisée, puisque leur comportement est en lien direct avec le dommage subi par la demanderesse. Le fait de voler de l'argent dans les caissettes à journaux est en effet à l'origine de la perte subie par la demanderesse. Le vol de journaux par d'autres personnes n'est pas de nature à rompre ce lien de causalité, puisque les défendeurs n'ont été rendu responsables que de l'augmentation du taux de vol par rapport à une période témoin, qui englobe déjà les vols de journaux. Comme on l'a vu, le niveau des vols de journaux durant cette période témoin est comparable à celui des périodes précédant l'activité des défendeurs.
62- Toutes les conditions de la responsabilité des défendeurs sont donc remplies, qu'il s'agisse de leur responsabilité délictuelle ou de la responsabilité contractuelle de A.R.________. VII.a) Le dommage comprend l'intérêt, dit compensatoire, du capital alloué à titre d'indemnité. L'intérêt est dû par celui qui est tenu de réparer le dommage causé à autrui, à partir du moment où ce préjudice est intervenu (Werro, La responsabilité civile, op. cit., n. 937, pp. 238 s.; Tercier, op. cit., n. 1012). Les intérêts compensatoires ont pour but de placer l'ayant droit dans la situation qui aurait été la sienne si sa créance avait été honorée au jour de l'acte illicite ou de la survenance de ses conséquences économiques. A la différence des intérêts moratoires, ils ne supposent ni interpellation du créancier, ni demeure du débiteur, même s'ils poursuivent le même but. Ils doivent compenser le préjudice résultant de l'immobilisation de son capital (ATF 131 III 12 c. 9.1, JT 2005 I 488; Marchand, Intérêts et conversion dans l'action en paiement, in Quelques actions en paiement, François Bohnet éd., pp. 69 ss, p. 73). Le taux de l'intérêt correspond à la valeur de la perte que subit le patrimoine de la victime, soit en pratique 5 % (art. 73 al. 1er CO - Tercier, op. cit., n. 1012, p. 201). Pour le dommage périodique, il se justifie, pour des raisons pratiques, de retenir une échéance moyenne, dans la mesure où le dommage reste constant, ou de fixer l'échéance en fonction de l'évaluation du dommage (ATF 131 III 12 c. 9.5, JT 2005 I 488). b) En l'espèce, les vols commis par les défendeurs s'étant étalés sur plusieurs années, il convient de prendre une échéance moyenne pour déterminer le départ des intérêts compensatoires. Le dommage de 237'176 fr. représente les montants dérobés sur les tournées de Bienne et de Tavannes, entre le 1 er janvier 1997 et le 8
63- mars 2001. L'échéance moyenne de cette période est ainsi le 1 er février
Le dommage de 504'793 fr. représente l'argent prélevé sur les tournées centralisées à Neuchâtel, entre le 1 er octobre 1999 et le 8 mars 2001. L'échéance moyenne de cette période est ainsi le 15 juin 2000. L'intérêt, au taux de 5 %, doit être alloué à compter de ces dates. VIII.a) En principe, le responsable doit réparer le dommage direct comme le dommage indirect, pour autant toutefois que ce dernier soit encore en relation de causalité avec l'événement dommageable. Le dommage direct est celui qui découle directement de l'atteinte alors que le dommage indirect est celui qui intervient à la suite d'une première atteinte, mais en raison d'une cause nouvelle qui ne se serait pas produite sans la première (Werro, Commentaire romand, n. 14 ad art. 42 CO). En droit de la responsabilité civile, les frais engagés par la victime pour la consultation d'un avocat avant l'ouverture du procès civil, lorsque cette démarche était nécessaire et adéquate, peuvent constituer un élément du dommage, pour autant que ces frais n'aient pas été inclus dans les dépens. Il en va de même pour les frais engagés dans une autre procédure, comme une procédure pénale par exemple. Si cette procédure permet d'obtenir des dépens, même tarifés, il n'est alors plus possible de faire valoir une prétention en remboursement des frais de défense par une action ultérieure en responsabilité civile (ATF 133 II 361 et les références citées). Toutefois, le sort des frais d'avocat résultant du procès civil est exhaustivement réglé par la législation de procédure applicable (Brehm, La réparation du dommage corporel en responsabilité civile, 2002, n. 443) et ne constitue par conséquent pas un poste du dommage.
64- b) La demanderesse demande le remboursement des frais qu'elle a eu subséquemment à son dommage. b 1 ) Ainsi, l'Institut [...] lui a fait parvenir une facture de 1'398 fr. 80, concernant une expertise effectuée sur le montant dérobé par les défendeurs. L'agence P.________ Sàrl a facturé à la demanderesse la somme de 9'114 fr. pour la surveillance effectuée sur les caissettes à journaux. En relation directe avec l'établissement du dommage qu'elle a subi, ces deux montants doivent être remboursés à la demanderesse. b 2 ) La demanderesse demande encore remboursement des frais d'intervention de l'avocat [...], qui se sont montés à 27'195 fr. 45 (5'893 fr. 95 + 11'476 fr. 50 + 9'825 fr.). Il est admis par les parties que ces honoraires concernent la procédure pénale et la procédure de mainlevée bernoise. Conformément à la jurisprudence (ATF 133 II 361), le remboursement des honoraires de Me [...] concernant la procédure pénale ne peut pas être accordé à la demanderesse. En effet, les défendeurs ont déjà été condamnés au versement de dépens pénaux, dans le jugement du 22 août 2002. Les procédures de mainlevées qui ont été alléguées et prouvées dans le cadre de la présente procédure mentionnent Me Pierre- Yves Baumann comme mandataire de la demanderesse. Toutefois, les parties ont admis que les honoraires de Me [...] concernaient une procédure de mainlevée bernoise, ainsi que la procédure pénale. Au vu des allégués des parties, ainsi que des pièces produites, il n'est pas possible de déterminer quelle proportion des honoraires de Me [...] concerne la procédure de mainlevée, de sorte qu'il n'est pas possible, même en équité, d'allouer quelque montant que ce soit à la demanderesse de ce fait.
65- En conséquence, les honoraires de Me [...] ne peuvent être remboursés à la demanderesse. b 3 ) Finalement, la demanderesse demande encore le remboursement des honoraires versés à Me Pierre-Yves Baumann, pour les opérations ayant eu lieu avant la présente procédure. Ce dernier a facturé des honoraires ascendant à 14'574 fr. 45, pour la période du 29 août 2001 au 27 janvier 2004. La demande a été déposée le 12 février 2004, soit peu de temps après. Sa seconde note comporte un poste "rédaction procédure". Il apparaît toutefois, vu le montant modeste de cette note d'honoraires (4'688 fr. 70), que la demande n'était qu'à peine commencée au 27 janvier 2004. Il convient dès lors de réduire quelque peu la note d'honoraires de Me Pierre-Yves Baumann. En effet, la rédaction des écritures de la présente procédure fait partie des dépens alloués dans ce jugement. Pour ce poste, 12'000 fr. doivent ainsi être alloués à la demanderesse. En définitive, c'est un montant de 22'512 fr. 80 (1'398 fr. 80 + 9'114 fr. + 12'000 fr.) qui doit être alloué à la demanderesse. Ce montant porte intérêt dès le 14 février 2004, lendemain de la réception de la demande par les conseils d'alors des défendeurs. IX.a) La théorie générale de la pluralité de responsables consacrée par le Tribunal fédéral distingue deux formes de concours d'actions : la solidarité parfaite et la solidarité imparfaite (ATF 115 II 42 c.1b, JT 1989 I 531; ATF 104 II 225 c. 4, JT 1979 I 546, rés. in SJ 1979 p. 642; Werro, Commentaire romand, n. 7 ad Introduction aux articles 50-51 CO). Lorsque plusieurs ont causé ensemble un dommage, ils sont tenus solidairement de le réparer, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre l'instigateur, l'auteur principal et le complice (art. 50 al. 1 CO).
66- La solidarité parfaite n'existe que lorsqu'une disposition légale ou un contrat la prévoit. Le régime prévu aux art. 143 ss CO lui est applicable. L'art. 50 CO institue une telle solidarité en cas de dommage résultant d'une faute commune (Werro, Commentaire romand, n. 7 ad Introduction aux articles 50-51 CO; Schnyder, Commentaire bâlois, n. 1 ad art. 50 CO; Corboz, La distinction entre solidarité parfaite et solidarité imparfaite, thèse Genève 1974, p. 57). b) A.R.________ et O.R.________ ont toujours prétendu avoir agi chacun de leur côté, sans savoir que l'autre prélevait également de l'argent dans les caissettes à journaux. Toutefois, il est établi que le père et le fils avaient le même mode opératoire, chacun ayant en sa possession une clé lui permettant d'ouvrir les bacs, respectivement les tirelires, de la demanderesse. Par ailleurs, les bacs étaient centralisés chez le défendeur A.R.________ où ils étaient récupérés par la société I.________ SA. Finalement, les deux familles ont bénéficié de l'argent volé à la demanderesse. Dans ces circonstances, il apparaît certain que les défendeurs ont agi de concert. Dans les deux cas, leurs agissements constituent un acte illicite. L'art. 50 CO leur est dès lors applicable et ils doivent être reconnus débiteurs solidaires du tout. X.a) Le défendeur A.R.________ fait valoir à l'encontre de la demanderesse des prétentions qui découleraient du contrat de travail qui aurait lié les parties. Il demande ainsi principalement des indemnités de vacances, d'incapacité de travail et, pour une petite partie, un solde de salaire et de frais (heures d'attente). Pour interpréter un contrat, le juge doit tout d'abord s'efforcer de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir,
67- soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Si le juge y parvient, il tranche une question de fait (ATF 129 III 664 c. 3.1, JT 2004 I 60). La volonté contractuelle commune peut ressortir de l'ensemble des circonstances qui ont conduit à la conclusion du contrat, tels les négociations, la correspondance ou toute autre manifestation de volonté (Winiger, Commentaire romand, n. 16 ad art. 18 CO). Des circonstances postérieures à la conclusion du contrat peuvent permettre de tirer des conclusions au sujet de la volonté réelle des parties (ATF 132 III 626 c. 3.1, JT 2007 I 423). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge doit interpréter les comportements et les déclarations selon le principe de la confiance; cette interprétation relève du droit (ATF 129 III 664 c. 3.1, JT 2004 I 60). Selon le principe de la confiance, il convient de rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances. Ce principe permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 130 III 417 c. 3.2, rés. in JT 2004 I 268, SJ 2004 I 533). Le sens d'un texte, apparemment clair, n'est pas forcément déterminant, de sorte que l'interprétation purement littérale est prohibée (art. 18 al. 1 CO). Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu. Il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressés lorsqu'il n'y a aucune raison sérieuse de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (SJ 2005 I 417; ATF 130 III 417 c. 3.2, rés. in JT 2004 I 268, SJ 2004 I 533). b) Par le contrat individuel de travail, le travailleur s'engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l'employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d'après le temps ou le travail
68- fourni (salaire aux pièces ou à la tâche – art. 319 al. 1 CO). Est aussi réputé contrat individuel de travail le contrat par lequel le travailleur s'engage à travailler régulièrement au service de l'employeur par heures, demi-journées ou journées (travail à temps partiel – art. 319 al. 2 CO). Le voiturier est celui qui se charge d'effectuer le transport des choses moyennant salaire (art. 440 al. 1 CO). Les règles du mandat sont applicables au contrat de transport, sauf les dérogations résultant du présent titre (art. 440 al. 2 CO). Les éléments caractéristiques du contrat de travail sont les suivants : a) La prestation de travail ou de services : (...) Il s'agit de la prestation personnelle du travailleur, quelle que soit sa nature, pour autant qu'elle respecte les principes généraux du droit (art. 27 ss CC, art. 19 et 20 CO). b) Le rapport de subordination juridique : Le rapport de subordination signifie que l'activité est déployée par le travailleur de manière dépendante, sous la direction et selon les instructions de l'employeur. Il place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle personnel, organisationnel et temporel. Ce critère est décisif lorsqu'il s'agit de qualifier et de délimiter le contrat de travail par rapport à d'autres contrats envisagés. (...) c) La rémunération : Pour qu'il y ait contrat de travail, il faut que l'employeur s'engage à payer un salaire (art. 319 al. 1 et 322 al. 1 CO). Toutefois, la détermination du montant du salaire n'est pas un élément essentiel à la conclusion du contrat. (...) d) L'élément de durée : L'élément de durée est essentiel; il réside dans le temps pour lequel le contrat est conclu : le travailleur promet ses services à autrui pour une durée déterminée ou indéterminée (Wyler, Droit du travail, 2 ème
éd., 2008, pp. 57-59).
69-
L'obligation de fournir personnellement la prestation de
service est le devoir principal du travailleur. Cette règle souligne le
caractère éminemment personnel de la prestation de travail. Elle trouve
son prolongement dans plusieurs autres dispositions légales. Selon le
principe posé à l'art. 321 CO, le travailleur ne peut pas se faire remplacer
ni recourir à des auxiliaires pour l'exécution de ses tâches sans l'accord de
l'employeur. En particulier, un employé incapable de travailler en raison
d'une maladie ou d'un accident n'est pas tenu de se trouver un
remplaçant. Il ne peut pas non plus le faire de son propre chef. Il convient
cependant de réserver les accords contraires ainsi que les cas particuliers
(Wyler, op. cit.,
différents termes afférents au contrat de travail, en particulier
"collaborateur", "employeur" ou "salarié". Ces termes ne sont toutefois
pas déterminants pour établir la réelle intention des parties (art. 18 CO).
Le contrat du 22 février 1999 n'a pas été signé par le
défendeur. Toutefois, ce contrat a été appliqué, sans qu'il ne s'y oppose.
Aucune obligation de forme ne devant être respectée, il faut considérer
que les parties ont conclu un contrat oral, tacitement, dont le contenu est
identique à celui du contrat écrit du 22 février 1999. Cette convention
orale est parfaitement valable.
Tant dans le contrat conclu en 1996 entre le défendeur
A.R.________ et la demanderesse que dans le contrat conclu en 1999 entre
le même défendeur et Centre d'Impression Y.________ SA, il y avait une
obligation de rémunération d'un côté et une obligation de ramasser,
respectivement de transporter, les tirelires des caissettes à journaux, ainsi
que les produits de presse de la demanderesse.
Les deux contrats prévoient expressément qu'il appartient au
défendeur de se faire remplacer en cas d'incapacité. Il n'est toutefois pas
prévu que la demanderesse, respectivement le Centre d'impression, doive
70- donner son accord quant à la personne de ce remplaçant. Il suffit que le défendeur communique les coordonnées de son remplaçant un peu à l'avance. Toutefois, le contrat de travail est généralement conclu "intuitu personae", soit avec une personne en particulier, et non avec n'importe qui. Or, dans le cas présent, il apparaît que la personne du "ramasseur" importait peu à la demanderesse, respectivement au Centre d'impression, le défendeur pouvant aisément se faire remplacer. Cet aspect fait plutôt pencher pour un contrat de transport, encore qu'il ne soit pas déterminant à lui seul, les parties étant libres de déroger à la règle selon laquelle le travailleur ne doit pas se faire remplacer en cas d'incapacité dans un contrat de travail. Aucun des deux contrats ne prévoyait de périodes de vacances ou d'indemnisation de ce fait. Il est d'ailleurs établi que le défendeur n'a jamais touché quelque montant que ce soit de ce chef, ni n'en a jamais réclamé. Cet élément également tend à infirmer la thèse du contrat de travail. En vertu des deux contrats, des charges sociales ont été payées sur la rémunération du défendeur. Cet aspect fait pencher pour un contrat de travail. De même, les délais de résiliation prévus correspondent à ceux de la législation du travail. Quant au critère de la subordination, qui est déterminant, l'organisation du travail du défendeur n'est pas clairement établie. Il est constant que la demanderesse donnait des instructions précises aux ramasseurs en ce qui concerne les heures, l'organisation et la procédure de ramassage. Il y avait également des impératifs de temps pour sécuriser la collecte et l'argent devait être rentré lundi ou mardi au plus tard. Le défendeur devait également livrer tous les jours, se faire remplacer en cas d'absence comme déjà mentionné et remplir une fiche de route indiquant l'heure du début et de la fin de la livraison. Pour le surplus, il n'est pas établi que le défendeur avait un supérieur hiérarchique à qui il devait se référer ou qu'il aurait été intégré à l'organisation de la demanderesse. Il n'est pas établi que l'organisation de son travail ait été réglée par son cocontractant. S'il est vrai qu'il avait certaines échéances à respecter, il n'en demeure pas moins que le reste
71- de son emploi du temps n'est pas établi. Les autres cocontractants de la demanderesse intervenant dans le transport de ses produits (M.________ SA et I.________ SA) devaient également respecter des consignes de la demanderesse, sans que cela n'en fasse des employés au sens strict du terme. De plus, il appartenait au défendeur de fournir le véhicule servant à transporter les produits de la demanderesse. Le défendeur semble ainsi avoir bénéficié de souplesse dans l'organisation de son travail, hormis les quelques directives de la demanderesse – qui consistaient essentiellement en des échéances – à respecter. Ces indications ne suffisent cependant pas pour qu'un lien de subordination au sens d'un contrat de travail puisse être retenu. A cela s'ajoute le fait que le défendeur a, tout au long de ses rapports contractuels avec la demanderesse, respectivement le Centre d'impression, continué à exploiter son kiosque en gare de Bienne, quasiment jusqu'à son arrestation, comme cela ressort de l'expertise. Cette activité n'est guère compatible avec une activité salariée à temps plein. Par surabondance, depuis la signature du contrat le 22 mars 1996, le défendeur n'a jamais fait valoir aucune prétention du fait de vacances ou d'incapacité de travail jusqu'à ce que la procédure pénale bernoise ne soit intentée contre lui. Il n'a même jamais annoncé ses périodes d'incapacité de travail à la demanderesse, se contentant d'affirmer qu'il n'y aurait pas de problème pour l'exécution de son contrat, puisqu'il avait trouvé un remplaçant. Le défendeur apparaît donc plutôt avoir dirigé sa propre entreprise, employant parfois son fils ainsi que d'autres personnes pour effectuer la livraison des journaux de la demanderesse et le ramassage des tirelires. En définitive, le contrat ayant lié le défendeur à la demanderesse puis au Centre d'impression ne peut être qualifié de contrat
72- de travail. Il s'agit plutôt d'un contrat sui generis, mêlant des éléments du contrat de transport au contrat de mandat. La qualification exacte de ce contrat n'étant pas déterminante pour la solution du litige, la question peut rester ouverte. d) Il résulte de l'absence de contrat de travail entre les parties que les prétentions d'indemnités de vacances et d'incapacité de travail du défendeur doivent être rejetées. Il en va de même des heures d'attente qu'il a facturées et qui ne sont pas établies, sinon par les décomptes du défendeur lui-même. Il n'existe aucune preuve que la demanderesse lui ait fait de tels versements auparavant. Les témoignages recueillis pendant l'instruction n'ont permis d'établir le fait que ces heures pouvaient être facturées. Cette prétention doit donc également être rejetée. Certains montants lui sont cependant dus. Ainsi, il est établi qu'il a été rémunéré jusqu'au 28 février 2001, alors qu'il a encore travaillé pour le compte du Centre d'impression jusqu'au 9 mars suivant, lendemain de son arrestation et jour de la fin des rapports contractuels avec effet immédiat. Ces jours ouvrent le droit à une rémunération. Le calcul du défendeur est correct, et le montant de 3'021 fr. 90 (8/30 de 11'332 fr. 40) doit lui être alloué. De même, du fait de l'absence de rapport de travail, la demanderesse, respectivement le Centre d'impression, n'avait aucun droit de conserver les indemnités AI qui lui ont été versées en 2001. Les montants de 21'507 fr. d'arriéré AI et de 378 fr. d'indemnités journalières en raison d'un stage de réinsertion professionnelle effectué par le défendeur doivent lui être restitués par la demanderesse. Au final, c'est donc un montant de 24'906 fr. 90 (21'507 + 378
73- Ce montant portera intérêt dès le 1 er octobre 2004, lendemain de la réception de la réponse par le conseil de la demanderesse. XI.La demanderesse obtient gain de cause sur le principe de la responsabilité civile et de l'absence de contrat de travail, mais n'obtient pas l'entier de ses conclusions. Il convient donc de réduire les dépens qui lui sont alloués d'un huitième. De pleins dépens auraient été arrêtés à 60'000 fr. en ce qui concerne la participation aux honoraires du conseil. La demanderesse peut ainsi prétendre à un montant de 109'951 fr. 05, supporté solidairement par les défendeurs, savoir : Par ces motifs, la Cour civile, statuant à huis clos et par défaut du défendeur O.R., p r o n o n c e : I. Les défendeurs A.R. et O.R., solidairement entre eux, doivent payer à la demanderesse Y. SA la somme de 237'176 fr. (deux cent trente-sept mille cent septante-six francs), avec intérêt à 5 % l'an dès le 1 er février 1999, sous déduction de 24'906 fr. 90 (vingt-quatre mille a ) 52'50 0 fr . à titre de participation aux honoraires de son conseil; b ) 2'625fr . pour les débours de celui-ci; c)54'82 6 fr . 05en remboursement des sept huitièmes de son coupon de justice.
74- nonante-six francs et nonante centimes), valeur au 1 er octobre
II. Les défendeurs, solidairement entre eux, doivent payer à la demanderesse la somme de 504'793 fr. (cinq cent quatre mille sept cent nonante-trois francs), avec intérêt à 5 % l'an dès le 15 juin 2000. III. Les défendeurs, solidairement entre eux, doivent payer à la demanderesse la somme de 22'512 fr. 80 (vingt-deux mille cinq cent douze francs et huitante centimes), avec intérêt à 5 % l'an dès le 14 février 2004. IV. Les frais de justice sont arrêtés à 62'658 fr. 35 (soixante-deux mille six cent cinquante-huit francs et trente-cinq centimes) pour la demanderesse et à 5'420 fr. (cinq mille quatre cent vingt francs) pour les défendeurs, solidairement entre eux. V. Les défendeurs, solidairement entre eux, verseront à la demanderesse le montant de 109'951 fr. 05 (cent neuf mille neuf cent cinquante et un francs et cinq centimes) à titre de dépens. VI. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées. Le président :La greffière : P. - Y. BosshardC. Merminod