1009 TRIBUNAL CANTONAL CO03.020878 170/2009/PMR C O U R C I V I L E
Audience de jugement du 29 octobre 2009
Présidence de M. B O S S H A R D , président Juges:MM. Muller et Hack Greffière:MmeCurrat Splivalo
Cause pendante entre : A.________ (Me P. Marville) et B.________(Me C. Fischer)
Le défendeur B.________ exploite un cabinet médical à l'avenue [...], à Lausanne. Il est neurochirurgien spécialisé FMH, médecin adjoint au Service de neurochirurgie du CHUV et professeur extraordinaire à la Faculté de Médecine de l'Université de Lausanne. 2.La demanderesse était une dame active. Elle allègue qu'à l'époque des faits, elle était particulièrement sportive, ce que son mari, entendu comme témoin, a confirmé. Compte tenu du lien qui l'unit à la demanderesse, on ne retiendra les déclarations de [...] que si elles sont corroborées par d'autres éléments probants, ou encore par l'aveu du défendeur. Or, tel n'est pas le cas sur ce point. Il est en revanche établi que la demanderesse a été un membre actif de la section fitness de l'Association [...] du mois de janvier 1982 au 23 mai 1996. C'est à cette date qu'elle a dû quitter la section pour raison de santé. 3.Dès 1994, la demanderesse a été en traitement chez la Dresse R.________, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie, à Vevey. Dans le premier semestre 1996 notamment, la demanderesse a consulté un chiropraticien en la personne du Dr [...].
3 -
4 - Au mois de juin 1996, sur conseil de son chiropraticien, la demanderesse a consulté la Dresse R.. Elle souffrait d'une douleur antéro-externe de la cuisse gauche irradiant au genou, associée à une hyporéflexie rotulienne, à un déficit du psoas avec force résiduelle de 3- 4/5 et à un déficit sensitif sur le dermatome L4. La demanderesse a été alitée deux semaines à domicile puis, dès le 16 juin 1996, deux semaines à l'Hôpital de [...], à Vevey. 4.Au mois de juin 1996 toujours, la Dresse R. a adressé la demanderesse au défendeur. Par lettre du 24 juin 1996, elle indiquait à son confrère notamment ce qui suit : "Je te remercie de recevoir pour avis ma patiente prénommée dont je suis devenue le médecin traitant il y a 2 ans pour différents syndromes douloureux de l'appareil locomoteur en relation avec une fibromyalgie, dont le tropisme prédominant est le muscle trapèze droit. Elle présente une hyperlipidémie traitée par Zocor, une rhizarthrose droite parfois symptomatique, ainsi qu'un phénomène de Raynaud traité l'hiver par de l'Adalat retard 20 mg. Mme A.________ est de nature extrêmement nerveuse, ce qui m'a paru toujours être chez elle un phénomène auto-entretenant ses tendomyogèloses. (...)" Le 28 juin 1996, le défendeur a reçu la demanderesse en consultation. Le même jour, il a envoyé à la Dresse R.________ la lettre suivante : "Merci beaucoup de m'avoir adressé la patiente susnommée que j'ai vue en consultation le 28.06.1996. Mme A.________ a développé récemment une douleur partant de la région sacro-iliaque gauche et irradiant dans le membre inférieur gauche, selon un trajet L3 ou L4, accompagnée d'une faiblesse du psoas. Elle est hospitalisée à la [...] depuis le 16.6.1996 et va beaucoup mieux sous Voltarène, Fortecortine et physiothérapie. La patiente n'a jamais eu de douleurs au milieu du dos. Actuellement elle se sent "très, très bien" en position couchée ou assise. Après 5-6 mn en station debout immobile elle signale
5 - l'apparition de quelques fourmillements sur la face interne de la cuisse gauche et d'une douleur sourde dans la fesse et la face antéro-latérale de la jambe gauche. La force est subjectivement redevenue normale. Anamnèse personnelle : opération gynécologique "totale" en 1982. Déchirure de ligament de la cheville gauche traitée par plâtre en
Un accouchement sans problème. A arrêté l'Adalat retard il y a 4 mois, pris auparavant pour un phénomène de Raynaud. Pas d'allergie connue. OBJECTIVEMENT : Patiente extrêmement souple. Région lombaire indolore. Flexion antérieure excellente avec une DDS inférieur à 0 cm. Lasègue mieux que négatif des deux côtés. Lasègue inversé légèrement positif à gauche, mais provoquant une douleur plus antérieure que celle dont la patiente se souvient le long de la cuisse. Réflexes rotuliens droit vif, gauche ébauché; adducteur non obtenu des deux côtés; achilléen vif des deux côtés; cutané plantaire en flexion des deux côtés. Douteuse faiblesse du quadriceps gauche. Marche sur les talons et les pointes sans particularité. Montée et descente lente d'un escabeau aisées des deux côtés. (...) APPRECIATION : (...) L'évolution actuelle me semble très favorable. Il n'y a donc pas de doute qu'il faut s'en tenir au traitement conservateur, même si ceci ne donne évidemment pas de garantie pour l'avenir proche ou lointain. J'ai dit à Mme A.________ que son problème risque de se résoudre par une quasi guérison sans opération, comme c'est le cas 8 fois sur 10 avec les syndromes radiculaires suite à une hernie discale. (...)" Après le 28 juin 1996, la demanderesse a été alitée deux semaines à la Clinique [...], à Glion. Dans un premier temps, la Dresse R.________ a tenté de soigner la hernie de la demanderesse de manière conservatoire. Après le séjour de la demanderesse à la Clinique [...], sa situation ne s'est pas améliorée. Il a fallu se tourner vers la chirurgie.
6 - 5.Sur requête de la Dresse R., le défendeur a revu la demanderesse à sa consultation du 22 juillet 1996. Le lendemain, il lui a envoyé la lettre suivante: "(...) ANAMNESE INTERMEDIAIRE : Suite à la précédente consultation du 28.6.1996, Mme A. a séjourné 2 sem. en traitement stationnaire à la clinique [...]. La situation ne s'est pas durablement améliorée, bien au contraire, depuis l'arrêt du Millicortène, fin de la semaine passée, elle ressent plus de douleurs dans la fesse, sur le genou et le long du côté externe du membre inférieur gauche, des fourmillements autour du genou et une augmentation des lâchages du genou gauche. OBJECTIVEMENT : La patiente est souple dans ses mouvements. Flexion antérieure du tronc excellente et indolore, peut poser les paumes. L'inclinaison latérale gauche par contre provoque une vive douleur irradiant vers la fesse. Lasègue direct et inversé négatif des deux côtés. Sensibilité à l'aiguille légèrement diminuée au-dessus du genou gauche. Réflexes rotulien vif des deux côtés, peut-être légèrement diminué à gauche; réflexe des adducteurs vif à droite, absent à gauche; achilléen moyen des deux côtés. Marche sur les talons et les pointes bien effectuée (mais subjective- ment plus difficile à gauche). Difficultés à monter sur un escabeau avec le membre inférieur gauche, mais possible. APPRECIATION : Compte tenu de l'évolution sous un long traitement conservateur optimal (2 sem. d'alitement à domicile, 2 sem. à la [...] et 2 sem. à [...]), une opération me semble effectivement raisonnable. Vu la localisation foraminale et probablement extra-foraminale de la hernie en L3-L4 à gauche, je choisirai un abord extra-foraminal par voie transmusculaire. Nous avons fixé une hospitalisation à la clinique [...] pour le jeudi 25.7.1996 et une opération pour le lendemain. (...)"
7 - 6.a) Avant l'opération, les activités physiques de la demanderesse étaient affectées, plus ou moins gravement selon les périodes. C'est pour cela qu'elle consultait la Dresse R.________. Entendue comme témoin, celle-ci a expliqué que cette situation provenait de son dos, de ses épaules, d'un de ses pieds et parfois de ses hanches, mais dans une moindre mesure de son genou gauche. Elle avait des douleurs migrantes. La hernie provoquait des douleurs dans la cuisse gauche et dans la région du genou. C'est la raison pour laquelle l'opération a été envisagée et réalisée. Il y avait également un déficit moteur, de réflexe et de sensibilité du muscle qui commandait le genou. Un diagnostic de fibromyalgie a été posé, sans concerner spécifiquement le membre inférieur gauche. b) Déjà avant l'opération, la demanderesse était de nature extrêmement anxieuse. 7.Hospitalisée la veille, la demanderesse a été opérée par le défendeur le 26 juillet 1996 pour une hernie discale L3-L4 gauche extra- foraminale à la Clinique [...], à Lausanne. Le protocole opératoire a la teneur suivante : "(...) Indication opératoire : Depuis quelques semaines cette patiente développe une douleur partant de la région sacro-iliaque gauche et irradiant dans le membre inf. gauche selon un trajet L3 ou L4, accompagnée d'une faiblesse du psoas. Initialement elle se sentait très bien en position couchée ou assise, mais en station debout immobile, apparition de violentes douleurs et de fourmillements sur la face interne de la cuisse gauche et autour du genou, avec une augmentation d'épisodes de lâchages du genou gauche. Malgré un traitement conservateur optimal avec 2 semaines d'alitement à domicile, 2 semaines à l'hôpital de la [...] et 2 semaines à la clinique [...], la situation continue à s'aggraver après arrêt d'un traitement corticoïde. Il n'y a cependant jamais eu de douleurs lombaires médianes, ni de restriction de la flexion du tronc. L'inclinaison laté- rale gauche, par contre, provoque une vive douleur fessière. Le Lasègue direct et inversé est négatif. La sensibilité à l'aiguille est légèrement diminuée au-dessus du genou gauche, le réflexe rotulien reste vif ddc, légèrement diminué à gauche, alors que le réflexe des adducteurs est vif à droite et absent à gauche : la marche sur le talon gauche est ressentie comme plus difficile que sur le droit et il
8 - existe une difficulté à monter sur un escabeau avec le membre inférieur gauche. Une IRM et un CT-scan montrent une importante hernie discale L3-L4 gauche presque purement extra-foraminale. Vu l'échec du traitement conservateur, on propose donc une opération extra-foraminale par abord transmusculaire. Description de l'opération : Position genou-pectorale. Après repérage radiologique du niveau, on fait une incision paramédiane gauche à 2 travers de doigts de la ligne médiane, à la hauteur de l'épineuse de L3. On sectionne en parallèle les deux couches du fascia. On cherche une septation naturelle dans la musculature paravertébrale, qu'on traverse ensuite au doigt pour prendre contact avec les apophyses transverses de L3 et L4, ainsi qu'avec la face latérale du massif articulaire postérieur. Avec des ciseaux on prépare le plan inter-transversaire et on enlève les insertions tendineuses et musculaires de la région sans vision, mais en se guidant au doigt. On vérifie encore une fois le niveau par une nouvelle radiographie avec un marqueur en profondeur. On installe ensuite un écarteur à griffes de type cervical qui nous expose la région extra-foraminale L3-L4. En inspectant la musculature inter- transversaire et le massif articulaire, on aperçoit une structure allongée juste latérale au massif et entre les transverses, qui pourrait être le ganglion spinal qui aurait déjà été partiellement lésé par notre dissection préalable faite avant la mise en place de l'écarteur sous contrôle de l'index. Ceci nous apparaît cependant peu probable puisque le ganglion et le nerf spinal ne sont en général jamais visibles à ce stade et restent cachés sous le massif articulaire et le ligament jaune extra-foraminal. Souvent on voit d'ailleurs des structures longitudinales à ce niveau qui correspondent aux muscles et ligaments inter-transverses et qui sont initialement pris pour des structures nerveuses. Dans le doute, on décide de ne pas toucher pour le moment l'espace inter-transversaire, mais de nettoyer complètement la face latérale du massif articulaire et la région isthmique. Ceci est fait sous le microscope au bistouri fin et au raspatoire. Plus on avance, plus il devient clair que la structure décrite préalablement est effectivement le ganglion spinal et le nerf spinal, dans une position tout à fait inhabituelle, probablement fortement repoussés vers l'extérieur et vers l'arrière par une hernie discale sous-jacente. Comme on fait d'habitude, on fraise alors prudemment la partie latéro-supérieure du massif articulaire ainsi que la région isthmique. Au Hajek on résèque le ligament jaune extra-foraminal et foraminal, et on sous-mine le fraisage précédent. Ceci met maintenant clairement en évidence la fin de la racine L3, puis le ganglion et le nerf spinaux. La face dorsale du ganglion a effectivement été abîmée lors de notre ouverture initiale. Sa capsule dorsale est ouverte et on voit du tissu ganglionnaire typique. On dissèque alors prudemment ces structures nerveuses. On identifie le corps vertébral L3 sous-jacent et le disque L3-L4. On trouve effectivement une volumineuse hernie discale qui se dresse comme une montagne dans la partie extra-foraminale et qui porte sur son sommet le ganglion et le nerf spinal, les poussant fortement en direction postéro-latérale. D'habitude, on procède uniquement par le côté médian du nerf, mais ici ce dernier est suffisamment soulevé pour qu'on aperçoive d'emblée la hernie également depuis le côté
9 - externe. On peut ainsi mobiliser la racine vers la médiane ou vers la latérale de la hernie. On voit que le sommet de la hernie est déchiré et qu'il y a un petit fragment de matériel discal qui pointe dehors. Il n'y a cependant aucun fragment luxé. Avec un crochet on ouvre la hernie d'abord depuis le côté latéral et on peut extraire plusieurs fragments de matériel logé sous-ligamentaire. On agrandit ensuite l'ouverture depuis le côté médian de la racine et on passe à un évidement complet qui ramène une très grande quantité de matériel dégénéré. En fin d'intervention la structure nerveuse est tout à fait libre. Elle est particulièrement longue puisqu'elle a été probablement étirée par la hernie discale. On inspecte mieux la lésion assez étendue qu'on a faite sur la face dorsale du ganglion. Le gros du nerf reste cependant intact. On fait l'hémostase et on rince abondamment. On pose 3 fragments sur la face dorsale exposée du ganglion spinal. On ferme le fascia en un plan de Vicryl et on ferme la peau en deux plans. L'intervention a été enregistrée par vidéo." 8.La demanderesse est sortie de la Clinique [...] le 13 août 1996. Le 16 août 1996, le défendeur a écrit à la Dresse R.________ notamment ce qui suit : "(...) Comme décrit dans le protocole opératoire, lors de l'abord chirurgical de l'espace extra-foraminal, nous avons créé une lésion partielle involontaire du ganglion spinal L3 gauche qui se trouvait dans une position inhabituellement externe et postérieure, probablement en raison de l'importance et de l'emplacement très latéral de la hernie. Une fois les dégâts constatés, nous avons procédé à l'extirpation de la hernie et du noyau pulpeux sous-jacent. Le gros de la structure nerveuse est resté intact. Le premier jour postopératoire, Mme A.________ ne présentait pas de douleurs crurales particulières et on ne notait pas de déficit sensitif tactile ou algique, mais les douleurs à l'endroit de l'abord étaient importantes. Dès le lendemain, la patiente a développé progressivement un syndrome douloureux typique d'atteinte ganglionnaire, consécutif à la lésion peropératoire, peut-être favorisé par la compression radiculaire prolongée par la hernie. En effet, ce type de hernie conduit fréquemment à des douleurs particulières avec caractère de brûlure, en préopératoire ou transitoirement en postopératoire. Les douleurs siègent sur la face interne du genou et de la jambe gauches. Elles ont un caractère électrique lancinant, brûlant et extrêmement dysesthésique, ne tolérant aucun effleurement de la peau, alors que la pression profonde est tout à fait tolérée, conduisant même à un certain soulagement. Cette douleur a pris un caractère extrêmement invalidant. (...)
10 - Capacité de travail : 0 % jusqu'au prochain contrôle, puis selon décision ultérieure (...)" Dans un courrier électronique du 19 août 1996, [...] a indiqué à la Dresse R.________ que les violentes douleurs dans la région du genou gauche, dont souffrait la demanderesse, s'atténuaient très lentement et progressivement. 9.Le 23 août 1996, le défendeur a adressé à la demanderesse une note d'honoraires de 6'742 fr. 70 pour ses prestations effectuées entre le 25 juillet et le 13 août 1996, incluant la visite préopératoire du 25 juillet, l'intervention du lendemain et des visites postopératoires quotidiennes. 10.A la suite d'une consultation ambulatoire du 30 août 1996, dans un rapport du 2 septembre 1996, le défendeur a constaté que la demanderesse n'allait pas très bien, mais qu'elle "s'était nettement améliorée". Avant le 2 octobre 1996 déjà, la demanderesse conduisait une voiture à boîte à vitesses manuelles. Selon la Dresse R.________, entendue comme témoin, elle éprouvait une gêne. A la suite d'une consultation ambulatoire du 2 octobre 1996, dans un rapport du lendemain, le défendeur a notamment indiqué ce qui suit : "(...) OBJECTIVEMENT : (...) La patiente marche de manière aisée. (...) L'escalade d'un escabeau est légèrement plus difficile à gauche qu'à droite, mais tout à fait possible.
11 - (...) La sensibilité du membre inférieur gauche est presque entièrement normale. (...) Il n'y a cependant pas de dysesthésie ou d'allodynie. Seul le frottement avec une imperdable fermée est légèrement douloureux sous la face interne du genou gauche. APPRECIATION : On a maintenant avant tout des décharges électriques plutôt qu'une douleur de déafférentation de fond. Nous avions discuté auparavant des possibilités de stimulation médullaire que j'aimerais bien entendu éviter puisqu'elle implique de nouvelles interventions. J'ai aujourd'hui dit à la patiente qu'une telle stimulation ne serait utile que contre une douleur de déafférentation permanente sous forme de brûlures, de cuisson, de broiement, etc., mais qu'elles ne sont pas efficaces contre les décharges qu'il faut traiter avec anti-épileptiques. (...) J'ai également prescrit 12 séances de physiothérapie antalgique (...)". A la suite d'une consultation ambulatoire du 18 novembre 1996, dans un rapport du lendemain, le défendeur a notamment expliqué ce qui suit : "ANAMNESE INTERMEDIAIRE : (...) Lorsqu'elle fait des marches de plus de 2 heures, elle note l'apparition d'une douleur autour de la hanche et de la cuisse antérieure gauche. OBJECTIVEMENT : La patiente se déplace de manière tout à fait agile. (...) Il persiste une légère altération de la sensibilité à l'aiguille sur la face interne du genou et de la jambe gauches, mais l'effleurement au coton est tout à fait toléré. (...) APPRECIATION : Sur le plan du syndrome de déafférentation, l'évolution m'apparaît tout à fait favorable, avec de bons indices qui indiquent que ce problème peut s'arranger complètement; en effet, même s'il reste quelque chose d'anormal, on ne déclenche plus de dysesthésie très désagréable et la patiente semble bien supporter ses vêtements. (...)" 11.Le défendeur a adressé la demanderesse au Centre Thermal de Saillon, où elle est restée du 25 au 30 novembre 1996.
12 - Le 25 novembre 1996, la demanderesse s'est acquittée d'un acompte de 200 fr. auprès du physiothérapeute [...]. Le 29 novembre 1996, [...] a rédigé quatre factures, de respectivement 45 fr. 60, 17 fr. 10, 45 fr. 60 et 296 fr. 40. Le même jour, le Dr [...], spécialiste FMH en réhabilitation et rhumatologie, du Centre médical des Bains de Saillon a établi une facture de 55 francs 80. Le 30 novembre 1996, l'Hôtel des Bains de Saillon a adressé une facture de 884 fr. 10 à la demanderesse. Dans un rapport du 3 novembre (recte: décembre) 1996, le Dr [...] a expliqué - au titre de l'évolution - que, "malgré la brièveté du séjour, lorsqu'(il) l'avait revue à l'occasion de la visite de sortie, Mme A.________ se disait dans l'ensemble soulagée et satisfaite des soins qui lui ont été prodigués. Les lombalgies ont diminué d'intensité". 12.Le 27 avril 1997, [...] a acquis un véhicule TOYOTA Starlet 1,3 "Crystal" limousine avec une boîte à vitesses automatique pour le prix de 19'410 francs. Il ressort du prix catalogue 1997 que le même modèle, avec une boîte à vitesses manuelle, aurait coûté 18'250 francs. 13.Dans le courant du printemps 1997, la demanderesse a saisi le Bureau d'expertises extrajudiciaires de la FMH, lequel a désigné les Drs [...], spécialiste FMH en neurochirurgie et privat-docent à la Faculté de Médecine de Genève, ainsi [...], neurochirurgien FMH, en qualité d'experts. Leur expertise s'est basée sur les rapports des différentes consultations du défendeur ainsi que sur le rapport opératoire associé à
13 - une vidéo de l'intervention. Ces experts ont rencontré puis examiné la demanderesse. Ils ont analysé ses radiographies. Le défendeur a été "vu" par l'un d'eux dans le cadre d'un congrès de neurochirurgie. Son assureur responsabilité civile a été contacté. Le rapport des Drs [...] et [...], du 16 octobre 1997, contient notamment les passages suivants : "(...)
14 - (...) 3.Appréciation des examens et des traitements entrepris 3.1.Diagnostic a) Prise de position du patient sur le diagnostic La patiente avait connaissance du diagnostic de hernie discale, le Professeur B.________ lui ayant bien montré sur l'IRM où se situait celle-ci. Madame A.________ ne conteste en aucun cas le diagnostic. b) Prise de position du médecin-traitant et, le cas échéant, de son assureur responsabilité civile Il n'y a aucun doute sur le diagnostic qui a toujours été mis en évidence par le chirurgien. c) Appréciation des experts Le médecin a-t-il : ■ choisi les examens appropriés (indication) ? Le chirurgien a fait preuve de toute la diligence voulue dans le processus-diagnostic, il n'y a absolument rien à redire sur les investigations préopératoires. ■ procédé correctement à leur exécution ? Ceux-ci se sont déroulés sans difficulté et effectués tout à fait correctement de même qu'ils ont été analysés d'une façon tout à fait objective et exacte. 3.2Traitement / suivi du traitement a) Prise de position du patient sur le traitement et son suivi La patiente dit avoir tout de suite été informée par le Professeur B.________ de la lésion nerveuse qu'elle avait subie durant l'intervention. La patiente regrette cette faute technique, reconnue par le Professeur B., et espère, qu'avec les différents traitements conservateurs, on puisse améliorer la situation. Madame A. ne se plaint pas du suivi immédiat (dont) elle pense que tout s'est déroulé normalement. Cependant, elle reproche au Professeur B.________ son optimisme, puisqu'en novembre 1996, celui-ci écrit que l'évolution lui paraît favorable mais qu'il ne pouvait rien faire pour la soulager et qu'il ne fallait pas perdre espoir. Elle conteste les constatations minimalistes décrites dans le rapport du 18 novembre 1996.
15 - b) Prise de position du médecin-traitant et, le cas échéant, de son assureur responsabilité civile Après audition, lecture du rapport opératoire et visualisation de la vidéo, le Professeur B.________ reconnaît que lors de la dissection initiale, faite aux ciseaux et au doigt, à l'aveugle, il a dû léser le ganglion spinal de la racine L3. Ceci est décrit dans son rapport opératoire et il le reconnaît absolument sans aucune hésitation. Il dit avoir vu à de nombreuses reprises la patiente, non seulement lorsqu'elle était encore hospitalisée, mais par la suite à son cabinet. Il a toujours insisté sur le caractère complexe de ces douleurs qui sont extrêmement difficiles à traiter et il a toujours désiré rester positif et plein d'espoir. Il a toujours pensé que ce type de problème pourrait s'atténuer dans le futur et qu'il existait éventuellement des techniques d'électrostimulation, soit externe soit éventuellement neurochirurgicale, qui pourraient aider la patiente plus tard. c) Appréciation des experts Le médecin a-t-il : ■ appliqué le traitement approprié (indication) ? Les experts sont tout à fait en accord avec le traitement proposé et bien sûr avec l'indication opératoire. Il n'(y) avait pas d'autre solution que d'opérer cette patiente et la technique proposée par le Professeur B.________ paraît tout à fait adéquate. ■ procédé correctement à leur exécution ? Les experts pensent qu'il y a eu faute technique durant cette opération : en effet, lors de la dissection initiale, l'opérateur effectue une dissection au doigt et aux ciseaux à l'aveugle à travers la musculature et jusqu'au rachis. C'est en introduisant les écarteurs que le chirurgien constate la lésion nerveuse. Il est clair que cet incident ne serait pas survenu si cette dissection avait été faite uniquement au doigt et non à l'aveugle. Cette complication peut être donc évitée. Le fait que cette patiente soit plutôt mince fait que la musculature est elle aussi relativement peu abondante. La dissection transmusculaire dans ce genre de technique veut que l'on introduise le plus rapidement possible les écarteurs et que l'on exécute cette dissection sous l'œil du chirurgien à l'aide du microscope. Puisque la qualité du traitement est inférieure à ce que l'on était normalement en droit d'attendre, cette infraction est de moyenne importance. ■ prescrit les contrôles ultérieurs adéquats ? Il n'y a rien à redire sur la prise en charge postopératoire dans les jours et semaines qui ont suivi. Le Professeur B.________ a toujours fait preuve de grande disponibilité et a toujours très bien expliqué à la patiente ce qui s'était passé et ce qu'il fallait en attendre. Le côté positif et/ou un peu minimaliste du chirurgien face à cette histoire est tout à fait compréhensible : en effet, grand nombre de situations
16 - sont décrites avec amélioration avec le temps, suite à ce type de lésion. ■ indiqué au patient le comportement correct à adopter ? Les experts pensent que le médecin a indiqué au patient le comportement correct à adopter. 3.3Compétence du médecin en ce qui concerne les examens et les traitements entrepris Le Professeur B.________ a été un des premiers neurochirurgiens à décrire et à appliquer cette technique en Suisse. Il ne fait donc aucun doute qu'il était plus qu'habilité à prendre ce cas en charge. 4.Atteinte à la santé L'état de santé du patient ne s'est pas développé normalement et il est certainement plus mauvais que celui qu'on aurait pu escompter à la suite d'un traitement approprié. Cependant, il faut préciser que tout patient présentant une hernie discale, comprimant donc un nerf, développe des douleurs, voire des déficits neurologiques, d'autant plus pour les cruralgies (au niveau L3-L4). Il n'est pas rare que, même lorsque le traitement adéquat a été effectué, que l'intervention s'est parfaitement bien déroulée sans aucune complication, que la compression ayant été retirée sans aucun problème, qu'un patient puisse développer des douleurs se rapprochant de celles de Madame A.________. La hernie discale elle- même exerçant une compression sur le nerf peut engendrer une lésion nerveuse, lésion qui provoquera ensuite des douleurs comme décrites dans cette histoire. Ce type de douleur s'appelle douleur neurogène ou de désafférentation. D'autre part, il est aussi connu qu'une lésion nerveuse engendre dans la plupart des cas des douleurs neurogènes mais qu'il existe un pourcentage non négligeable de patients qui, malgré la lésion nerveuse, n'ont aucune séquelle neurologique ou algique. Ceci est bien sûr paradoxal mais les experts insistent pour établir ce fait reconnu de tous les neurochirurgiens. Aucune intervention ultérieure n'a été nécessaire pour améliorer la situation. Il est évident que le processus de guérison a été et est beaucoup plus long que ce qu'il aurait été à la suite d'un traitement adéquat. 5.Causalité La faute d'examen ou de traitement constatée (cf. chap. 3) est-elle à l'origine du dommage causé à la santé (cf. chap. 4) ? A quel taux de probabilité/de certitude (possible, probable à 50 %, très probable, quasi certain, absolument certain) ? Il va sans dire que cette faute technique est à l'origine du dommage causé à la santé à un taux de probabilité qui confine à la certitude,
17 - ceci sur toutes les données médicales qui sont irréfutables de même que sur notre conviction personnelle." 14.Dans un rapport du 15 janvier 1998 à la Dresse R., le Dr [...], du Service de radiologie de l'Hôpital de la [...], a notamment précisé ce qui suit : "(...) Indications : Contrôle après cure de hernie discale L3-L4 extraforaminale en 96 avec lésion ganglionnaire. Récidive de lombopygialgies. (...) CONCLUSION : -Ebauche de coxarthrose bilatérale sans prédominance -Atrophie musculaire gauche ?" Dans un rapport du 19 janvier 1998 à la Dresse R., le Dr [...] a mentionné dans ses conclusions : "discopathie L3-L4", "remaniement foraminal et extraforaminal gauche à caractère plutôt cicatriciel, sans image nette de récidive de hernie, mais on notera un caractère discrètement inflammatoire de la zone". 15.Le 18 juin 1999, le Dr [...], spécialiste FMH en neurologie, a prescrit une location de "TENS"(sic). La demanderesse allègue que cette location n'a été prise en charge ni par son assurance-maladie ni par son assurance accidents. Le contraire n'a pas été établi. Les 26 juillet, 23 août et 23 septembre 1999, Compex SA a facturé un montant de 300 fr. 25 à la demanderesse pour la location journalière d'un stimulateur Compex. La demanderesse allègue que son assurance-maladie n'a pas davantage pris en charge cette location. Le contraire n'a pas non plus été établi.
18 - 16.La demanderesse est domiciliée route de [...] à [...], depuis le 1 er novembre 2001, en provenance de [...]. 17.Pour la période de taxation 2001-2002, la demanderesse et son époux ont été taxés par l'office d'impôts sur la base d'un revenu imposable de 192'500 fr. et d'une fortune imposable de 10'353'000 francs. 18.Le 12 novembre 2001, la demanderesse a déposé une demande identique à celle qui a ouvert le présent procès. Par avis du juge instructeur du 22 février 2002, la réponse du défendeur a été notifiée au conseil de la demanderesse. Par avis du 24 mars 2003, le juge instructeur a constaté qu'en vertu de l'art. 274 al. 3 CPC, l'instance était périmée et a ordonné que la cause soit rayée du rôle. 19.En cours de procès, une expertise comptable a été mise en œuvre et confiée à l'expert Michel Wehrli, de la Fiduciaire Lambelet Société Anonyme Fidal, lequel a déposé son rapport le 5 décembre 2006. Il a été entendu par la Cour civile à l'audience de jugement de ce jour. Pour l'essentiel, ses constatations et conclusions sont les suivantes : a) Contactée par l'expert, [...], qui est femme de ménage, a déclaré qu'elle avait travaillé à raison de 5 heures par semaine au tarif de 20 francs, savoir à raison de 400 fr. par mois entre 1996 et 2002 au domicile de la demanderesse, que quand elle travaillait, la demanderesse était couchée, qu'elle était restée en contacts réguliers avec la demanderesse, dont l'état de santé ne s'était pas amélioré et nécessitait toujours l'aide d'une femme de ménage. Elle a aussi relevé que, depuis 2002, l'époux de la demanderesse ayant pris sa retraite et s'occupant du ménage, le temps de présence de [...], la nouvelle femme de ménage -
19 - dont l'expert ignore le patronyme - avait été réduit à 4 heures par semaine, au tarif horaire de 25 francs. Bien qu'il n'ait vu ni l'une ni l'autre travailler et qu'il n'ait pas requis de pièces justificatives auprès de l'AVS, l'expert est d'avis que le tarif ici indiqué est correct pour l'époque. Il considère dès lors que le coût annuel de l'aide ménagère représente 4'800 fr. par an (= 25 fr. x 4 h. x 4 sem. x 12 mois). Capitalisé au moyen de la table 48 de Stauffer/Schaetzle (Tables de capitalisation, 5 ème éd., Zurich 2001) au taux de 2,5 %, pour une femme âgée de 58 ans au moment de l'opération et dont l'espérance de vie selon la table 42 de Stauffer/Schaetzle est de 30.86 ans, le facteur à retenir est 21.212654. Les frais permanents d'aide ménagère s'élèvent à 101'820 fr. (4'800 fr. x 21.212654). b)Au mois de novembre 2001, la demanderesse et son mari ont vendu leur appartement, situé à [...], 720'000 francs. Ce bien étant libre de toute dette, un emprunt à la Banque Cantonale Vaudoise de 800'000 fr., à un taux de 2,75 %, a été contracté et une villa à [...] a été achetée 1'200'000 francs. Il s'agit d'un "Bed & Breakfast". A l'audience de ce jour, l'expert a indiqué qu'il avait déduit du fait que l'emprunt était au nom du seul époux que la maison l'était aussi. Celui-ci a indiqué à l'expert que des travaux avaient été effectués entre 2002 et 2005 dans la nouvelle maison pour environ 300'000 fr. pour faciliter l'accès de la demanderesse. Dans son rapport, l'expert ne se prononce pas sur la nécessité d'échanger un appartement contre une villa, mais admet qu'un appartement, identique avec des commodités d'accès en relation avec l'état de la demanderesse, aurait de toute façon un coût supérieur. Le coût annuel supplémentaire estimé est de 10'000 francs. Capitalisé au moyen de la table 48 de Stauffer/Schaetzle, au taux de 2,5 %, pour une femme âgée de 63 ans, au moment de l'achat de la villa, et dont l'espérance de vie selon la table 42 de Stauffer/Schaetzle est de 26.27 ans, le facteur à retenir est 19.206266. La contre-valeur actuelle du coût supplémentaire, endurée par la demanderesse, suite à son changement de domicile, s'élève à 192'062 fr. (10'000 fr. x 19.206266).
20 - L'expert estime les frais de déplacement à 5'000 francs. c)Au mois d'avril 1997, [...] a effectivement acheté une TOYOTA Starlet 1,3 "Crystal"; c'était la demanderesse qui l'utilisait. En 2001, pour remplacer ce véhicule, [...] a acheté une RENAULT Scénic 21, 2 litres automatiques. Selon l'expert, dans le futur, le mari de la demanderesse fera encore l'acquisition de deux autres RENAULT Scénic. Le coût supplémentaire, supporté par la demanderesse, à la suite de l'achat de véhicules avec boîtes à vitesses automatique seulement, est de 5'960 fr. (= 1'160 fr. pour une TOYOTA et 3 x 1'600 fr. pour une RENAULT). 20.En cours de procès, une expertise médicale a été mise en œuvre et confiée au Dr Mustafa G. Hasdemir, spécialiste FMH en neurochirurgie, lequel a déposé son rapport le 18 décembre 2006 et un rapport complémentaire le 20 octobre 2008. En bref, ses constatations et conclusions sont les suivantes : a) La demanderesse a souffert de douleurs invalidantes, qui ont récidivé malgré une amélioration passagère sous thérapie stationnaire accompagnée de déficits moteurs qui ont rendu nécessaire un traitement opératoire. Le défendeur, lors de la première consultation, à l'occasion de la première poussée de douleurs, mais sans encore de déficits sérieux, a indiqué et recommandé l'alternative d'une possibilité de traitement conservateur. Après une thérapie conservatrice stationnaire et ambulatoi- re sans succès, les possibilités de traitement conservateur étant épuisées et l'évolution des douleurs restant insatisfaisante, l'indication d'une opération fut émise. Il n'y a aucun doute que la hernie discale extra- foraminale a causé à la demanderesse des symptômes dérangeants et des déficiences, qui ont conduit, lors des observations cliniques et radiologiques concordantes, à l'indication correcte d'une opération. La faiblesse de la musculature de la cuisse a notamment été ici nettement déterminante pour l'indication opératoire. La demanderesse était donc
21 - clairement symptomatique, d'un point de vue neurologique et préopératoire. Des douleurs dans la fesse, sur le genou et le long du côté externe du membre inférieur gauche constituent les symptômes typiques d'une affection radiculaire, dans la présente espèce d'un effet de compression mécanique de la hernie discale sur le nerf spinal correspondant. b) La technique employée par le défendeur, lors de l'opération du 26 juillet 1996, est une technique réaliste, bien investiguée, décrite dans la littérature scientifique internationale et enseignée dans les universités de Lausanne et Genève, notamment. L'accès latéral transmusculaire au ganglion spinal est fréquemment appliqué par les chirurgiens de la colonne vertébrale pour la pathologie qui nous occupe. Dans l'absolu, on ne peut pas dire que la technique qui a été appliquée est une approche standard en neurochirurgie, car certaines variantes sont possibles et adéquates selon la position de la hernie. Une variante bien connue est la foraminotomie par accès isthmique avec l'avantage que le ganglion spinal est encore protégé par les contreforts latéraux du ligamentum flavum. Cet accès, tout en étant extraspinal, est toutefois plus médial que l'accès latéral transmusculaire. Il est exact d'affirmer que cette technique d'approche permet de repérer en sécurité la région isthmique de la vertèbre sous laquelle se situent le ganglion spinal et la hernie discale; mais, cette affirmation est également valable pour les autres variantes d'accès avec leurs risques ha- bituels. Cette technique implique la création d'un trajet d'approche vers la colonne vertébrale à travers la musculature para-vertébrale, en séparant les fibres musculaires longitudinales avec l'index, aidé par des ciseaux, sans vision directe. L'exploration sans pointe et sans vision directe, avec l'index et les ciseaux de préparation, est la procédure
22 - technique usuelle, car en règle générale on ne s'attend pas encore à la présence du nerf. Par la technique susdécrite, le chirurgien crée l'espace nécessaire pour la mise en place des écarteurs. Cette préparation largement "non coupante" ("atraumatique") est la condition pour la mise en place de l'écarteur, nécessaire pour la suite de l'opération sous microscope. Les ciseaux qui suivent le doigt ne sont pas pointus mais ont un bout rond et atraumatique; ils ne sont pas utilisés pour couper les muscles mais, en écartant les branches, l'on aide à dissocier les fibres musculaires. Les ciseaux de préparation servent en premier lieu à repousser les parties molles et ne sont pour cette raison pas pointus. L'expert ne peut pas se prononcer sur le type de ciseaux utilisés par le défendeur in casu. Il n'y a pas d'indication à ce sujet dans le rapport opératoire et cette mention ne serait pas non plus usuelle. Cela étant, ces ciseaux pourraient très bien aussi être utilisés pour couper. Les ciseaux peuvent aussi être utilisés pour couper les petites insertions tendineuses sur la face dorsale de l'articulation postérieure qui surplombe la région opératoire, pour permettre - par la suite - un meilleur placement de l'écarteur. Effectivement, les attaches de la musculature sur l'articulation postérieure se détachent ("peuvent être détachées") avec les ciseaux, en toute sécurité, même sans vision directe puisqu'on ne commence à couper que lorsqu'on palpe sans équivoque, avec la pointe des ciseaux à bouts ronds, la structure osseuse de l'articulation, que l'on identifie ainsi. La dimension de la préparation destinée à la mise en place de l'écarteur dépend en premier lieu de l'anatomie du patient. Chez certains une préparation minimale suffit, alors que chez d'autres une préparation plus extensive est nécessaire, afin que les écarteurs puissent être correctement mis en place et permettent une vision suffisante sous le microscope pour la seconde partie de l'opération (extirpation de la hernie discale et soulagement du nerf).
23 - L'utilisation de l'index augmente la sécurité par rapport au nerf, car fondamentalement, on ne tranche que sur quelques millimètres, à proximité immédiate de la pointe de l'index. c) A la question de savoir si l'on peut exclure que l'utilisation de ciseaux à ce stade soit à l'origine de la lésion ganglionnaire partielle subie par la demanderesse, l'expert répond qu'il ne peut pas se rallier à cette formulation sous cette forme absolue : même si toutes les mesures techniques sont prises et que la préparation est effectuée avec le soin nécessaire - comme décrit plus haut - les ciseaux (qu'ils soient pointus ou non) sont susceptibles de provoquer une blessure au ganglion spinal. L'aspect intraopératoire d'une blessure partielle du ganglion spinal ne donne pas, sans autre, des indications sans équivoque sur le type de blessure. Etant donné qu'il ne s'est pas agi d'un sectionnement complet du nerf, lequel aurait forcément dû être attribué à un sectionnement franc par ciseaux, l'identification de la cause précise de la lésion est difficile : de toute façon, il est parfaitement possible, même avec des ciseaux non pointus, d'occasionner par compression ou par traction des blessures partielles du nerf. C'est en principe aussi possible "par coupure". d) L'absence d'utilisation d'un microscope opératoire à ce stade ne peut pas non plus être considérée comme une faute technique. Une telle utilisation n'est pas un standard absolument nécessaire - ni à ce stade de l'intervention, ni plus tard. Un tel microscope n'est pas utilisé de manière standard, ni en Suisse ni à l'étranger. Mais la grande majorité des neurochirurgiens parmi les chirurgiens de la colonne vertébrale en Suisse, font usage d'un microscope opératoire lors d'opérations de hernie discale. Une minorité des chirurgiens orthopédiques y ont recours lors d'interventions de la colonne vertébrale. Le rapport des Drs [...] et [...] ne comporte qu'une descrip-tion rudimentaire de la technique qu'ils recommandent. Elle ne peut toutefois pas être qualifiée d'irréaliste, car on sait que chaque chirurgien
24 - expérimenté introduit ses propres variantes, même pour des interventions standards, variantes qui ne doivent pas forcément être décrites dans la littérature scientifique. Comme cela est mentionné plus haut, l'utilisation d'un microscope opératoire au stade précoce de l'exposition du champ opératoire est plutôt une exception, car la meilleure vision et le meilleur éclairage du champ opératoire se font au détriment de la vue d'ensemble. En effet, même en cas d'un très faible grossissement, il existe le risque que, dans l'étroite voie d'accès en forme d'entonnoir, avec une mauvaise vue d'ensemble, l'accès se fasse de manière non optimale, voire dans une direction inadéquate. En effet, si le microscope opératoire donne une excellente illumination et vision, il donne lieu à des distorsions trompeuses et induit en erreur quant à la direction de la progression, parce que son axe optique n'est pas linéaire. L'utilisation du doigt pour la dissection du muscle supprime un tel risque, mais il n'est alors pas possible d'observer la progression à travers un microscope parce que les fibres musculaires se referment sur le doigt et qu'il devient impossible de voir ce qui se passe au bout du doigt. L'utilité du microscope opératoire à ce stade précoce de l'opération (exposition) est de toute façon relativisée car l'utilisation du doigt palpeur obstrue totalement la vision en profondeur, même sous le microscope. Autrement dit, l'index sous le microscope empêche absolument toute vision du champ opératoire et le fait que les muscles ne soient pas encore détachés rend impossible, malgré le microscope, l'identification des repères. e) A la question de savoir si la lésion en question a pu survenir lors de la mise en place des écarteurs temporaires initiaux, l'expert répond qu'une telle complication est parfaitement invraisemblable et qu'il n'en a encore jamais observée. L'écarteur définitif, inséré généralement bien plus profondément dans le champ opératoire, pourrait plutôt conduire à une lésion du nerf, même si là encore, la probabilité est tout à faire minime. Cette cause d'une lésion du nerf n'a encore jamais non plus été observée par l'expert, ni portée à sa connaissance. Il s'agit donc ici plutôt d'une possibilité théorique de lésion nerveuse, qui, dans le cas présent, ne
25 - s'applique pas, selon toute vraisemblance confinant à la certitude. Même une hernie d'une grosseur extraordinaire ne pourrait pas déplacer le ganglion spinal suffisamment pour qu'il soit saisi par l'écarteur. Il est pensable, toutefois à peine probable, en tant que facteur déterminant, que la faible musculature de la patiente ait pu favoriser la lésion litigieuse. f) Le rapport FMH ne mentionne effectivement pas l'anamnèse du dos de la demanderesse avant l'évènement en question, cela indépendamment de son éventuelle signification pour les douleurs actuelles et l'évolution postopératoire. D'autres affections, éventuellement préexistantes du système moteur ainsi que leur rôle potentiel pour la suite du déroulement postopératoire, ne sont pas mentionnées. g) Contrairement à ce qu'allègue le défendeur, une grande partie de la problématique des douleurs de la demanderesse, essentiellement la douleur neuropathique, n'existait pas avant l'intervention. Dans les différents documents (lettre de recommandation de la Dresse [...] et rapports du défendeur) ne figure aucune mention d'un état de douleurs neuropathiques, causé mécaniquement, déjà avant l'opération, par la hernie discale. Il n'y a de référence qu'à des lombalgies non spécifiques dans le cadre d'un syndrome de fibromyalgie. Certaines des affections préexistantes à l'intervention, en particulier les douleurs musculo-tendineuses et de polyinsertionite, ne pouvaient pas disparaître par l'effet de l'opération de la hernie. Une partie des douleurs dorsales, persistantes même après l'opération, est certainement indépendante de la lésion nerveuse. h) La fibromyalgie est une maladie chronique, douloureuse, non inflammatoire de l'appareil locomoteur. Il s'agit d'une affection redoutable s'agissant de la persistance et de l'entretien des douleurs chroniques de l'appareil locomoteur. Egalement appelée "rhumatisme des parties molles", cette affection est fréquente chez les femmes d'un certain
26 - âge. Elle débute souvent par des douleurs locales du dos et de la nuque, puis s'étend lentement à tout le corps. Le diagnostic intervient en premier lieu par l'examen de points de pression douloureux caractéristiques : sur les dix-huit points de pression définis par la Ligue rhumatologique, il faut un nombre minimum de dix à onze points. La différenciation entre des douleurs lombo-sacrées préexistantes et celles nouvellement apparues ou allant en s'aggravant est aussi bien subjective pour le patient que fondamentalement possible pour le médecin qui l'examine. La cause de cette affection reste à ce jour peu claire. Dès 1994, la demanderesse a consulté la Dresse [...] pour différents syndromes douloureux de l'appareil locomoteur en relation avec une fibromyalgie, située surtout au niveau de la nuque. Le défendeur n'a pas fait mention de cette affection dans son rapport opératoire du mois de juillet 1996. Ce rapport fait état des symptômes et observations importantes pour le traitement chirurgical. Or, la présence ou l'absence de cette maladie n'aurait en aucun cas influencé l'indication opératoire claire. En outre, les symptômes d'une radiculopathie mécanique sont nettement différentiables de toutes les observations liées à cette maladie. Le défendeur n'a pas non plus fait mention d'une fibromyalgie dans son rapport de sortie de la Clinique [...] du 16 août 1996. Dans ce rapport, il a noté que les douleurs neuropathiques postopératoires de la demanderesse étaient très invalidantes, sans référence aucune à de quelconques douleurs fibromyalgiques. La fibromyalgie ne connaît pas de traitement thérapeutique spécifique efficace. Elle n'est accessible que par des traitements symptomatiques. Elle ne doit pas toutefois être surévaluée. Pour les douleurs neuropathiques qui nous occupent, elle ne joue aucun rôle. En l'espèce, il est prouvé que la demanderesse n'avait pas de douleurs neuropathiques avant l'opération et il est prouvé qu'une lésion nerveuse s'est produite pendant l'intervention. Aussi, l'apparition de douleurs neurogènes classiques du type désafférentation avec
27 - hyperpathie est "attribuable", avec une vraisemblance confinant à la certitude, à la lésion nerveuse subie. En théorie, une lésion ganglionnaire ne conduit pas obligatoirement à des séquelles sensitives et douloureuses significatives car l'expérience montre que chaque lésion ne doit pas forcément susciter des symptômes de nature douloureuse ou des pertes. Cette remarque est toutefois sans pertinence puisque la demanderesse n'appartient claire- ment pas à ce groupe de patients asymptomatiques. i) Une partie des symptômes et signes ganglionnaires a évolué favorablement, et rapidement, s'agissant des douleurs radiculaires présentes avant l'opération. Il y a eu rapidement "quasi-guérison" des troubles sensitifs et douloureux autour du genou gauche. La paralysie présente avant l'opération de la musculature innervée L3 provoquée mécaniquement par la hernie discale s'est largement arrangée après le soulagement correct du nerf. Les douleurs causées par la hernie discale avaient un carac- tère invalidant. Il est logique et anatomiquement obligatoire qu'elles aient concerné le même territoire que les douleurs postopératoires, encore renforcées par les contraintes ("par la mise en charge").
28 - j) Les douleurs paralombaires et fessières gauches, le syndrome lombaire et la difficulté de la demanderesse à monter les escaliers - dont elle s'est plainte en 1997 aux Drs [...] et [...] - n'ont leur cause ni dans l'opération pratiquée ni dans la lésion ganglionnaire partielle : cette lésion a provoqué exclusivement un état de douleurs avec une composante sensitive hyperpathique mais sans aucune perte motrice marquée. Ainsi, les parésies ne peuvent en aucune façon être interprétées comme une conséquence de la lésion nerveuse. Dans le cas présent, il y a des douleurs neuropathiques nouvelles, à interpréter comme une suite évidente de la lésion, et non pas exclusivement des douleurs résiduelles lombaires non spécifiées (le plus souvent musculaires ou à la rigueur radiculaires sciatiformes pas entièrement résorbées). Il est correct d'affirmer que l'opération ne soigne pas la maladie de base du disque et de la colonne vertébrale, dans la mesure où les souffrances dégénératives de la colonne vertébrale ne peuvent pas être guéries par l'intervention. Cette constatation est toutefois sans pertinence pour la douleur neurogène iatrogène. k) L'affection constatée au mois de janvier 1998 par la Dresse [...], soit une "ébauche de coxarthrose bilatérale sans prédominance", pourrait constituer une nouvelle source potentielle de douleurs en cas de douleurs musculaires secondaires, mais pas en cas de douleurs neuropathiques. De même, une insertionnite du haut de la fesse gauche est sans rapport avec la lésion subie. Il faut encore mentionner que même une douleur neuropathique, par altération de la charge ou de la résistance de l'extrémité concernée, peut favoriser des réactions musculaires secondaires dans la zone bassin / hanche, même si elles ne sont pas considérées comme une conséquence directe de la lésion nerveuse. Il ne peut y avoir de lien direct entre une affection du nerf spinal - de quelque nature qu'elle soit - et une arthrose de la hanche, a fortiori en cas de coxarthrose bilatérale.
29 - La hernie avait déjà atteint le ganglion spinal L3. l) Dans la plupart des cas, pour des douleurs neuropathiques lésionnelles, l'évolution est chronique. Les douleurs neuropathiques dont souffre la demanderesse durent depuis plus de dix ans. Il ne faut dès lors guère compter sur une rémission importante des douleurs. Les douleurs chroniques ont provoqué chez la demanderesse toute une série de troubles, ce qui est absolument compréhensible. Toutefois, les effets concrétisables de la lésion se sont limités à des troubles de la sensibilité fonctionnellement peu limitateurs de la capacité de marche, lesquels ont objectivement été récupérés. Ainsi, dans le cadre d'une appréciation globale de la situation et du déroulement, on ne peut pas dire que les activités physiques ont été gravement affectées dans leur ensemble. Tout en ne se prononçant pas sur des troubles de l'équilibre psychique de la demanderesse, l'expert considère qu'ils "peuvent s'être très bien produits" (irritabilité, état dépressif, difficultés de concentration, etc ...) mais qu'il faudrait savoir s'il y a eu d'éventuels facteurs psychiques antérieurs, par exemple dans le cadre du syndrome de fibromyalgie. m) Sur le principe, il est correct d'affirmer que la lésion partielle du ganglion spinal L3 ne peut pas être la cause d'autres maux, éventuellement subis par la demanderesse depuis lors. Mais un état de douleur chronique, qui, ici, est clairement rattaché à la lésion du nerf, peut avoir des effets douloureux secondaires adaptatifs de nature musculo- squelettale. Pour déterminer si cette lésion a eu ou non des conséquences sur l'état fonctionnel actuel de la demanderesse, il faut définir "l'état fonctionnel" : celui-ci n'est pas seulement déterminé par l'intégrité musculaire ou motrice d'un membre car un état de douleur chronique, qui influence de manière importante la capacité à la marche ou à la charge statique, peut aussi affecter l'état fonctionnel. Même en tenant compte des facteurs préexistants d'une part et des douleurs lombo-sacrées
30 - postopératoires habituelles d'autre part, il faut admettre que l'état fonctionnel ou la limitation fonctionnelle de la demanderesse continue clairement à être codéterminé par des douleurs neuropathiques qui restent non maîtrisées. Il faut affirmer de manière nette que les douleurs résiduelles de forme sciatique et en particulier les douleurs musculaires secondaires, souvent provoquées par une relative immobilisation postopératoire, représentent un phénomène fréquent après les interventions de la colonne vertébrale et ne sont aucunement spécifiques à l'intervention du défendeur. Là encore, il faut évoquer - au moins en tant que facteur favorisant - la fibromyalgie préexistante à l'opération. n) A la question de savoir si la demanderesse a souffert d'effets secondaires des traitements antiépileptiques qui lui ont été administrés, l'expert relève qu'il s'est agi fréquemment de plaintes non spécifiques telles que nausées, vomissements malaises, maux de tête, vertiges, démarche incertaine et donc, de maux subjectifs. L'apparition de tels effets secondaires peut être ni prouvée, ni exclue. Il est toutefois tout à fait possible que la demanderesse, en cas de dosages médicamenteux efficaces contre la douleur, ait effectivement développé des symptômes pouvant entraîner des effets secondaires. Ces effets secondaires (à ne pas confondre avec des réactions allergiques, quel que soit le dosage) sont cependant le plus souvent sans gravité et réversibles sans conséquence, en cas de réduction du dosage. o) Rien ne permet de considérer que les données figurant dans le rapport du 3 octobre 1996 ne correspondraient ni à la vérité, ni à la réalité. La prescription d'une physiothérapie après une opération de hernie discale sans complication est conforme à la routine et il n'est pas rare qu'elle dépasse neuf séances. Une relation directe entre la complication opératoire et cette prescription de physiothérapie n'existe pas, d'autant plus qu'il est connu que des douleurs neuropathiques ne peuvent pas être influencées favorablement par de la gymnastique et des mesures physiothérapeutiques.
31 - La demanderesse a dû suivre un nombre de séances de physiothérapie au-dessus de la moyenne. La physiothérapie dans le cadre d'une réhabilitation postopératoire, pour le renforcement de la musculature du tronc, est très fréquemment - si ce n'est même régulièrement - prescrite même en cas d'évolution sans problème. L'évolution insatisfaisante de la douleur a nettement contribué à la pro- longation de la physiothérapie. Il faut toutefois mentionner le facteur défavorable préexistant qu'est le diagnostic de fibromyalgie posé par la Dresse [...]. Ainsi, le grand nombre de séances en question n'est pas à attribuer uniquement à la complication chirurgicale. p) Une hospitalisation dans un centre thermal ne peut pas être justifiée exclusivement par les suites d'une complication opératoire. D'autre part, l'espoir d'une amélioration globale dans le traitement de la douleur était compréhensible et correct, de sorte que ce séjour ne peut être complètement détaché des suites de la complication. La part du traitement stationnaire ultérieur liée à la complication est estimée à 50 %. q) Avant l'intervention, la demanderesse souffrait d'un état de douleurs invalidant, avec un rayon d'autonomie pédestre fortement réduit. Même après une intervention sans problème, la durée de marche autorisée - donc le rayon d'autonomie pédestre - est limitée pendant les quatre à six premières semaines. L'objectif est qu'après une opération de hernie discale, les patients soient en mesure pendant les quatre à six semaines qui suivent l'intervention de faire des promenades d'environ une heure. Ainsi, des promenades de plus de deux heures à partir du troisième mois après l'opération ne correspondent pas encore au résultat escompté, ni non plus à un retard catastrophique en matière de capacité de mobilisation et d'efforts. r) C'est moins un état de douleurs qu'une paralysie de la musculature idoine des extrémités inférieures qui empêche une personne de conduire une voiture avec boîte à vitesses manuelle. Une paralysie significative de la hanche n'a jamais été objectivée dans les documents à disposition, de sorte que d'un point de vue neurochirurgical, le passage à
32 - une boîte à vitesses automatique n'était pas impératif et ne peut pas être motivée exclusivement par la complication. L'acquisition future et défin- itive d'une voiture avec boîte à vitesses automatique n'est pas justifiable sur le plan médical, d'autant plus qu'à l'examen neurologique du mois de juin 2006 chez l'expert, aucune paralysie n'a été établie, qui aurait empêché la conduite d'un véhicule à boîte à vitesses manuelle. s) D'un point de vue neurochirurgical, il n'est pas compréhensible que tous les frais médicaux ambulatoires concernant le dos subissent l'habituelle franchise de 10 %; ce sont exclusivement les consultations auprès de thérapeutes spécialisés dans la thérapie des douleurs et les essais de thérapie qui en résultent qui peuvent se voir appliqués cette franchise de 10 %, en tant que traitements des suites de la complication, et décomptés en conséquence. Une franchise annuelle de 3'500 francs correspondant à des frais médicaux ambulatoires de 35'000 fr., qui découleraient exclusivement des suites de la complication opératoire, est nettement exagérée et médicalement injustifiable. Tout au plus, 50 % des frais, lors de la première année éventuellement lors de la deuxième année après l'opération, pourraient être rapportés aux suites de l'intervention. L'évaluation précise du pourcentage des frais ambulatoires à supporter par la demanderesse, qui sont les conséquences d'une compli- cation et leur distinction par rapport aux frais causés conjointement par des maladies préexistantes, est à peine possible pour l'expert et relève du tribunal. t) L'expérience montre qu'en cas d'évolution sans complication, ce ne sont pas tous les patients qui ont besoin d'une aide ménagère après des opérations de hernie discale. Dans le cas d'une éventuelle évolution lente, respectivement prolongée, une aide ménagère aurait pu être nécessaire, même sans lésion nerveuse en cours d'opération. En revanche, elle est raisonnable et légitime pour une patiente limitée par un état durable de douleurs neuropathiques, tout au moins pendant une première période après l'intervention.
33 - u) Le déménagement de la demanderesse et de son époux de [...] à [...], plus de cinq ans après l'opération, n'a pas de relation plausible avec les suites de la lésion nerveuse. En l'absence de déficits sérieux, aucune modification et mesure n'a été nécessaire en matière de construction. v) Après une étude approfondie des dossiers, ainsi que des auditions et de l'examen des parties, l'expert parvient à la conclusion qu'il n'existe aucune indication d'une violation de l'obligation médicale d'agir avec soin et diligence ou d'une faute professionnelle. 21.D'autres faits allégués et admis ou prouvés, mais sans incidence sur la solution du présent procès, ne sont pas reproduits ci- dessus. 22.Par demande du 17 novembre 2003, A.________ a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes : "I.B.________ est débiteur de A.________ et lui doit prompt paiement de fr. 80'000.- (huitante mille francs), avec intérêt à 5 % l'an dès le 26 juillet 1996. II.- B.________ est débiteur de A.________ et lui doit prompt paiement des sommes de fr. 1'750 .- (mille sept cent cinquante francs), fr. 4'450.- (quatre mille quatre cent cinquante francs), fr. 24'800.- (vingt-quatre mille huit cents francs) et fr. 50'000.- (cinquante mille francs), avec intérêt à 5 % l'an dès notification de la demande. III.- B.________ est débiteur de A.________ et lui doit prompt paiement de la somme de fr. 80'688.- (huitante mille six cent huitante-huit francs), avec intérêt à 5 % l'an dès la notification de la demande." Par réponse du 5 mars 2004, B.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions de la demande. Dans sa duplique du 22 octobre 2004, il a soulevé l'exception de prescription.
34 - Par requête du 19 décembre 2006, A.________ a augmenté, avec suite de frais et dépens, ses conclusions de la manière suivante : "I.B.________ est débiteur de A.________ et lui doit prompt paiement de Fr. 80'000.- (huitante mille francs), avec intérêt à 5 % l'an dès le 26 juillet 1996. II.- B.________ est débiteur de A.________ et lui doit prompt paiement des sommes de Fr. 1'750 .- (mille sept cent cinquante francs), Fr. 4'450.- (quatre mille quatre cent cinquante francs), Fr. 24'800.- (vingt-quatre mille huit cents francs) et Fr. 5'960.- (cinq mille neuf cent soixante francs), Fr. 192'062.- (cent nonante-deux mille soixante-deux francs), et Fr. 5'000.- (cinq mille francs), avec intérêt à 5 % l'an dès notification de la demande. III.- B.________ est débiteur de A.________ et lui doit prompt paiement de la somme de Fr. 101'820.- (cent un mille huit cent vingt francs), avec intérêt à 5 % l'an dès la notification de la demande." E n d r o i t : I.La demanderesse a ouvert action et mené la procédure en soutenant que le défendeur n'avait pas respecté les exigences techniques de l'art médical, lors de l'intervention du 26 juillet 1996, en créant une lésion partielle du ganglion spinal L3 gauche. Au stade du mémoire de droit seulement, elle a fait valoir qu'elle n'avait pas été dûment informée des risques de l'opération envisagée. Elle estime dès lors que la responsabilité contractuelle du défendeur est engagée sur la base des art. 394 ss CO (Code des obligations du 30 mars 1911, RS 220). Le défendeur soutient n'avoir pas violé son obligation de diligence, ni en prenant la décision d'opérer la hernie discale dont souffrait la demanderesse, ni dans l'exécution de cette opération, lors même qu'une lésion partielle d'un ganglion spinal est survenue à cette occasion. Il fait valoir que l'intervention chirurgicale a été réalisée conformément aux règles de l'art et qu'il ne peut dès lors être tenu pour responsable des lésions alléguées.
35 - II.Le défendeur soulève le moyen tiré de l'exception de prescription. En procédure civile vaudoise, la prescription doit être invoquée sous la forme d'une déclaration expresse avant la clôture de l'instruction préliminaire (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3 ème éd., n. 3 ad art. 138 CPC). Tel est le cas en l'espèce, ce moyen ayant été soulevé par le défendeur dans sa duplique du 22 octobre 2004, soit en temps utile. Les prétentions contractuelles en réparation du dommage découlant de la responsabilité du mandataire se prescrivent par dix ans (art. 127 CO; ATF 121 III 310 c.. 5a, JT 1996 I 359; Werro, Commentaire romand CO I, n. 44 ad art. 398 CO, p. 2058). En l'espèce, la demanderesse réclame réparation du dommage découlant de l'opération pratiquée le défendeur, qu'elle a subie le 26 juillet
36 - le médecin ne peut échapper à sa responsabilité que s'il prouve à son tour que sa méconnaissance des règles de l'art ne constitue pas une faute dans les circonstances de l'espèce (art. 97 CO; ATF 105 II 284 c. 1, JT 1980 I 169, rés. in SJ 1980 p. 407). IV.a) En sa qualité de mandataire, le médecin répond de la bonne et fidèle exécution du mandat. Si le propre de l'art médical consiste, pour le médecin, à obtenir le résultat escompté grâce à ses connaissances et à ses capacités, cela n'implique pas pour autant qu'il doive atteindre ce résultat ou même le garantir, car le résultat en tant que tel ne fait pas partie de ses obligations. L'étendue du devoir de diligence qui incombe au médecin se détermine selon des critères objectifs. Les exigences qui doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées une fois pour toutes; elles dépendent des particularités de chaque cas, telles que la nature de l'intervention ou du traitement et les risques qu'ils comportent, la marge d'appréciation, le temps et les moyens disponibles, la formation et les capacités du médecin. La violation, par celui-ci, de son devoir de diligence - communément, mais improprement, appelée "faute professionnelle" - constitue, du point de vue juridique, une inexécution ou une mauvaise exécution de son obligation de mandataire et correspond ainsi, sur le plan contractuel, à la notion d'illicéité propre à la responsabilité délictuelle. Si elle occasionne un dommage au mandant et qu'elle se double d'une faute du médecin, le patient pourra obtenir des dommages-intérêts (art. 97 al. 1 CO). Comme n'importe quel autre mandataire, en particulier l'avocat (ATF 117 II 563 c. 2, rés. in JT 1993 I 156), le médecin répond en principe de toute faute; sa responsabilité n'est pas limitée aux seules fautes graves (ATF 115 Ib 175 c. 2b, rés. in JT 1989 I 613; ATF 113 II 429 c. 3a, JT 1988 I 180 et les références). Lorsqu'une violation des règles de l'art est établie, il appartient au médecin de prouver qu'il n'a pas commis de faute (art. 97 al. 1 CO) (ATF 133 III 121 c. 3.1, SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103). Les règles de l'art constituent des principes établis par la science médicale, généralement reconnus et admis, communément suivis
37 - et appliqués par les praticiens (ATF 108 II 59 c. 1, SJ 1982 p. 531, rés. in JT 1982 I 285; ATF 64 II 200 c. 4a). Savoir si le médecin a violé son devoir de diligence est une question de droit; dire s'il existe une règle professionnelle communément admise, quel était l'état du patient et comment l'acte médical s'est déroulé relève du fait (ATF 133 III 121 c. 3.1, SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103). Il appartient au lésé d'établir la violation des règles de l'art médical (ATF 120 Ib 411 c. 4 in fine p. 414, JT 1995 I 554; ATF 115 Ib 175 c. 2b p. 181, rés. in JT 1989 I 613 et les références). Sous l'angle du fardeau de la preuve, il a été jugé qu'une atteinte à la santé causée par un traitement médical diffère du cas d'un traitement médical qui n'a pas eu l'effet thérapeutique attendu. Lorsqu'il est prévisible qu'un traitement pourrait avoir des effets négatifs, le médecin doit tout faire pour y parer. Si ces effets négatifs se produisent, il y a présomption de fait que les mesures nécessaires n'ont pas toutes été prises et, dès lors, présomption d'une violation objective du devoir de diligence. Cette présomption facilite la preuve d'une telle violation, mais ne renverse pas le fardeau de la preuve. Les conclusions que le juge en tire relèvent de l'appréciation des preuves et ne peuvent pas être revues dans un recours en réforme (ATF 120 II 248 c. 2c p. 250, JT 1995 I 559 et les références citées). Il a cependant été précisé ultérieurement que cette jurisprudence, en tant qu'elle admettait l'existence d'une telle présomption, devait être relativisée, en ce sens qu'elle visait spécifiquement le traitement dont il était question dans l'arrêt précité et qu'elle ne pouvait, dès lors, pas être transposée à n'importe quel autre traitement (TF 4C.53/2000 du 13 juin 2000 c. 2b). Dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt paru récemment (ATF 133 III 121 c. 3.2, SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103), la demanderesse avait subi une lésion du nerf crural droit. Selon la cour cantonale, l'expertise judiciaire avait permis d'établir que la lésion du nerf crural droit de la demanderesse, survenue au cours de l'opération pratiquée le 3 juin 1996 par le défendeur, résultait très vraisemblablement d'une com- pression indirecte ou d'un écrasement direct de ce nerf par un écarteur. Il
38 - ressortait également de cette expertise que le défendeur avait pris toutes les précautions que commandaient les règles de l'art médical, s'agissant du positionnement des écarteurs, et que la lésion subie par la demanderesse ne pouvait pas être évitée. En outre, au dire de l'expert judiciaire, le suivi postopératoire s'était déroulé conformément auxdites règles. Les juges cantonaux avaient relevé, par ailleurs, que l'expert judiciaire avait confirmé sous serment les conclusions de son rapport d'expertise, en détaillant la technique standard de pose d'un écarteur, et qu'il avait précisé n'avoir recueilli aucun élément permettant de supposer qu'une fausse manœuvre - en soi toujours possible - se serait produite durant l'intervention litigieuse. Devant le Tribunal fédéral, la demanderesse recourante a soutenu que la lésion du nerf crural survenue lors de l'opération litigieuse impliquait ipso facto une violation du contrat de la part du chirurgien, qu'en effet, une atteinte non nécessaire et involontaire constituait à l'évidence une violation objective du contrat, sauf à vouloir supprimer la responsabilité contractuelle du chirurgien et qu'aussi appartenait-il au défendeur de se disculper en établissant le caractère inévitable de l'atteinte, question relevant du domaine de la faute. Le Tribunal fédéral a rappelé qu'il appartenait au créancier d'une obligation de moyens ou de diligence de prouver le manquement à la diligence due par le débiteur (Thévenoz, Commentaire romand, n. 55 ad art. 97 CO). Le fait que le résultat escompté n'avait pas été obtenu n'impliquait pas encore une violation de cette obligation. Ainsi, de même que la perte d'un procès ne permettait pas de présumer la faute de l'avocat, l'absence de guérison ne permettait pas non plus de présumer la faute du médecin (Thévenoz, ibid.). En juger autrement revenait à conclure à une violation du contrat par le débiteur chaque fois que le créancier subissait un dommage. C'est ce qu'avait fait la demanderesse dans ce procès. Cependant, tel n'est pas le sens à donner à l'art. 97 al. 1 CO. Dans le même ordre d'idées, le Tribunal fédéral a souligné que toute nouvelle atteinte à la santé ne constituait pas en soi une violation du contrat, car les traitements et interventions médicaux comportaient des risques inévitables quand bien même toute la diligence requise était observée (ATF 120 II 248 c. 2c p. 250, JT 1995 I 559 et les auteurs cités). Dans l'espèce jugée par le Tribunal fédéral, il appartenait donc bel et bien
39 - à la demanderesse, en sa qualité de mandante, d'établir que la lésion du nerf crural survenue au cours de l'opération litigieuse résultait d'une violation par le défendeur, c'est-à-dire le mandataire, de son obligation de diligence. C'était donc à elle de prouver que le chirurgien n'avait pas respecté les règles de l'art médical durant cette opération. Qu'elle ait pu ou non bénéficier, à cette fin, de la présomption de fait posée dans l'arrêt précité, mais relativisée ultérieurement, ce qui paraissait douteux sur le vu des conditions posées dans cet arrêt, ne changeait rien à la répartition du fardeau de la preuve de la violation du contrat. A supposer donc que la cour cantonale ait estimé ne pas être en mesure de constater si la violation des règles de l'art médical imputée au défendeur était avérée ou non, les règles régissant le fardeau de la preuve auraient dû la conduire à trancher en défaveur de la demanderesse. Toutefois, comme le défendeur le soulignait à juste titre dans sa réponse au recours, les juges précédents n'avaient pas fondé leur arrêt sur ces règles-là. Ils avaient bien plutôt admis, après avoir apprécié l'ensemble des moyens de preuve administrés et en se basant essentiellement sur l'avis de l'expert judiciaire, que la lésion du nerf crural était un risque exceptionnel, mais inhérent à la chirurgie prothétique de la hanche, qu'une telle atteinte pouvait survenir même lorsque toutes les précautions avaient été prises pour assurer un positionnement et un maintien corrects des écarteurs et que, dans le cas particulier, aucun élément ne permettait de retenir que le défendeur (ou l'un de ses assistants) avait commis une erreur dans le maniement de ces instruments chirurgicaux durant l'opération litigieuse. Pareille conclusion, tirée de l'appréciation des preuves, liait la juridiction fédérale de réforme. b)En l'occurrence, il appartient donc bel et bien à la demanderesse d'établir que le défendeur a violé l'obligation de diligence qui lui incombait en tant que mandataire, savoir qu'il n'a pas respecté les règles de l'art durant l'opération du 26 juillet 1996. aa)Il est établi qu'au mois de juin 1996 la demanderesse s'est plainte d'une douleur dans la région sacro-iliaque gauche, irradiant dans le membre inférieur gauche, selon un trajet L3 - L4. Son médecin-traitant a tenté de la soigner par un traitement conservateur et l'a adressée au
40 - défendeur qui l'a reçue en consultation le 28 juin 1996. L'évolution étant alors favorable, le défendeur a proposé la poursuite du traitement conservateur. Un mois plus tard, une IRM et un CT-scan ayant montré une importante hernie discale L3 - L4 gauche extra-foraminale, les douleurs, non seulement dans la fesse mais aussi au niveau du genou et le long du côté externe du membre inférieur gauche, s'étant aggravées, la sensibilité, ainsi que le réflexe rotulien notamment ayant un peu diminué, le défendeur a programmé une intervention chirurgicale. Les experts privés s'accordent pour dire que le défendeur a fait preuve de la diligence voulue dans le processus-diagnostic, en posant le bon diagnostic, en procédant correctement aux investigations préopératoires nécessaires, en les analysant de manière objective, en tenant la demanderesse informée de la hernie discale en lui montrant où celle-ci se situait, en choisissant de procéder à une opération chirurgicale et en utilisant une technique de chirurgie éprouvée et adéquate. Ils sont également d'avis qu'il n'y a aucun grief à formuler sur la prise en charge postopératoire dans les jours et semaines qui ont suivi l'opération litigieuse, le défendeur ayant fait preuve de grande disponibilité. Tous les éléments du dossier concordent en ce sens que la phase préopératoire (notamment diagnostic, choix de procéder à une intervention chirurgicale, mode opératoire), de même que le suivi postopératoire ont été parfaitement conformes aux règles de l'art médical, de sorte que la question d'une éventuelle violation par le défendeur de ses obligations se pose uniquement en rapport avec la lésion partielle du ganglion spinal L3 gauche lors de l'opération du 26 juillet 1996, lésion reconnue par le défendeur et établie par les expertises privée et judiciaire. bb)En règle générale, un juriste est incapable de savoir si le médecin a fait "ce qu'il fallait faire" dans un cas d'espèce. C'est à l'expert médical de le déterminer et, par là, de trancher une question scientifique (Müller, La responsabilité civile du médecin, in Quelques actions en
41 - responsabilité, Neuchâtel 2008, pp. 99ss, spéc. n. 17, p. 108). La science médicale laisse au médecin une marge d'appréciation dans le diagnostic et dans le choix des mesures thérapeutiques. Cette marge d'appréciation ouvre un choix parmi différentes options envisageables. La décision en faveur de l'une ou l'autre répond alors aux exigences d'une appréciation diligente par le médecin. Lorsqu'un examen ex post relève que le médecin n'a pas choisi l'option qui était objectivement la meilleure, ce choix ne saura lui être reproché. C'est pourquoi le médecin ne viole son devoir de diligence que lorsqu'un diagnostic, un traitement ou tout autre acte médical n'est plus défendable sur la base des connaissances scientifiques généralement disponibles. L'acte médical en question transgresse alors les limites objectives de l'art médical (Müller, op. cit., n. 19, p. 109 et la référence à TF 4A_403/2207 du 24 juin 2008 c. 6). cc)Dans le rapport d'expertise que la demanderesse a produit, les experts privés considèrent que le défendeur a commis une faute technique, qui a consisté en ce que, durant l'opération, la dissection initiale a été exécutée par l'opérateur au doigt et aux ciseaux à l'aveugle à travers la musculature, alors que la dissection transmusculataire, dans ce genre de technique, voudrait que l'on réalise cet acte uniquement au doigt en introduisant le plus rapidement possible des écarteurs, la dissection étant effectuée sous l'œil du chirurgien à l'aide d'un microscope. L'expert judiciaire expose pour sa part que la technique que le défendeur a utilisée durant l'opération litigieuse est réaliste, bien investiguée, décrite dans la littérature scientifique internationale, et enseignée notamment dans les universités de Lausanne et Genève, et que cette manière d'accéder au ganglion spinal est fréquemment appliquée par les chirurgiens de la colonne vertébrale. S'il existe une marge de manœuvre, puisqu'on trouve des variantes, qui sont possibles et adéquates, selon la position de la hernie, l'exploration sans pointe et sans vision directe, avec l'index et les ciseaux de préparation, reste la procédure technique usuelle, car en règle générale, on ne s'attend pas encore à la présence du nerf. L'expert ne considère pas que le défendeur aurait dû choisir une variante au mode d'approche choisie par lui.
42 - L'opinion des experts privés quant à l'utilisation d'un microscope n'est pas du tout confirmée par l'expert judiciaire. Selon ce dernier, le défendeur n'a pas commis de faute technique en n'en faisant pas usage. Le recours à cet instrument n'est pas standard ni en Suisse ni à l'étranger, même si une grande majorité des neurochirurgiens - mais non des chirurgiens orthopédiques - l'utilisent lors d'opérations de hernie discale. L'usage d'un microscope opératoire au stade précoce de l'exposi- tion du champ opératoire est plutôt une exception, car la meilleure vision et le meilleur éclairage du champ opératoire se font au détriment de la vue d'ensemble. Même en cas d'un très faible grossissement, il existe le risque que, dans l'étroite voie d'accès en forme d'entonnoir, avec une mauvaise vue d'ensemble, l'accès se fasse de manière non optimale, voire dans une direction inadéquate. En effet, si le microscope opératoire donne une excellente illumination et vision, il engendre des distorsions trompeuses et induit en erreur quant à la direction de la progression, parce que son axe optique n'est pas linéaire. L'utilisation du doigt pour la dissection du muscle supprime un tel risque, mais il n'est alors pas possible d'observer la progression à travers un microscope parce que les fibres musculaires se referment sur le doigt et qu'il devient impossible de voir ce qui se passe au bout du doigt. L'utilité du microscope opératoire à ce stade précoce de l'opération (exposition) est de toute façon relativisée car l'utilisation du doigt palpeur obstrue totalement la vision en profondeur même sous le microscope. Autrement dit, l'index sous le microscope empêche absolument toute vision du champ opératoire et le fait que les muscles ne soient pas encore détachés rend impossible, malgré le microscope, l'identification des repères. L'expert ne critique pas non plus l'utilisation des ciseaux arrondis par le défendeur, tout en expliquant qu'il ne peut pas savoir quels ciseaux ont été utilisés. Il n'y a toutefois pas la moindre indication, dans le rapport opératoire, que le défendeur ne se serait pas servi des ciseaux adéquats, ce que la demanderesse n'a au demeurant jamais soutenu. A cet égard, il y a lieu de préciser qu'il ressort de l'expertise privée que le
43 - défendeur a été l'un des premiers neurochirurgiens à décrire et à appli- quer cette technique en Suisse. Après avoir étudié de manière approfondie les documents mis à disposition et après avoir auditionné les parties, l'expert judiciaire parvient à la conclusion qu'il n'y a pas eu violation des règles de l'art médical. dd)Les experts privés et l'expert judiciaire ont donc des opinions divergentes sur le point de savoir si le défendeur a commis une faute professionnelle. L'expertise extrajudiciaire de la FMH, qui a été déposée au mois d'octobre 1997, est issue du rapport opératoire du défendeur associé à une vidéo de l'intervention, d'une consultation de la demanderesse, de la rencontre lors d'un symposium du défendeur, comme d'un contact avec son assureur en responsabilité civile. Il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'une expertise privée dont la portée est celle d'un titre (ATF 132 III 83 c. 3.4, JT 2006 I 334, SJ 2006 I 233). Si une telle expertise peut amener la cour à s'écarter d'une expertise judiciaire, en faisant apparaître les conclusions de celle-ci comme douteuses voire contradictoires, la cour ne peut toutefois s'écarter de l'expertise judiciaire - en motivant son appréciation - qu'à des conditions précises (pas de réponse aux questions posées, conclusions contradictoires ou défauts à ce point évidents et reconnaissables), lesquelles ne sont pas réalisées en l'espèce (Bosshard, L'appréciation de l'expertise judiciaire par le juge, in RSPC 2007, pp. 321 ss, spéc. p. 325 et la jurisprudence citée). En l'espèce, claire, complète et dûment étayée, l'expertise judiciaire du Dr Mustafa G. Hasdemir est parfaitement convaincante. Les arguments de la demanderesse, quant à la date de rédaction et à la langue du rapport, sont à cet égard sans pertinence. L'expert judiciaire a analysé de manière précise, détaillée et motivée l'acte médical, qui a entraîné la lésion partielle en question, et a répondu de manière circonstanciée dans son complément d'expertise aux remarques et questions du mandataire de la demanderesse. Il convient donc de suivre
44 - l'expert judiciaire et de faire sienne sa conclusion selon laquelle il n'y a pas eu violation des règles de l'art médical. La demanderesse échoue par conséquent dans la démonstration d'une violation par le défendeur de son obligation de diligence, et de la transgression des principes établis par la science médicale, généralement reconnus et admis, communément suivis et appliqués par les praticiens. V.a) Dans son mémoire de droit, la demanderesse a, pour la première fois, soutenu que si la cour de céans devait considérer qu'il n'y avait pas eu "faute technique", c'est que la lésion en question faisait partie des risques opératoires, risques dont le défendeur aurait dû informer la demanderesse. Elle se plaint donc de ne pas avoir été suffisamment renseignée par le défendeur avant de subir l'opération en cause. aa)De jurisprudence bien établie, l'exigence d'un consentement éclairé se déduit directement du droit du patient à la liberté personnelle et à l'intégrité corporelle, qui est un bien protégé par un droit absolu (ATF 133 III 121 c. 4.1.1 in initio, SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103; ATF 117 Ib 197 c. 2a, JT 1992 I 214; ATF 113 Ib 420 c. 2, JT 1989 I 26; ATF 112 II 118 c. 5e, rés. in JT 1986 I 506). Le médecin qui fait une opération sans informer son patient ni en obtenir l'accord commet un acte contraire au droit et répond du dommage causé, que l'on voie dans son attitude la violation de ses obligations de mandataire ou une atteinte à des droits absolus et, partant, un délit civil. L'illicéité d'un tel comportement affecte l'ensemble de l'intervention et rejaillit de la sorte sur chacun des gestes qu'elle comporte, même s'ils ont été exécutés conformément aux règles de l'art (ATF 133 III 121 c. 4.1.1 précité, SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103; RDAF 2003 I 635 c. 4.1; ATF 108 II 59 c. 3, rés. in JT 1982 I 285, SJ 1982 I 531). Une atteinte à l'intégrité corporelle, à l'exemple d'une intervention chirurgicale, est illicite à moins qu'il n'existe un fait justificatif (ATF 117 Ib 197 précité c. 2a, JT 1992 I 214). Dans le domaine médical, la
45 - justification de l'atteinte réside le plus souvent dans le consentement du patient; pour être efficace, le consentement doit être éclairé, ce qui suppose de la part du praticien de renseigner suffisamment le malade pour que celui-ci donne son accord en connaissance de cause (ATF 133 III 121 précité c. 4.1.1, SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103; ATF 113 Ib 420 c. 4 et 6, JT 1989 I 26; ATF 108 II 59 c. 2, rés. in JT 1982 I 285; ATF 105 II 284 c. 6b, JT 1980 I 169). Le devoir d'information du médecin résulte également de ses obligations contractuelles, comme le confirment la doctrine et une jurisprudence constante (ATF 133 III 121 précité c. 4.1.2, SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103; ATF 117 Ib 197 c. 2a p. 200, JT 1992 I 214; ATF 116 II 519 c. 3b, JT 1992 I 634; ATF 108 II 59 c. 2, rés. in JT 1982 I 285; ATF 105 II 284 c. 6b et les références, rés. in JT 1980 I 169).
46 - Le médecin doit donner au patient, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information sur le diagnostic, la thérapie, le pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risques de l'opération, les chances de guérison, éven- tuellement sur l'évolution spontanée de la maladie et les questions financières, notamment relatives à l'assurance (sur les risques opératoires, cf. not. ATF 113 Ib 420 c. 4 à 6, JT 1989 I 26; ATF 108 II 59 c. 2, rés. in JT 1982 I 285; ATF 105 II 284 c. 6b et les références, rés. in JT 1980 I 169). Des limitations voire des exceptions au devoir d'information du médecin ne sont admises que dans des cas très précis, par exemple lorsqu'il s'agit d'actes courants sans danger particulier et n'entraînant pas d'atteinte définitive et durable à l'intégrité corporelle (ATF 119 II 456 c. 2a, rés. in JT 1995 I 29 et les arrêts cités), s'il y a urgence confinant à l'état de nécessité ou si, dans le cadre d'une opération en cours, il y a une nécessité évidente d'en effectuer une autre (ATF 133 III 121 précité c. 4.1.2, SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103; ATF 108 II 59 c. 2, rés. in JT 1982 I 285). De jurisprudence constante également, le Tribunal fédéral relève que c'est au médecin qu'il appartient d'établir qu'il a suffisamment renseigné le patient et obtenu le consentement éclairé de celui-ci préalablement à l'intervention (ATF 133 III 121 précité c. 4.1.3, SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103; RDAF 2003 I 635 précité c. 4.2 in fine; ATF 117 Ib 197 c. 5a, JT 1992 I 214; ATF 113 Ib 420 c. 4, JT 1989 I 26; ATF 108 II 59 c. 3, rés. in JT 1982 I 285). Une thèse récente vient de confirmer que, selon le Tribunal fédéral, c'est le thérapeute qui supporte le fardeau de la preuve dans l'hypothèse d'une violation du devoir d'information, contrairement au cas d'une inobservation d'une règle de l'art (Devaud, L'information en droit médical, thèse Lausanne 2009, p. 181 et les références citées à la note infrapaginale n. 802). En principe, celui qui a le fardeau de la preuve d'un fait (art. 8 CC) supporte le risque de l'échec de la preuve de ce fait et le risque d'absence de l'allégation de ce fait (SJ 1997 p. 240; ATF 97 II 339 c. 1b, JT 1972 I 640). En d'autres termes, celui qui a le fardeau de la preuve d'un
47 - fait en supporte également le fardeau de l'allégation objectif. Les deux fardeaux coïncident; ils incombent à la même partie et il n'est pas possible de les séparer (Hohl, Procédure civile, tome I, n. 787, p. 152; Perret, Le fardeau de l'allégation : droit privé fédéral ou procédure civile cantonale, in Présence et actualité de la Constitution dans l'ordre juridique, Mélanges offerts à la Société suisse des juristes pour son congrès de 1991 à Genève, pp. 257 ss, spéc. p. 258 et les références citées à la note infrapaginale n. 3). Cette règle connaît toutefois certaines exceptions. Ainsi, en matière de contrat d'entreprise, la jurisprudence a séparé les fardeaux de l'allégation et de la preuve, en ce sens qu'il appartient à l'entrepreneur d'alléguer que le maître ne lui a pas signalé les défauts en temps utile et au maître de prouver le contraire (ATF 118 II 142 c. 3a, JT 1993 I 300). Le Tribunal fédéral se réfère à cette jurisprudence en matière de vente (TF 4C.273/2006 du 6 décembre 2006). Critiquée par une partie de la doctrine (cf. notamment Chaix, Commentaire romand, n. 34 ad art. 367 CO), cette jurisprudence est approuvée par Gauch (in Le contrat d'entreprise, adaptation française par Carron Zurich 1999, nn. 2168, 2169 et 2190). bb)En l'occurrence, il est établi qu'après avoir consulté la Dresse [...] et un chiropraticien dans le premier semestre 1996, la demanderesse a été adressée sur recommandation de son médecin traitant au défendeur. Elle a accepté d'être prise en charge par celui-ci. Lors de leur première rencontre - déjà -, le 28 juin 1996, le défendeur a informé la demanderesse que, si le traitement conservateur échouait, la seule alternative serait le traitement chirurgical. La demanderesse savait qu'elle souffrait d'une hernie discale gauche extra-forminale très invalidante. Le tableau clinique de la demanderesse pouvait faire craindre que la situation continue à se péjorer. C'est d'ailleurs ce qui s'est produit, puisque lors de la consultation du 22 juillet 1996, force a été de constater que les douleurs de la demanderesse devenaient de plus en plus aggravantes. L'état de santé plus que préoccupant de la demanderesse justifiait l'intervention réalisée. Il ressort de l'expertise privée que la demanderesse a accepté le 22 juillet 1996 l'opération, qui a été pratiquée le 26 juillet 1996. Le fait d'être opérer a été explicitement admis par la demanderesse. Certes, le protocole opératoire n'indique pas que le défendeur aurait parlé de
48 - risques. Néanmoins, cela n'est pas déterminant, s'agissant d'un document destiné à l'usage interne des praticiens. Le moyen tiré de l'absence de consentement éclairé doit donc être écarté. b)Au surplus, à supposer que la demanderesse ait été davantage éclairée sur le risque d'une lésion du ganglion spinal, il apparaît qu'elle aurait donné son plein consentement à l'acte chirurgical qui a été pratiqué. aa)En l'absence de consentement éclairé, la jurisprudence reconnaît au médecin la faculté d'invoquer le moyen du consentement hypothétique du patient. Le praticien doit alors établir que le patient aurait accepté l'opération même s'il avait été dûment informé. Le fardeau de la preuve incombe là aussi au médecin, le patient devant toutefois collaborer à cette preuve en rendant vraisemblable ou au moins en alléguant les motifs personnels qui l'auraient incité à refuser l'opération s'il en avait notamment connu les risques. En principe, le consentement hypothétique ne doit pas être admis lorsque le genre et la gravité du risque encouru auraient nécessité un besoin accru d'information, que le médecin n'a pas satisfait. Dans un tel cas, il est en effet plausible que le patient, s'il avait reçu une information complète, se serait trouvé dans un réel conflit quant à la décision à prendre et qu'il aurait sollicité un temps de réflexion (ATF 133 III 121 précité c. 4.1.3, SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103). Selon la jurisprudence, il ne faut pas se baser sur le modèle abstrait d'un "patient raisonnable", mais sur la situation personnelle et concrète du patient dont il s'agit (ATF 117 Ib 197 précité c. 5a, JT 1992 I 214 et les références; JAB 1994 pp. 324 ss c. 3c p. 328). Ce n'est que dans l'hypothèse où le patient ne fait pas état de motifs personnels qui l'auraient conduit à refuser l'intervention proposée qu'il convient de considérer objectivement s'il serait compréhensible, pour un patient sensé, de s'opposer à l'opération (ATF 133 III 121 précité c. 4.1.3, SJ 2007 I 353, rés. in JT 2008 I 103; ATF 117 Ib 197 précité c. 5c p. 209, JT 1992 I 214).
49 - bb)En l'occurrence, l'état de santé préoccupant de la demanderesse, qu'un traitement conservateur stationnaire et ambulatoire n'a pas réussi à soulager, nécessitait une intervention de la part du défendeur dans les meilleurs délais. De l'avis de l'expert judiciaire, les possibilités de traitement conservateur étant épuisées et l'évolution des douleurs invalidantes et permanentes de la demanderesse restant insatis- faisante, l'indication correcte d'une opération a été émise. La demanderesse est une personne raisonnable. Or, l'expérience générale montre qu'une personne sensée qui souhaite améliorer son état de santé ne refuse pas son consentement, a fortiori lorsque l'on sait que l'acte chirurgical envisagé sera pratiqué par un chirurgien à la pointe dans ce domaine, qu'il est conforme aux règles de l'art et adéquat et qu'il est pratiqué dans l'intérêt de la patiente à obtenir des soins appropriés. Il apparaît par conséquent que, bien que suffisamment renseignée, la demanderesse aurait accepté de se soumettre à la technique chirurgicale effectuée par le défendeur, laquelle s'imposait pour des raisons médicales évidentes. c) Indépendamment des motifs qui conduisent à retenir que le défendeur n'a pas violé son devoir d'information et que la demanderesse aurait de toute manière donné son consentement hypothétique, celle-ci ne pouvait valablement invoquer son absence de consentement éclairé - pour la première fois - dans son mémoire de droit. Si, comme exposé, le fardeau de la preuve de l'information et du consentement éclairé incombe au médecin, encore faut-il qu'il soit en mesure d'alléguer et de prouver les faits pertinents. Cela suppose que, dans le cas où le demandeur n'a pas d'emblée invoqué ce moyen, celui-ci soit soulevé - que ce soit par une déclaration en procédure ou quelques allégués - à un stade du procès où il est encore possible au médecin de compléter sa procédure à cet égard. A défaut, la condamnation du médecin pourrait résulter d'un moyen sur lequel il n'aura jamais été en mesure de se défendre. Le droit d'être entendu du médecin ne serait ainsi nullement respecté.
50 - Or, en procédure civile vaudoise, une requête de réforme n'est admissible, après le délai pour le dépôt des mémoires de droit, qu'à raison de faits nouveaux survenus postérieurement au dépôt de ces mémoires (art. 317b al. 2 CPC). Selon l'exposé des motifs et projet de loi du Conseil d'Etat, l'art. 317b al. 2 CPC tend à limiter dans le temps la possibilité pour les parties de se réformer devant la Cour civile, afin de permettre au juge instructeur de procéder à l'étude finale de la cause en disposant d'un dossier complet et définitif (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3 ème éd., Lausanne 2002, note ad art. 317b CPC et la référence citée). Par l'utilisation du terme "survenus", le législateur a indubitablement visé les seuls vrais nova et non les pseudo-nova (faits survenus avant l'événement décisif mais dont le requérant n'a eu connaissance qu'après celui-ci; cf. sur la distinction : Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4 ème éd., n. 1466) (Crec, D. c. masse en faillite de S. SA, 17 décembre 2007, n° 627/I; Crec, D. c. masse en faillite de L. SA, 24 octobre 2007, n° 519/I; Crec, E. c. C. et csts, 10 mars 2005, n° 399; Crec, I. c. C. SA et S., 27 février 2002, n° 68, ad Cciv, 5 juillet 2000, n° 284). Autrement dit, en invoquant pour la première fois dans son mémoire de droit son absence de consentement éclairé, la demanderesse a privé le défendeur de la possibilité de compléter sa procédure sur ce point, alors q'il eût été loisible à la demanderesse de se réformer après le dépôt du rapport d'expertise pour invoquer ce moyen de procédure, le défendeur ayant été en droit, dans cette hypothèse, de compléter sa procédure de manière adéquate. Outre qu'il est infondé, le moyen a donc été émis tardivement, soit irrégulièrement, et n'aurait par conséquent de toute manière pas pu être retenu. VI.En définitive, l'existence d'une éventuelle faute professionnelle du défendeur avant, pendant et/ou après l'intervention chirurgicale du 26
51 - juillet 1996 n'est pas établie; la question des autres conditions d'une responsabilité contractuelle (soit la relation de causalité entre les griefs invoqués et le dommage) ne se pose dès lors pas. Le défendeur n'a pas commis d'acte contraire au droit ni violé ses obligations de mandataire. Il s'ensuit que les conclusions prises par la demanderesse, selon demande du 17 novembre 2003 et augmentées par requête du 19 décembre 2006, doivent être rejetées dans leur intégralité, faute de responsabilité du défendeur. VII.Aux termes de l'art. 92 al. 1 CPC, les dépens sont alloués à la partie qui a obtenu l'adjudication de ses conclusions. Pour déterminer la partie qui a eu gain de cause, il faut non pas s'arrêter à la seule question des montants alloués, mais rechercher lequel des plaideurs l'a emporté sur la ou les questions de droit faisant l'objet du litige (Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n. 3 ad art. 92 CPC). Obtenant entièrement gain de cause, le défendeur a droit à des dépens, à la charge de la demanderesse, qu'il convient d'arrêter à 26'897 fr. 50, savoir : a ) 20'00 0 fr . à titre de participation aux honoraires de son conseil; b ) 1'000fr . pour les débours de celui-ci; c)5'897fr . 50en remboursement de son coupon de justice.
52 - Par ces motifs, la Cour civile, statuant à huis clos, p r o n o n c e : I. Les conclusions prises par la demanderesse A.________ contre le défendeur B.________, selon demande du 17 novembre 2003, sont rejetées. II. Les frais de justice sont arrêtés à 13'581 fr. 50 (treize mille cinq cent huitante et un francs et cinquante centimes) pour la demanderesse et à 5'897 fr. 50 (cinq mille huit cent nonante- sept francs et cinquante centimes) pour le défendeur. III. La demanderesse versera au défendeur le montant de 26'897 fr. 50 (vingt-six mille huit cent nonante-sept francs et cinquante centimes) à titre de dépens. Le président :La greffière : P.-Y. BosshardC. Currat Splivalo Du Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué aux parties le 30 novembre 2009, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties. Les parties peuvent recourir au Tribunal cantonal dans les dix jours dès la notification du présent jugement en déposant au greffe de la Cour civile un acte de recours en deux exemplaires désignant le jugement attaqué et contenant leurs conclusions en nullité, ou leurs conclusions en réforme dans les cas prévus par la loi.
53 - Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). L'art. 100 al. 6 LTF est réservé. La greffière : C. Currat Splivalo