1009 TRIBUNAL CANTONAL CO03.019692 129/2010/PMR C O U R C I V I L E
Audience de jugement du 6 octobre 2010
Présidence de M. B O S S H A R D , président Juges:Mme Carlsson et M. Muller Greffier :M.Intignano
Cause pendante entre : I.________ SA(Me N. Saviaux) et F.________ SA (Me B. Katz)
3 - activités de coordination tant entre [W.________ SA] et les autres intervenants (...), soit les sous-mandataires eux-mêmes (...) ainsi que toutes les entreprises de construction et les fournisseurs auxquels des travaux ou des fournitures sont commandés par contrats séparés et qui sont payés directement par le maître de l'ouvrage". C'est ainsi que W.________ SA a établi diverses soumissions pour les différents corps de métier appelés à œuvrer sur le chantier de [...]. En particulier, elle a établi une soumission datée du 10 octobre 1997 pour les installations électriques du bâtiment et de l'exploitation ainsi que pour l'éclairage extérieur. Cette soumission a notamment été soumise à la demanderesse. Le délai pour y répondre a été fixé au 6 novembre 1997. Dans cette soumission figurent notamment septante-cinq postes intitulés "P1" à "P75". Neuf de ces postes, soit les P2, P18, P21, P23, P25, P49, P62, P66 et P73, pour un total de 188'300 fr., portent dans le descriptif la mention suivante: "Montant disponible pour ce poste, mais qui devra être justifié par bon de régie ou de matériel, signé par la DT". Les autres soixante-six postes avec l'intitulé "P" ne comportent pas la mention relative à la justification du poste par bon de régie ou de matériel signé par la direction des travaux, mais uniquement le texte "Divers. Travaux d'adaptation. Petit matériel". La somme de ces postes est de 503'500 francs. b)Le 6 novembre 1997, la demanderesse I.________ SA a transmis son offre fondée sur la soumission du 10 octobre 1997 à W.________ SA, en sa qualité de représentante de la défenderesse. La récapitulation générale de l'offre est la suivante:
4 - La soumission remplie par I.________ SA prévoyait notamment un rabais de 36%, aucun escompte et une déduction de compte au prorata par 2,5%. Au total, l'offre initiale de la demanderesse se montait à 2'101'005 fr., toutes taxes comprises, pour un montant brut avant rabais de 3'161'498 fr. 40. c)Une séance de préadjudication a eu lieu le 24 novembre 1997 en présence des soumissionnaires. Tous ont accordé des rabais supplémentaires à l'issue de la séance. C'est l'offre de la demanderesse qui était, en fin de compte, la moins élevée. Un mémorandum d'adjudication éventuelle a été dressé le même jour par la demanderesse et W.________ SA, approuvé par signatures des représentants de la défenderesse. Le chiffre 14 de ce mémorandum est le suivant:
5 - En regard du poste "Montant brut après correction" figure la somme de 3'161'498 fr. 40 correspondant au montant mentionné sous la rubrique "Total 23: Installations électriques" de la récapitulation générale de la soumission du 6 novembre 1997. Au-dessous figure un poste qui a été ajouté à la main libellé "– montants fixes" pour une somme de 691'800 francs. Ce montant a été soustrait du précédent, la différence étant de 2'469'698 fr. 40. Un rabais de 51,08% a été appliqué à cette dernière somme, le résultat de l'opération donnant un montant arrondi de 1'208'200 francs. A ce montant vient enfin s'ajouter celui qui est mentionné en regard du poste "– montants fixes" de 691'800 fr., pour un montant net après arrondi hors taxes de 1'900'000 francs. Ce document confirme en outre l'absence d'escompte. Le 3 décembre 1997, W.________ SA a dressé à l'intention de la défenderesse un tableau comparatif des offres reçues. Celle d'I.________ SA indique, en regard du poste "Total des montants fixe & divers", un
6 - montant de 691'800 francs. A ce montant vient s'ajouter un "Montant après rabais" de 1'208'176 fr. 46 qui est reporté dans la rubrique "Montant net". Le rabais indiqué est de 51,08%. Au total, l'offre de la demanderesse arrive à un "Montant net H.T. proposé (avant déduction compte prorata)" de 1'900'000 francs. La méthode de calcul est identique pour les offres des autres soumissionnaires et toutes comportent la déduction de 691'800 fr. correspondant au poste "Total des montants fixe & divers". Les quatre autres soumissions s'élèvent respectivement à 1'766'715 fr. 45, 1'309'294 fr. 50, 2'016'253 fr. 80 et 1'835'731 fr. 40. A ces montants s'ajoute une somme identique pour chaque soumissionnaire de 691'800 fr. à titre de "montants nets". d)Le 5 décembre 1997, la direction des travaux a établi une proposition d'adjudication des installations électriques ensuite des entretiens menés avec les soumissionnaires, document à usage purement interne destiné à la défenderesse. Ce document avait pour but de lui proposer une entreprise qui soit en mesure de réaliser les travaux conformément aux exigences de l'appel d'offres et dans les délais fixés. L'analyse des offres a consisté dans un contrôle arithmétique, une analyse des prix et une évaluation des prix nets (n.d.r. en gras dans l'original). Lors de cette étape et dans le but de dresser un comparatif, les montants fixes et les divers imprévus ont été soustraits des montants finaux afin de réaligner les prix après rabais. Il ressort également de cette proposition que la demanderesse a réduit le montant de son offre de 372'000 fr., la ramenant ainsi à une somme de 1'900'000 francs. En fin de compte, la direction des travaux a préconisé leur adjudication au [...] pour un total de 1'956'800 fr., hors taxes, dans lesquels sont inclus les montants fixes et les divers. Par courrier du 9 décembre 1997, la défenderesse a informé la direction des travaux qu'elle souhaitait adjuger les travaux à la demanderesse (traduction de l'anglais). Elle a notamment avancé comme raisons de son choix le fait que cette société était bien organisée et structurée, qu'elle détenait toutes les connaissances nécessaires, que son établissement lausannois permettait un service de maintenance, qu'elle
7 - jouissait d'une bonne réputation en Suisse, qu'elle avait une attitude concurrentielle, qu'elle accordait des rabais, qu'elle exécutait un travail de qualité et, enfin, qu'elle affichait une santé financière confirmée par la banque [...]. Le 16 décembre 1997, la demanderesse a écrit à W.________ SA ce qui suit: "Suite à notre rencontre du 24 novembre écoulé et conformément à notre discussion, nous vous confirmons que l'exécution des travaux en prévision et complémentaire seront calculés sur une base du tarif C97 avec un rabais de 51,08%". 3.a)Un contrat d'entreprise a été signé le 19 janvier 1998 par la demanderesse, la défenderesse et W.________ SA, respectivement en qualité d'entrepreneur, de maître de l'ouvrage et de direction des travaux. Le début des travaux était prévu au début du mois de janvier 1998 et la fin du mois d'octobre 1998 (art. 5). A l'article 2.1 du contrat, libellé "rémunération", on constate que les chiffres sont les mêmes que ceux qui figurent dans le mémorandum du 24 novembre 1997, à l'exception du compte prorata 2,5%, soit 47'500 fr., qui a été déduit, et de la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après: TVA) par 120'412 fr. 50 (6,5%), pour un total final de 1'972'912 fr. 50. Par ailleurs, le montant de 691'800 fr. apparaît en regard du poste "montant net" et non pas "montants fixes" comme cela résultait du mémorandum. Enfin, le rabais de 51,08% correspond au mémorandum et est donc plus élevé que celui de 36% proposé dans la soumission du 10 octobre 1997. Dans ce même article, la rubrique concernant les prix forfaitaires et globaux a été biffée à la main. A l'article 9 du contrat, les parties sont convenues d'une élection de for en faveur des tribunaux ordinaires de Lausanne. L'article 7 relatif aux conditions de paiement mentionne: "selon situations basées sur l'avancement des travaux". Les articles 3 (éléments du contrat) et 4 (clauses spéciales selon art. 21 al. 3 de la norme SIA 118) renvoient à l'article 8 du contrat (arrangements spéciaux) qui renvoie à son tour à l'annexe I au contrat. Cette annexe I a la teneur suivante:
8 -
9 - L'art. 21.1 de la norme SIA 118 est rédigé en ces termes: "En cas de contradiction entre les divers documents du contrat (art. 20 voir aussi al. 2), l'ordre de priorité s'établit comme suit:
le texte du contrat signé par les parties (art. 20) prime tout autre document;
l'offre de l'entrepreneur avec ses annexes prime les documents de soumission;
en cas de contradiction de divers documents de soumission, l'ordre de priorité de l'art. 7 al. 3 est déterminant même lorsque ces documents ont été intégrés au contrat (art. 7 al. 2);
leur rang s'établit dès lors de la façon suivante:
10 - mention suivante: "Des explications sont données à l'entreprise (n.d.r. la demanderesse) quant au montant de CHF 691'800.-". Le chiffre 2 du compte-rendu est libellé ainsi: "On explique au client (n.d.r. la défenderesse) le mode de calculation (recte: calcul) de l'entreprise pour la soumission, soit: Elle applique un rabais d'entreprise sur les articles USIE et de plus, elle accorde un rabais de 51,08% sur le prix "entreprise". Pour les articles ne figurant pas dans la soumission mais faisant partie de l'USIE, l'entreprise doit pratiquer la même calculation, soit rabais d'entreprise + un rabais de 51,08%. Pour les articles spéciaux ne figurant pas dans l'USIE, l'entreprise doit proposer son prix entreprise et appliquer le rabais de 51,08% en entente avec [...] (n.d.r. la direction des travaux). Remarque: Les situations, ainsi que les offres complémentaires, doivent être présentées en prix brut. Le rabais contractuel doit apparaître en fin de total." Le 20 octobre 1998, sous la plume de T., la demanderesse a contesté les explications fournies lors de la séance du 14 octobre 1998. Entendu comme témoin sur cette question, T., ancien employé de la demanderesse, a déclaré se souvenir d'un montant de l'ordre de 600'000 fr. qui faisait partie de la soumission mais qui était "sorti hors rabais"; selon lui, on ne devait pas faire de rabais sur ce montant parce qu'on ne savait pas ce qu'il représentait. Ce témoignage a été confirmé par le témoin U., ancien employé de la demanderesse, qui a déclaré que, dans la soumission, était inclus ce montant "bloc" pour des travaux non encore précisés et métrés et que celui-ci, qu'il a chiffré à 691'800 fr., devait être sorti avant d'appliquer le rabais. Enfin, le témoin Q., employé de la défenderesse, a déclaré que, à son souvenir, le montant de 691'800 fr. avait été sorti au départ pour calculer le montant du rabais puis ajouté ensuite pour obtenir l'enveloppe globale des travaux.
11 - Ce courrier du 20 octobre 1998 mentionne en outre que la demanderesse n'aurait été convoquée à la séance du 14 octobre 1998 que la veille au soir. Son contenu essentiel est le suivant: "A notre avis, il y a divergence sur la somme de fr. 691'800.-. En effet, nous nous permettons de vous rappeler que, [...] sur le mémorandum d'adjudication ce montant est enregistré comme étant un montant fixe, déterminé par W.________ SA, qui, selon ce bureau d'ingénieurs, ne pouvait pas être justifié différemment. Par expérience, nous savons que ceci est finalement à considérer en réalité comme étant un montant fixe – net et ceci en toute bonne foi. [...] Or, selon le [...] contrat du 19.1.1998 dûment approuvé par les parties, le montant fixe est en réalité mentionné comme suit Montants Nets Fr 691'800.- (n.d.r. en gras dans l'original). [...] Il nous est pénible de devoir constater que, par manque de précision dès le départ, W.________ SA a entretenu la confusion au sujet du fameux et soi- disant montant fixe de fr 691'800.- alors qu'il s'avère être en réalité un montant net de fr 691'800.- selon le contrat du 19.01.1998 (n.d.r. en gras dans l'original). Ceci s'ajoute à une soumission rédigée d'une façon peu précise, à laquelle beaucoup de modifications ont été apportées au point de ne plus représenter la réalité. Toutefois, nous estimons que ce n'est pas à I.________ SA de supporter les conséquences financières de cet état de fait. [...]" Les travaux se sont terminés à la fin de l'année 1998. Ils ont fait l'objet de réceptions successives en fonction de l'avancement des travaux, le dernier procès-verbal de réception datant du 8 décembre 1998.
12 - 4.a)Le 31 mai 1999, la demanderesse a adressé à la direction des travaux un "métré-situation 12 au 31 mars 1999". Il fait état d'un total net hors taxes de 1'622'598 fr. 40 selon les corrections portées à la main directement sur le document. Ce document, reçu et corrigé par W.________ SA au début du mois de juin 1999, a aussi été envoyé en copie à la défenderesse; il a fait l'objet de nombreuses discussions entre les parties. Celles-ci ont conduit la demanderesse à établir, au mois d'octobre 1999, un tableau récapitulatif de sa rémunération, avec quatre variantes, soit la première offre du 10 octobre 1997, dito avec les corrections de la direction des travaux du 30 octobre 1997, dito arrêtée par la demanderesse le 24 novembre 1997 à la suite du mémorandum du même jour et dito selon les corrections de la demanderesse d'octobre 1999. Les calculs qui y figurent sont mathématiquement justes. b)Après les corrections apportées par l'ingénieur au métré- situation du 31 mai 1999, la demanderesse a adressé, le 9 novembre 1999, une facture finale à la défenderesse s'élevant à 2'270'586 fr. 97, plus TVA, soit un montant total de 2'418'175 fr. 10 toutes taxes comprises. Cette facture contient des positions forfaitaires litigieuses. Il n'est pas établi que la défenderesse ou la direction des travaux l'aient corrigée, mais une séance a eu lieu entre les parties le 10 novembre 1999, dont le compte-rendu a été établi le 15 novembre 1999. Il y est notamment mentionné ce qui suit: "2. (...) Suite à l'appel d'offres du 10 octobre 1997, les entreprises soumissionnaires ont été reçues en séance de pré- adjudication les 24 et 25 novembre 1997 par le Maître de l'Ouvrage et l'ingénieur. Lors de cette séance, les spécificités de l'offre ont été expliquées et l'ingénieur a répondu à toutes les questions posées par les entreprises. En particulier, il a été souligné que le poste "montant fixe" couvrait des parties d'ouvrage que l'ingénieur ne pouvait pas définir avec précision lors de la rédaction de la soumission. Ce montant, correspondant à une estimation du coût des travaux, était destiné à l'information de l'entreprise et du
13 - Maître de l'Ouvrage. (...)
Suite aux différentes questions soulevées par l'entrepreneur, chacun des points traités lors de la séance du 14 octobre 1998 sont rappelés et confirmés. Il ressort de cette dernière discussion que la seule revendication qui subsiste de la part de l'entrepreneur est la suivante: •Dans le descriptif des "montants fixes" indiqués dans le cahier de soumission, les postes comprenant une description détaillée contiennent l'indication "à justifier" alors que les postes standards du type "réserve pour imprévus" ne comportent pas cette indication. •L'entrepreneur prétend avoir droit, dans le cas de ces derniers postes, au versement du plein montant indiqué, sans autre justification. L'ingénieur fait valoir que la soumission ne comporte aucun montant forfaitaire et que tout poste facturé doit être justifié par des mètres ou des bons de régie approuvés. (...) 4. La demande de l'entreprise de facturer les postes "divers et imprévus" sous forme forfaitaire est refusée par l'ingénieur et le Maître de l'Ouvrage. Par contre, le Maître de l'Ouvrage se déclare prêt à étudier toute revendication de l'entreprise appuyée sur des justificatifs." Etaient présents à cette séance, pour la demanderesse, les nommés B.________ et T.________ et, pour la défenderesse, les nommés Q., M. et [...]. Ce procès-verbal a été adressé par W.________ SA à la demanderesse, qui l'a reçu. Par courrier du 22
14 - novembre 1999 adressé à la défenderesse, la demanderesse a apporté des précisions en expliquant que le descriptif des travaux mentionne expressément les postes qui doivent être justifiés, les autres ne devant dès lors pas l'être et le montant y correspondant étant par conséquent dû. Cette question a fait l'objet de plusieurs séances entre la demanderesse et la représentante de la défenderesse. Le 23 novembre 1999, la demanderesse a adressé à la défenderesse un relevé de compte faisant état d'un solde dû de 479'214 fr. 30, toutes taxes comprises. Ce courrier mentionne en outre ce qui suit: "Nous précisons que la somme due à ce jour ne comptabilise pas le litige sur les positions «montants fixes ou nets de l'ingénieur», mais tient compte uniquement des montants acceptés par ce dernier". La direction des travaux a alors adressé à la demanderesse, par fax du 14 décembre 1999, un document intitulé "récapitulation des montants des métrés de la facture finale I.________ SA". En regard du poste "Articles USIE" figure le montant de 1'922'443 fr. 20, duquel est déduit un rabais de 51,08%, soit 985'048 fr. 80, amenant ainsi le "total net HT" à 943'354 fr. 40 auquel a été ajouté le "Total des articles spéciaux net HT" pour 679'204 francs. Le "total métrés facture finale" s'élève ainsi à 1'622'398 fr. 40. Par courrier du 20 décembre 1999, le précédent conseil de la défenderesse s'est adressé au conseil de la demanderesse en reprenant le contenu d'un fax de la direction des travaux adressé le 16 décembre 1999 à la demanderesse et en contestant le montant de la facture finale. Ce dernier courrier est conçu en ces termes: "Me référant au décompte établi par W.________ SA, la situation comptable, pour les montants non contestés, se présente comme suit: •montant après contrôle des métrés de la facture finale 1'622'598.40 •montant correspondant aux
15 - régies acceptés 494'758.80 •montant des avenants adjugés (av. 1 à 13) 525'934.05 •modification des boîtes de sol 92'105.50 •divers travaux supplémentaires 21'302.50 •dont à déduire: compte prorata 2,5% 68'917.50 Total net2'687'781.75 •acomptes versés2'377'112.85 Solde 310'668.95 (...) Dans ces conditions, je vous informe que ma cliente est disposée à régler immédiatement un montant de 300'000.- (trois cent mille) moyennant le dépôt d'une garantie bancaire de CHF 270'000.- (deux cent septante mille). (...)" Par courrier du 13 janvier 2000, la demanderesse a accepté la proposition du 20 décembre 1999, "tout en réservant ses droits sur les autres montants litigieux". La somme de 330'662 fr. 40, taxes comprises, a été payée par la défenderesse à la demanderesse. Elle n'a pas payé le montant de 691'800 fr. réclamé en sus. Les montants des positions fixes demeuraient donc litigieux. W.________ SA a établi le 22 juillet 2000 un document intitulé "Situation du lot 57 – Electricité". Il en ressort notamment ce qui suit: "(...) Dans un souci de correction, il a été décidé par F.________ SA (n.d.r. la défenderesse) avec l'accord de W.________ SA (n.d.r. la direction des travaux) de verser à I.________ SA la totalité des montants acceptés par l'ingénieur, en contrepartie d'une garantie couvrant 10% de la somme. A cette fin, un décompte a été produit à F.________ SA le 16.12.99 (...). Ce décompte fixe à CHF 2'687'781.75 le montant net accepté comme dû, sous réserve d'un poste de CHF 12'332.50 devant être affecté à un autre poste budgétaire et au sujet
16 - duquel nous n'avons jamais reçu de confirmation de F.________ SA. Sur cette base, F.________ SA a procédé au règlement correspondant. (...)" 5.Par courrier du 14 février 2003 adressé au conseil précédent de la défenderesse, la demanderesse a procédé à un nouveau calcul de ses prétentions. Il n'est pas établi qu'elle les ait invoquées auparavant. Elle a ainsi fait valoir qu'elle avait été "induite en erreur et amenée à consentir un rabais de 51,08% sur la base d'affirmations de l'ingénieur W.________ SA que ce dernier n'entend[ait] lui-même pas respecter après coup". Ce courrier précise également ce qui suit: "(...) au moment de la transmission par I.________ SA de sa facture finale selon métrés du 9 novembre 1999, W.________ SA a refusé une position forfaitaire pour "Divers, travaux d'adaptation, petit matériel" à hauteur de Fr. 503'500.--. Or, dans le montant fixe forfaitaire de Fr. 691'800.--, I.________ SA a justifié des positions pour un montant de Fr. 188'300.-- (ce qu'elle devait faire selon le texte de la soumission préparée par W.________ SA pour les postes P2, P18, P21, P23, P25, P49, P62, P66, P73), alors que le solde de Fr. 503'500.-- n'était pas à justifier selon le texte de la même soumission. (...)" La demanderesse a réclamé à la défenderesse au total un montant de 1'149'035 francs. Elle n'a pas déclaré invalider pour vice de volonté ou pour un autre motif sa soumission du 6 novembre 1997, ni le rabais de 51,08%, ni le contrat d'entreprise signé le 19 janvier 1998. Il n'est pas établi qu'elle ait émis d'autres revendications en rapport avec sa rémunération avant le mois de février 2003. Le 30 avril 2003, la défenderesse a contesté catégoriquement les prétentions de la demanderesse. Elle a également transmis la lettre du
17 - 14 février 2003 à W.________ SA pour déterminations. Sous la plume de son conseil, W.________ SA a adressé une détermination datée du 24 juin 2003 à la défenderesse, contresignée le 27 juin 2003 par le président de son conseil d'administration, [...]. En substance, la direction des travaux estime que le montant de 691'800 fr. n'a jamais eu de caractère forfaitaire. Ce montant aurait exclusivement permis de procéder à un comparatif efficace entre les diverses offres, pour des postes soumis à fluctuation en dehors de la capacité d'intervention des entreprises en cours de chantier et de choisir l'entreprise avec laquelle le projet serait finalisé et exécuté. Il s'agissait de montants estimatifs imposés par l'ingénieur afin d'éviter, notamment, que l'une des entreprises sous-estime volontairement l'importance desdits montants, les travaux de régie par exemple ou les divers et imprévus, finissant par excéder de manière inacceptable pour le maître de l'ouvrage l'estimation de base de l'entreprise. La direction des travaux indique en outre qu'elle avait préconisé l'adjudication des travaux à une autre entreprise et que, par courrier du 9 décembre 1997, la défenderesse avait imposé le choix de la demanderesse. Elle mentionne, dans ce même courrier, qu'il était essentiel pour la défenderesse de s'assurer que le rabais de 51% était relatif à tous les travaux électriques associés avec le programme de rénovation. 6.La demanderesse a adressé à l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest, le 21 mai 2003, une réquisition de poursuite dirigée contre la défenderesse. Un commandement de payer la somme de 1'500'000 fr. avec intérêt à 5% l'an dès le 9 novembre 1999 a dès lors été notifié le 26 mai 2003 sous n° [...] à cette dernière, qui a formé opposition totale. 7.Une expertise judiciaire a été confiée à Charles-Denis Perrin, économiste ingénieur EPF, qui a rendu son rapport le 12 octobre 2007.
18 - Selon l'expert, l'offre de la demanderesse du 24 novembre 1997 comprenait trois catégories d'articles, soit des produits ou prestations quantifiés et désignés selon le tarif USIE (2'469'698 fr. 40), des positions devant être justifiées par des bons de régie ou de matériel à faire signer (188'300 fr.) et des positions intitulées "Divers. Travaux d'adaptation. Petit matériel" (503'500 fr.). La proposition d'adjudication du 5 décembre 1997 précise, sous chiffre 3, que, selon le tableau comparatif des offres retenues, elles ont toutes été traitées de la même manière, à savoir que pour toutes, les deux positions totalisant 691'800 fr. (= 188'300 + 503'500) ont été retirées du montant brut total déposé et prises en compte après le rabais. L'expert a confirmé cette égalité de traitement. Lors de la séance d'adjudication du 24 novembre 1997 et après avoir été invitée à établir une dernière proposition, la demanderesse a accepté de diminuer le montant de son offre à 1'900'000 fr., hors taxes. Le rabais consenti à ce stade par la demanderesse s'élève donc à 51,08% (soit 2'469'698 fr. 40 – 1'261'498 fr. 40 = 1'208'200 fr.) alors que le rabais du dépôt de l'offre était de 36% (soit 2'469'698 fr. 40 + 188'300 fr. + 503'500 fr. – 1'138'139 fr. 42 = 2'023'358 fr. 98). L'expert a relevé que si le rabais en pourcent a augmenté de 15,08%, le rabais en francs consenti par la demanderesse a passé de 1'138'139 fr. 42 (offre de base) à 1'261'498 fr. 40 (offre après délibération selon mémorandum), soit une augmentation effective de 123'358 fr. 98. En revanche, sur les travaux selon métrés uniquement, soit à l'exclusion des montants de 188'300 fr. et de 503'500 fr., l'augmentation de 15,08% correspond à un montant de 372'430 fr. 52, ce qui est, en francs, l'augmentation effective consentie par la demanderesse lors de la séance d'adjudication. Le rabais de 51,08% a été confirmé dans le contrat d'entreprise du 19 janvier 1998. Ce rabais a été appliqué de manière générale à l'ensemble des métrés selon tarif USIE figurant dans le métré-situation du 31 mai 1999 corrigé par l'ingénieur, selon le tableau de récapitulation des avenants 1 à 13 reproduit dans l'expertise. Le rabais a été appliqué partiellement aux
19 - offres complémentaires et n'a pas été appliqué aux travaux en régie ou travaux ne comprenant que des prestations de main-d'œuvre, sans matériel, et ceci conformément à l'art. 51 de la norme SIA. Le total des positions intitulées "Divers. Travaux d'adaptation. Petit matériel" s'élève, selon l'expert et d'après le métré-situation du 31 mai 1999, à 503'500 francs. Le montant des positions comportant le descriptif de diverses prestations à fournir "...mais qui devra être justifié par bons de régie ou de matériel, signé par la direction des travaux" s'élève à 188'300 francs. Selon l'expert, l'énoncé "Divers. Travaux d'adaptation. Petit matériel" est une typologie d'énoncé souvent utilisée par les électriciens pour simplifier l'établissement de l'offre ou la facturation de chantiers de petite importance (quelques centaines ou milliers de francs). Dans des projets plus importants, ce genre de libellé forfaitise toute prestation de travail d'adaptation, de petites fournitures, petites modifications d'installation, déplacement de l'éclairage de secours, réception et contrôle de marchandise, etc. Aucune régie n'est acceptée en pareils cas, sauf accord spécifique, dûment discuté et approuvé par la direction des travaux. En pareilles circonstances, le contrat est alors libellé avec une partie variable et une partie fixe et forfaitaire. Cela étant, l'expert relève qu'en l'espèce les éléments suivants étaient de nature à induire la demanderesse en erreur:
le libellé du poste "Divers. Travaux d'adaptation. Petit matériel", en fonction de ce qui a été exposé ci-dessus;
le fait que la soumission prévoit que les positions totalisant 188'300 fr. doivent être justifiées par des bons de régie ou de matériel signé par la direction des travaux alors que celles totalisant 503'500 fr. ne doivent pas l'être puisque cela n'a pas été expressément demandé;
l'expression "fixe" attachée au montant de 691'800 fr. figurant au chiffre 14 du mémorandum d'adjudication du 24 novembre 1997. En revanche, l'expert observe que même si les parties avaient
20 - choisi sans équivoque et d'un commun accord de prendre l'option d'un montant forfaitaire de 503'500 fr. pour le poste "Divers. Travaux d'adaptation. Petit matériel", elles auraient pour finir modifié leur choix initial puisque c'est un montant de 494'758 fr. 80 qui a été accepté par l'ingénieur et payé par la défenderesse pour des positions faisant partie du montant de 503'500 francs. L'expert a assimilé cette manière de faire à un changement de contrat tacite entre les parties; la défenderesse, en acceptant de payer ces postes en régie, aurait pris le risque de payer plus que le montant forfaitaire admis au départ. Le métré-situation du 31 mai 1999 comprend des facturations à double, des montants contestés parce que non justifiés par des régies déjà signées, des correctifs sur des quantités et des prix unitaires. L'ingénieur a également supprimé l'application du rabais de 51,08% sur des positions "nets" correspondant à de la "main-d'œuvre pure". L'expert confirme que le document du 31 mai 1999 est bien un métré-situation et non pas une facture. Il s'agit d'un document avec métrés provisoires. Il sert principalement à démontrer que l'acompte demandé se justifie compte tenu des travaux réalisés et quantifiés. Les principes de calculs et les rabais lui sont applicables et doivent correspondre au contrat. En l'absence de conditions contractuelles, la pratique veut que les conditions offertes par l'entreprise deviennent applicables à la facture finale si elles ne sont pas contestées immédiatement. L'expert confirme en outre que la facture du 9 novembre 1999 comprend le montant de 503'500 fr. correspondant aux positions dont le qualificatif de "forfaitaire" demeure litigieux. Il n'a pas été possible à l'expert de déterminer le montant encore dû à la demanderesse car la facture finale que celle-ci a présentée ne tient pas compte de toutes les corrections de l'ingénieur qui, au demeurant, comportaient aussi des erreurs.
21 - 8.L'expert a déposé un rapport complémentaire le 1 er décembre
22 - demanderesse, selon lui. L'expert précise, au sujet du rabais consenti par la demanderesse lors de la séance d'adjudication du 24 novembre 1997, que la négociation ne s'est pas faite sur les rabais en pourcentage mais sur le montant net final et que le rabais en francs puis en pourcents a été calculé à partir de ce montant net final admis. Ainsi, selon l'expert, si la demanderesse a accepté de revoir son prix final, c'est qu'elle estimait que cela était nécessaire pour emporter le marché. En revanche, le rabais en francs, respectivement en pourcents, a été calculé par la suite seulement, pour arriver au montant annoncé de 1'900'000 francs. Le rabais ainsi calculé était de 51,08%. Le mémorandum d'adjudication est, selon lui, explicite à cet égard. L'expert a enfin confirmé que les termes utilisés par la défenderesse étaient imprécis, notamment en ce qui concerne le poste "Divers. Travaux d'adaptation. Petit matériel" qui, habituellement, est libellé "Réserve" ou alors "Divers et imprévus" par les ingénieurs. Il a de surcroît constaté que la demande expresse de justifier certaines positions et pas d'autres était une imprécision de langage. De plus, il a relevé l'utilisation ambiguë des qualificatifs "net" et "fixe" pour parler du montant de 691'800 francs. 9.En cours d'instance, la défenderesse a requis l'appel en cause de W.________ SA qui a été rejeté par décision du juge instructeur du 12 août 2004. Ce jugement incident a été confirmé par arrêt de la Chambre des recours du 16 mars 2005 qui contient en particulier les considérants suivants: " Le reproche concret formulé par l'intimée (n.d.r. la demanderesse) à l'encontre de l'appelée (n.d.r. W.________ SA) est de l'avoir trompée sur un changement entre les conditions de la soumission et la conclusion du contrat, s'agissant particulièrement des conditions de justifications pour un montant forfaitaire. Le texte de la soumission aurait
23 - prévu un montant forfaitaire pour lequel l'entrepreneur n'aurait pas eu à fournir de justificatifs – raison pour laquelle l'intimée a consenti un rabais plus important que prévu –, pourtant, le contrat parle de montant net et, au moment de la transmission de sa facture par l'intimée, l'appelée aurait refusé une position forfaitaire à hauteur de 503'500 francs. Dans son courrier du 20 octobre 1998, l'intimée a fait valoir que, par manque de précision, l'appelée avait entretenu la confusion sur le montant fixe. (...) La recourante (n.d.r. la défenderesse) fait valoir, en se fondant sur le courrier de l'intimée du 14 février 2003, que celle-ci a été induite en erreur par l'appelée en cause. Cette correspondance est toutefois un élément isolé: aucun autre élément au dossier ne vient étayer le bien-fondé de la prétendue prétention récursoire. Le litige porte sur les conditions du contrat d'entreprise - dans la négociation duquel l'ingénieur est intervenu -, soit sur la portée et l'existence d'un éventuel forfait pour les postes divers et imprévus facturés en sus au vu du rabais consenti. Néanmoins, les divergences de vue qui sont apparues entre l'entrepreneur et l'ingénieur agissant au nom du maître d'œuvre ne sont pas comme telles révélatrices d'une faute contractuelle ou extracontractuelle de l'ingénieur. Le seul courrier du 14 février 2003 n'est pas suffisant pour rendre vraisemblable l'existence d'une violation par l'appelée d'une norme légale ou contractuelle protégeant la recourante. Le contrat "de planificateur général étape de réalisation" ne comporte aucune disposition protégeant la recourante contre le risque d'une discussion sur l'interprétation des contrats d'entreprise passés en son nom. Cette seule discussion des conditions contractuelles ne révèle en soi aucune faute de l'appelée, invoquée uniquement une fois par courrier du mandataire de la demanderesse au fond et intimée. Cette prétendue faute
24 - n'apparaît pas non plus dans les comptes rendus des discussions qui ont eu lieu entre les intéressées (cf. lettre du 20 octobre 1998) avant que l'intimée ne consulte un avocat." Avant de tenter, le 19 mars 2004, d'appeler en cause W.________ SA, la défenderesse lui aurait écrit, le 18 avril 2003, pour réserver ses droits à son encontre. Tant dans son mémoire incident devant le juge instructeur que dans son mémoire de recours devant la Chambre des recours, la défenderesse estimait que le problème essentiel de cette affaire était la bonne exécution du mandat de W.________ SA. De son côté, dans son mémoire responsif devant le juge instructeur, W.________ SA mentionnait qu'elle en était restée à la conclusion selon laquelle la demande de l'entreprise de facturer les postes divers et imprévus sous forme forfaitaire était refusée par l'ingénieur et par le maître de l'ouvrage mais que, par contre, le maître de l'ouvrage se déclarait prêt à étudier toute revendication de l'entreprise appuyée sur des justificatifs. 10.D’autres faits allégués et prouvés, mais sans incidence sur la solution du procès, ne sont pas reproduits ci-dessus. 11.Par demande du 31 octobre 2003, la demanderesse I.________ SA a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce que la défenderesse F.________ SA soit condamnée à lui payer la somme de 1'149'035 fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 9 novembre 1999 (I) et à ce que l'opposition formée au commandement de payer n° [...] de l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest soit définitivement levée à hauteur du montant que justice dira en capital, intérêts et dépens, libre cours étant laissé à la poursuite (II). La défenderesse a, dans sa réponse du 14 juillet 2005, principalement conclu au rejet des conclusions de la demande et reconventionnellement à ce que le commandement de payer n° [...] qui lui a été notifié le 26 mai 2003 à la requête de la demanderesse pour la
25 - somme de 1'500'000 fr. soit radié des registres de l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest. La demanderesse a déposé une réplique le 30 novembre 2005, confirmant les conclusions prises au pied de sa demande et concluant au rejet de la conclusion reconventionnelle prise par la défenderesse dans sa réponse du 14 juillet 2005. La défenderesse a déposé une duplique le 7 avril 2006 dans laquelle elle a expressément soulevé l'exception de prescription, pour autant que de besoin. E n d r o i t : I.a)Les prétentions déduites en justice par la demanderesse sont fondées sur le contrat d'entreprise conclu entre les parties et signé le 19 janvier 1998. La défenderesse ayant expressément soulevé l'exception de prescription dans sa duplique, soit en temps utile (JT 2000 III 66 c. 5), il s'agit d'examiner ce moyen en premier lieu. La défenderesse invoque la prescription quinquennale de l'art. 128 ch. 3 CO (Code des obligations du 30 mars 1911; RS 220), qui serait d'après elle acquise. Cette disposition prévoit que les actions des artisans pour leur travail se prescrivent par cinq ans, en dérogation à la règle générale de l'art. 127 CO qui prévoit un délai de prescription de dix ans pour les prétentions contractuelles. Il s’agit dès lors de déterminer si l’on se trouve ou non en présence d’un travail d’artisan, au sens de cette disposition. b)Selon la jurisprudence, le travail de l'artisan se distingue par la nature spécifique et l'ampleur réduite de l'activité fournie. Il s'agit d'un travail manuel, exécuté avec ou sans outils, où l'élément manuel prévaut sur les composantes intellectuelles et scientifiques. Ce travail dépend de l'activité manuelle de celui qui l'accomplit, plutôt que de l'engagement de
26 - moyens techniques. L'utilisation de grosses machines exclut le travail artisanal. Celui-ci est aussi exclu lorsqu'en raison d'une ampleur considérable, l'activité fournie nécessite des mesures de planification et de coordination particulières avec d'autres corps de métiers. L'art. 128 ch. 3 CO ne s'applique donc qu'en présence de travaux manuels typiques, traditionnels et accomplis dans un cadre restreint (TF 4A_247/2010 du 12 octobre 2010 c. 2). Comme le souligne à juste titre un auteur, cette jurisprudence est plus restrictive que la jurisprudence antérieure, en ce sens qu’elle ne se contente plus de la nature du travail exécuté, pour définir le travail artisanal au sens de l’art. 128 ch. 3 CO, mais y a ajouté une seconde condition, cumulative, à savoir l’absence de la nécessité de mesures de planification et de coordination avec d’autres corps de métier, que ces mesures aient trait au personnel ou aux délais (Pichonnaz, Commentaire romand, nn. 16 et 18 ad art. 128 CO). La question de savoir si un travail déterminé est un travail artisanal ou non peut soulever des difficultés, car la frontière est fluctuante (pour une casuistique, voir Gauch, Le contrat d’entreprise, nn. 1291 ss.; voir aussi Pichonnaz, op, cit., n. 18 ad art. 128 CO). Il en va ainsi, en particulier, lorsque la prestation effectuée comprend diverses prestations partielles de différente nature. En pareille hypothèse, la réponse à cette question suppose que l’on porte un jugement de valeur sur la prestation d’ensemble plutôt que de se fonder simplement sur la prestation partielle dont le montant, selon le contrat ou la facture, est le plus élevé (TF 4C_32/2006 du 4 mai 2006 c. 4.1). Contrairement à ce que la lettre du texte français de l’art. 128 ch. 3 CO pourrait laisser penser, c’est la nature du travail ("Handwerksarbeit" selon la terminologie allemande) et non la qualité de celui qui l’effectue (petit artisan ou gros entrepreneur) qui est déterminante pour l’application de cette disposition (Gauch, op. cit., n. 1294; Tercier, Les contrats spéciaux, 3 ème éd., n. 4375). Peu importe donc, à cet égard, que l’artisan travaille seul ou avec des employés, voire qu’il recoure à des auxiliaires ou à des sous-traitants (Gauch, ibid.; Pichonnaz, op. cit., n. 17 ad art. 128 CO).
27 - Comme l’art. 128 ch. 3 CO consacre une exception à la règle générale concernant la prescription des créances, il doit être interprété restrictivement. Dans le doute, on appliquera le délai de prescription de l’art. 127 CO, en particulier lorsque le travail considéré représente plus qu’un simple travail courant ou de routine (TF 4C_32/2006 précité ibid.). c)En l’espèce, les travaux d’électricité dont la demanderesse s’est chargée ont fait l'objet d'une soumission par un bureau d'ingénieurs. Aucune des offres déposées n'était inférieure à un montant de 1'900'000 fr., de sorte qu'il apparaît évident qu'il s'agissait de travaux importants. Cela est d'autant plus vrai qu'ils s'intégraient dans un projet de rénovation complète du siège social de la défenderesse et qu'ils ont duré près d'une année. Il ressort par ailleurs du courrier du 9 décembre 1997 adressé par la défenderesse à la direction des travaux que la société demanderesse devait être préférée aux autres soumissionnaires notamment parce qu'elle était bien organisée et structurée et qu'elle détenait toutes les connaissances nécessaires pour les travaux à exécuter. De toute évidence, ces critères connus de la défenderesse l'ont déterminée à adjuger les travaux à la demanderesse puisqu'ils nécessitaient des capacités de planification et de coordination avec d’autres corps de métier, soit des mesures particulières d’organisation. De plus, ils requéraient l’usage de technologies spéciales. Il appert ainsi que la demanderesse n'est pas un artisan au sens de l'art. 128 ch. 3 CO, de sorte que le délai de prescription de dix ans prévu par l'art. 127 CO est applicable. Les travaux se sont terminés à la fin de l'année 1998 et l'action a été ouverte le 31 octobre 2003. La prescription de l'action n’est dès lors pas acquise et ce moyen doit être écarté. II.a)Aux termes de l’art. 363 CO, le contrat d’entreprise est un
28 - contrat par lequel une des parties (l’entrepreneur) s’oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l’autre partie (le maître) s’engage à lui payer. Il résulte de la définition légale qu’il ne peut y avoir contrat d’entreprise que si l’une des parties s’oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l’autre partie s’engage à lui payer. L’obligation de rémunérer l’entrepreneur est un élément essentiel de ce contrat, sans lequel la qualification de contrat d’entreprise ne peut pas être retenue (TF 4C_285/2006 du 2 février 2007 c. 2.1; ATF 127 III 519 c. 2b, JT 2002 I 218, SJ 2001 I 630). Selon l’art. 363 CO, le paiement du prix constitue l’obligation principale du maître de l’ouvrage. A teneur de l'art. 373 CO, lorsque le prix a été fixé à forfait, l'entrepreneur est tenu d'exécuter l'ouvrage pour la somme fixée, et il ne peut réclamer aucune augmentation, même si l'ouvrage a exigé plus de travail ou de dépenses que ce qui avait été prévu (al. 1). A l'inverse, le maître est tenu de payer le prix intégral, même si l'ouvrage a exigé moins de travail que ce qui avait été prévu (al. 3). En ce sens, on admet que le prix forfaitaire ou prix ferme fixe une limite à la fois maximale et minimale pour la rémunération de l'entrepreneur (TF 4C_209/2005 du 9 janvier 2006 c. 4.1; Gauch, op. cit., n. 900). Le prix unitaire est un mode de rémunération forfaitaire aux termes de l’art. 373 CO. Il consiste à fixer le montant dû en fonction des unités qui seront nécessaires à l’exécution de l’ouvrage; il peut ainsi s’agir par exemple d’un prix au mètre carré. Le nombre d’unités déterminant pour la rémunération est constaté soit au moyen d’un métré effectif, révélant ce que l’entrepreneur a effectivement accompli, soit par le biais d’un métré théorique fondé sur les plans de l’ouvrage. La question de savoir si les parties ont opté pour un métré effectif ou pour un métré théorique doit être résolue sur la base de leur convention particulière (TF 4C_88/2005 du 8 juillet 2005 c. 2). Lorsque, en revanche, les parties conviennent de prix effectifs (“d’après la valeur du travail”, art. 374 CO), le risque du prix est supporté par le maître; il en va de même en cas de dépassement non excessif du devis au sens de l’article 375 CO (TF 4C_46/2003 du 26 octobre 2004 c. 3.1).
29 - La partie qui prétend à l’existence d’un prix ferme au sens de l'art. 373 CO a la charge de la preuve (TF 4A_183/2010 du 27 mai 2010 c. 3.2 in fine; TF 4P_99/2005 du 18 août 2005 c. 3.2). En cas de doute, on ne présume pas une telle convention et le prix de l’ouvrage doit être déterminé d’après la valeur du travail (art. 374 CO). La présence d’un descriptif détaillé et de plans ne constitue cependant pas une condition nécessaire à la fixation d’un prix ferme; celui-ci peut en effet également résulter d’une estimation grossière des coûts (TF 4C_23/2004 du 14 décembre 2004 c 3.1; Gauch, op. cit., n. 902 et n.1014). b)La demanderesse fait valoir qu'une partie du prix de l'ouvrage aurait été convenue à forfait. Elle soutient notamment que certains postes de la soumission du 10 octobre 1997 intitulés "P" ne mentionnent pas qu'une justification serait nécessaire, de sorte qu'elle aurait droit à l'allocation du montant y relatif. La défenderesse fait en revanche valoir que la rubrique concernant la rémunération à forfait de l'entrepreneur dans le contrat d'entreprise du 19 janvier 1998 a été biffée à dessein par les deux parties, de sorte que la demanderesse ne pourrait en inférer que le prix convenu comportait une part forfaitaire. A cela s'ajoute que la demanderesse aurait fait signer plusieurs bons de régie en cours de travaux pour des postes qu'elle prétend être forfaitaires, de sorte qu'elle aurait implicitement admis qu'une justification était nécessaire, excluant par là même toute qualification forfaitaire du prix convenu. Ainsi, les parties sont divisées au sujet de la détermination du prix de l'ouvrage et le contrat ne permet pas, de prime abord, de résoudre cette dichotomie, de sorte qu'il convient d'en interpréter le contenu. III.a)En présence d’un litige relatif à l’interprétation d'un contrat, le juge doit tout d’abord s’efforcer de déterminer la commune et réelle
30 - intention des parties, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si les volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon le principe de la confiance, en recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l’ensemble des circonstances. Le principe de la confiance permet d’imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (TF 4A_272/2010 du 30 juillet 2010 c. 3.1). Pour interpréter une clause contractuelle selon le principe de la confiance, il convient de partir en premier lieu du texte de ladite clause. En règle générale, les expressions et termes choisis par les cocontractants devront être compris dans leur sens objectif. Un texte clair prévaudra en principe, dans le processus d’interprétation, contre les autres moyens d’interprétation. Toutefois, il ressort de l’art. 18 al. 1 CO que le sens d’un texte, même clair, n’est pas forcément déterminant et que l’interprétation purement littérale est au contraire prohibée. En effet, même si la teneur d’une clause contractuelle paraît claire à première vue, il peut résulter d’autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d’autres circonstances que le texte de la clause litigieuse ne restitue pas exactement le sens de l’accord conclu. Il n’y a cependant pas lieu de s’écarter du sens littéral du texte adopté par les cocontractants lorsqu’il n’y a aucune raison de penser que celui-ci ne correspond pas à leur volonté (TF 4A_272/2010 précité ibid.). Le fait que les parties aient usé d’expressions juridiques précises n’est pas décisif. On ne saurait notamment se fonder sans autre examen sur un terme utilisé si la partie qui s’oblige est étrangère ou que sa déclaration de volonté ait été faite en langue étrangère. Une stricte interprétation littérale peut toutefois se justifier à l’égard des personnes versées dans les affaires et rompues à l’usage de notions juridiques ou de termes utilisés dans certaines branches (ATF 131 III 606, rés. in JT 2006 I
31 - 126; ATF 131 III 217, SJ 2005 I 437). Lorsque, dans leur contrat, les parties ont utilisé de manière univoque les termes de prix forfaitaire et qu'elles ont ajouté que le prix convenu comprenait le renchérissement, il faut comprendre ces termes dans leur sens technique dès lors qu'ils ont été choisis par deux parties qui appartiennent au même cercle de profession (TF 4C_23/2004 du 14 décembre 2004 c. 3.2). b)En premier lieu, on constate en l'espèce qu'un montant de 691'800 fr. apparaît sous la rubrique "montants nets" au chiffre 2.1 du contrat d'entreprise du 19 janvier 1998. La rubrique idoine pour les prix forfaitaires ou globaux a été biffée par les parties. A priori, on pourrait ainsi penser que ce montant n'est pas forfaitaire. Parmi les septante-cinq postes abrégés "P1" à "P75" de la soumission préparée par le direction des travaux le 10 octobre 1997, il apparaît que neuf d'entre eux portent dans le descriptif la mention "Montant disponible pour ce poste, mais qui devra être justifié par bon de régie ou de matériel, signé par la DT" pour un total de 188'300 francs. Les autres soixante-six postes avec l'intitulé "P" ne comportent pas cette mention. On en déduit donc que ces postes-ci n'avaient pas à être justifiés, contrairement à ces postes-là, et qu'ils sont ainsi forfaitaires. A dire d'expert, l'offre déposée par la demanderesse correspond au cahier de soumission établi par la direction des travaux le 10 octobre 1997. Elle comprend trois catégories d'articles: les produits ou prestations quantifiés et désignés selon le tarif USIE (par 2'469'698 fr. 40), les positions devant être justifiées par des bons de régie ou de matériel à faire signer (par 188'300 fr.) et les positions intitulées "Divers. Travaux d'adaptation. Petit matériel" (par 503'500 francs). L'expert a précisé que cette dernière catégorie correspondait à la somme des travaux et prestations non identifiés. Le résultat de ce poste additionné au précédent est de 691'800 francs. Les témoins T., U. et Q.________ ont d'ailleurs confirmé que ce dernier montant correspondait à des éléments ou des travaux qui n'étaient pas encore précisément définis. Ainsi, les motifs d'en faire un poste forfaitaire apparaissent évidents.
32 -
Selon le mémorandum d'adjudication du 24 novembre 1997, résultat d'une séance ayant eu lieu le même jour entre les différents soumissionnaires et la direction des travaux, le montant de 691'800 fr. apparaît en regard de la mention "montants fixes". Il en va de même dans le tableau récapitulatif des offres dressé le 3 décembre 1997 par la direction des travaux à l'attention de la défenderesse puisque ce montant a été sorti du calcul comparatif des offres des soumissionnaires afin qu'elles se prêtent mieux à la comparaison et à l'évaluation. Ce montant apparaît dans la rubrique "total des montants fixes et divers" et est identique pour chaque soumissionnaire, indépendamment du montant brut de l'offre, de sorte qu'il ne peut que s'agir de postes difficilement déterminables. La direction des travaux a ainsi choisi de les chiffrer indépendamment du travail que chaque soumissionnaire s'était engagé à effectuer. Bien que la proposition d'adjudication du 5 décembre 1997, en sa qualité de document interne entre la direction des travaux et la défenderesse, ne soit pas opposable à demanderesse car elle n'a jamais été portée à sa connaissance, il en résulte également que la direction des travaux avait en vue que le montant de 691'800 fr. était à comprendre comme un montant fixe. Ce document stipule ce qui suit: "Lors de l'analyse des prix et dans le but de dresser un comparatif, les montants fixes et les divers imprévus ont été soustraits des montants finaux, afin de réaligner les prix après rabais". L'expert a en outre précisé que, dans la pratique, l'énoncé "Divers. Travaux d'adaptation. Petit matériel" est une dénomination souvent utilisée par les électriciens pour simplifier l'établissement de l'offre ou la facturation de chantiers de petite importance mais qu'il peut aussi être utilisé dans des projets plus importants, dans une perspective de simplification du suivi de chantier et de la facturation, pour soumettre à un prix forfaitaire toute prestation de travail d'adaptation ou de petites fournitures. En pareil cas, aucune régie n'est acceptée, sauf accord spécifique, dûment discuté et approuvé par la direction des travaux. En
33 - pareilles circonstances, le contrat est libellé avec une partie variable et une partie fixe et forfaitaire. Sur ce point, l'expertise est convaincante dans la mesure où elle expose la manière de s'exprimer des électriciens qui est, d'avis d'expert également, différente de celle utilisée par la direction des travaux dans le cas d'espèce, plus ambiguë. L'expert relève par ailleurs que plusieurs éléments du cas d'espèce sont de nature à induire la demanderesse en erreur, soit non seulement le libellé du poste "Divers. Travaux d'adaptation. Petit matériel", mais aussi le fait que la soumission prévoit une justification obligatoire pour une partie des postes par 188'300 fr. et aucune justification pour une autre partie des postes par 503'500 francs. De plus, la formule "montant fixe" attachée au montant de 691'800 fr. dans le mémorandum d'adjudication du 24 novembre 1997 prête aussi à confusion. Tous ces éléments permettent ainsi de retenir que la direction des travaux, mandataire de la défenderesse, a présenté le montant de 691'800 fr. comme un montant fixe. Toutefois, le cahier de soumission ne laisse aucun doute sur le fait que certains postes, par 188'300 fr., devaient néanmoins être justifiés par des bons de régie ou de matériel dûment acceptés et signés par la direction des travaux. Demeure ainsi le montant correspondant au poste de la soumission "Divers. Travaux d'adaptation. Petit matériel" par 503'500 francs. La soumission ne fait état d'aucune mention spéciale de justification pour ce montant, au contraire des postes correspondant au montant de 188'300 francs. La demanderesse était ainsi fondée à penser et à comprendre qu'il s'agissait d'un poste composé de montants fixes et forfaitaires, soit ne devant pas faire l'objet de justification. Il n'est certes pas établi de manière certaine que la direction des travaux ou la défenderesse aient eu l'intention de convenir que ce poste serait forfaitaire. Toutefois, en application du principe de la confiance – qui permet d'imputer à une partie le sens objectif de ses déclarations ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas
34 - à sa volonté intime – il appert que la direction des travaux a adopté un comportement qui permettait à la demanderesse de considérer de bonne foi que tel était le cas. Les termes utilisés dans le contrat ne sont ainsi pas opposables à la demanderesse au vu des autres éléments de négociation du contrat. Celle-ci pouvait en effet de bonne foi considérer que le contrat concrétisait l'accord préalable. En d'autres termes, l'interprétation du contrat selon le principe de la confiance conduit à retenir que la demanderesse pouvait de bonne foi considérer qu'elle n'aurait pas à justifier le montant de 503'500 fr. faisant partie du poste "Divers. Travaux d'adaptation. Petit matériel" et que celui-ci a donc un caractère forfaitaire. IV.La défenderesse fait valoir que même si le montant de 691'800 fr. devait être partiellement ou complètement considéré comme forfaitaire, celui-ci ne serait pas dû en totalité en raison du fait qu'un rabais de 51,08% devrait lui être appliqué, comme pour les autres positions du contrat. La demanderesse allègue en revanche que ce montant était non seulement forfaitaire, mais également net, de sorte que le rabais convenu ne lui serait pas applicable. A nouveau, les thèses des parties sont contradictoires, de sorte que leurs volontés réelles doivent être examinées et que le contrat doit cas échéant être interprété sur ce point. Comme cela a déjà été vu, le montant de 691'800 fr. apparaît dans le mémorandum d'adjudication du 24 novembre 1997 en regard de la mention "montants fixes". Au niveau du calcul, ce montant a été ajouté à celui auquel le rabais supplémentaire discuté ce jour-là avait été appliqué. Le tableau récapitulatif des offres dressé le 3 décembre 1997 par la direction des travaux confirme qu'il s'agit d'un montant à sortir du calcul comparatif des offres des soumissionnaires afin qu'elles se prêtent mieux à la comparaison. Ce montant a ainsi été ajouté après application du rabais au montant brut des offres, sous la rubrique "total des montants fixes et divers", indépendamment du rabais proposé. Le même constat
35 - peut être fait en lien avec la proposition d'adjudication du 5 décembre 1997 qui, même s'il n'est pas opposable à demanderesse, stipule ce qui suit: "Lors de l'analyse des prix et dans le but de dresser un comparatif, les montants fixes et les divers imprévus ont été soustraits des montants finaux, afin de réaligner les prix après rabais", de sorte que le rabais ne lui a pas été appliqué. Tous ces éléments permettent ainsi de retenir que la demanderesse était fondée à croire, de bonne foi, que le rabais de 51,08% n'allait pas être appliqué au montant fixe de 691'800 francs. Peu importe que la défenderesse ait pu vouloir autre chose, elle doit se laisser imputer le comportement de sa représentante. Les documents internes démontrent d'ailleurs la bonne foi de la demanderesse. L'interprétation du contrat selon le principe de la confiance conduit à retenir que la demanderesse pouvait de bonne foi considérer qu'elle n'aurait pas à accorder de rabais sur les positions qui composent le montant fixe de 691'800 francs. V.L'expert développe une thèse selon laquelle les parties auraient finalement modifié leur choix initial puisque c'est un montant de 494'758 fr. 80 de régies mentionnées comme telles ainsi que d'autres prestations en régie, également incluses dans le métré-situation du 31 mai 1999, qui ont été facturées au fur et à mesure par la demanderesse, acceptées par l'ingénieur et payées par la défenderesse, de sorte qu'on serait en présence d'un changement de contrat tacite entre les deux parties. Lorsque le juge s'est adjoint un expert, il n'est en principe pas lié par ses conclusions. S'il entend s'en écarter, il doit alors motiver sa décision. Le juge ne saurait toutefois, sans motifs déterminants, substituer son opinion à celle de l'expert (TF 4P_34/2005 du 2 mai 2005 c. 2; Bosshard, L'appréciation de l'expertise judicaire par le juge, in RSPC 3/2007, pp. 321 ss).
36 - La thèse de l'expert relative à une modification tacite du contrat relève cependant clairement du droit. Elle est dès lors soumise à l'appréciation de la cour de céans, qui n'est pas liée par celle, juridique, de l'expert appelé à répondre à des questions techniques. D'ailleurs, la thèse de l'expert ne résiste pas à l'examen. Il n'est nullement établi, ni même allégué, qu'une modification contractuelle serait intervenue entre les parties. Le désaccord relatif au caractère forfaitaire du montant en question était déjà clair et documenté dès la séance du 14 octobre 1998 à tout le moins, en cours de travaux, soit avant la facture du 31 mai 1999, de sorte que rien ne postule en faveur du bien-fondé des considérations juridiques de l’expert. Cette question a de plus fait l'objet de plusieurs séances entre les parties, de sorte que leur désaccord a rapidement et invariablement été patent sur ce point. VI.La demanderesse fait valoir qu'elle aurait consenti un rabais de 51,08% lors de la séance d'adjudication du 24 novembre 1997 uniquement parce qu'elle aurait reçu l'assurance de la direction des travaux que le montant de 691'800 fr. était forfaitaire. Elle en déduit que le rabais accordé était donc conditionné à la qualité forfaitaire de ce poste et que, ce poste n'étant pas considéré comme tel par la défenderesse, le rabais supplémentaire n'aurait plus de raison d'être. Elle soutient que le rabais initial de 36% est à nouveau applicable à l'offre qu'elle a soumise en lieu et place d'un rabais de 51,08%. Comme déjà exposé en fait, la négociation du rabais consenti par la demanderesse lors de la séance d'adjudication du 24 novembre 1997 ne s'est pas faite sur les rabais en pourcentage mais sur le montant net final. Le rabais en francs puis en pourcents a été calculé à partir de ce montant net final admis, ce que démontre le fait qu'il s'agit d'un chiffre rond (1'900'000 fr.) alors que le rabais est précis au centième (51,08%). Le mémorandum d'adjudication est explicite à cet égard. Ainsi, si la demanderesse a accepté de revoir le montant de son offre de base à la baisse, c'est qu'elle estimait que cela était
37 - nécessaire pour remporter le marché. La méthode de calcul ne laisse aucun doute sur la raison pour laquelle un rabais supplémentaire a été accordé. D'ailleurs, dans son courrier du 16 décembre 1997, la demanderesse a confirmé à la direction des travaux que l'exécution des travaux serait calculée avec un rabais de 51,08%. Rien au dossier ne permet d'établir que ce rabais avait vocation à être conditionnel. Au surplus, on constatera que la demanderesse n'a pas non plus cherché à invalider le contrat pour vice de consentement, par exemple pour le motif qu'elle aurait été induite en erreur en accordant ce rabais supplémentaire. Cette construction juridique est dès lors infondée. VII.L'expert a confirmé que la soumission du 10 octobre 1997 comprenait plusieurs positions en regard desquelles la mention "Montant disponible pour ce poste, mais qui devra être justifié par bon de régie ou de matériel, signé par la DT" ne figurait pas, de sorte que, comme on l'a vu ci-dessus, la demanderesse n'avait pas à justifier ces postes forfaitaires. Il résulte clairement du dossier que le montant total de ces positions s'élève à 503'500 fr., ce qui est notamment confirmé par le cahier de soumission au dossier. Il n'a pas été établi que ce montant ait été partiellement ou complètement payé par la défenderesse à la demanderesse, le fardeau de la preuve revenant à la première des deux (art. 8 CC), de sorte qu'il sera alloué en totalité à la demanderesse. La conclusion I de la demande sera donc partiellement admise. VIII.La demanderesse réclame un intérêt moratoire à 5% l'an dès le 9 novembre 1999, date de sa facture finale. Il n'a toutefois pas été établi qu'une interpellation au sens de l'art. 102 CO ait eu lieu à cette date. En revanche, l'ouverture d'une poursuite ou d'une action
38 - condamnatoire vaut interpellation, manifestation de volonté sujette à réception (Spahr, L'intérêt moratoire, conséquence de la demeure, RVJ 1990, pp. 351 ss). En l'espèce, un commandement de payer a été notifié à la défenderesse le 26 mai 2003 sur réquisition de la demanderesse. L'intérêt moratoire réclamé sera donc alloué dès le lendemain de cette notification, soit dès le 27 mai 2003. L'exigibilité de la créance en poursuite au moment de la réquisition de poursuite permet de prononcer la mainlevée définitive de l'opposition totale formée à son encontre jusqu'à concurrence de la somme de 503'500 fr., avec intérêt à 5 % l'an dès le 27 mai 2003. La conclusion II de la demande peut dès lors être admise dans cette mesure. Par conséquent, la conclusion II prise par la défenderesse au pied de son écriture du 14 juillet 2005 doit être rejetée. IX. Selon l'art. 92 al. 1 CPC (Code de procédure civile vaudois du 14 décembre 1966; RSV 270.11), des dépens sont alloués à la partie qui obtient gain de cause. A l'issue d'un litige, le juge doit donc rechercher lequel des plaideurs gagne le procès et lui allouer une certaine somme en remboursement de ses frais, à la charge du plaideur perdant. Les dépens comprennent principalement les frais de justice payés par la partie, les honoraires et les débours de son avocat (art. 91 let. a et c CPC). Les frais de justice englobent l'émolument de justice, ainsi que les frais de mesures probatoires. Les honoraires d'avocat sont fixés selon le tarif des honoraires d'avocat dus à titre de dépens du 17 juin 1986 (RSV 177.11.3). La demanderesse l'emporte sur l'aspect forfaitaire du montant de 503'500 fr. ainsi que sur l'inapplicabilité du rabais à ce montant, de sorte qu'elle obtient gain de cause sur les points essentiels du litige. La défenderesse n'obtient pour sa part gain de cause que sur l'inexistence d'un rabais conditionnel. Dans ces conditions, la demanderesse a droit à des dépens réduits d'un quart, à la charge de la défenderesse, qu'il convient d'arrêter, au vu de la valeur litigieuse et de la complexité de la
39 - cause, à 45'798 fr. 75, savoir : Par ces motifs, la Cour civile, statuant à huis clos, p r o n o n c e : I. La défenderesse F.________ SA doit payer à la demanderesse I.________ SA la somme de 503'500 fr. (cinq cent trois mille cinq cents francs), avec intérêt à 5% l'an dès le 27 mai 2003. II. L'opposition formée par la défenderesse au commandement de payer qui lui a été notifié le 26 mai 2003 dans la poursuite n° [...] de l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest est définitivement levée à concurrence du montant en capital et intérêt alloué sous chiffre I ci-dessus. III. Les frais de justice sont arrêtés à 35'865 fr. (trente-cinq mille huit cent soixante-cinq francs) pour la demanderesse et à 16'775 fr. (seize mille sept cent septante-cinq francs) pour la défenderesse. IV. La défenderesse versera à la demanderesse le montant de 45'798 fr. 75 (quarante-cinq mille sept cent nonante-huit francs et septante-cinq centimes) à titre de dépens. a ) 18'00 0 fr . à titre de participation aux honoraires de son conseil; b ) 900fr . pour les débours de celui-ci; c)26'89 8 fr . 75en remboursement des trois quarts de son coupon de justice.
40 - V. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées. Le président :Le greffier : P. - Y. BosshardG. Intignano Du Le jugement qui précède, dont le dispositif a été communiqué aux parties le 13 octobre 2010, lu et approuvé à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties. Les parties peuvent recourir au Tribunal cantonal dans les dix jours dès la notification du présent jugement en déposant au greffe de la Cour civile un acte de recours en deux exemplaires désignant le jugement attaqué et contenant leurs conclusions en nullité, ou leurs conclusions en réforme dans les cas prévus par la loi. Le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). L'art. 100 al. 6 LTF est réservé. Le greffier : G. Intignano