1002 TRIBUNAL CANTONAL CM23.038975 1/2024/CKH C O U R C I V I L E
Ordonnance de mesures provisionnelles dans la cause divisant O., à [...], requérante, d'avec W., à [...], intimée.
Audience du 6 octobre 2023
Composition : Mme KUHNLEIN, juge déléguée Greffière:Mme Bron
La juge déléguée considère : E n f a i t : 1.a) La requérante O.________ (ci-après la requérante) est une société anonyme de droit suisse qui a été constituée le 18 juillet 1997 et dont le siège est à [...]. Elle a pour but le négoce international de fertilisants et de toute autre matière première ainsi que leur transport par voie terrestre ou maritime. Son capital-actions se monte à 2'500'000 fr., entièrement libéré. Elle est détenue à 100% par la société [...], qui est une société anonyme de droit suisse dont le siège se trouve à [...] en l’étude de [...], qui en est l’administrateur président avec pouvoir de signature
2 - individuelle. La société [...] est elle-même détenue par six actionnaires ([...] à [...], [...] à [...], [...] à [...], [...] à [...], [...] à [...] et [...] à [...]) qui sont tous des sociétés suisses, plus précisément des holdings. En revanche, les actionnaires et ayants-droits économiques des sociétés suisses détenant [...] sont des personnes physiques de nationalité russe dont certaines sont domiciliées en Russie, d’autres au sein de l’Union Européenne, d’autres encore en Suisse. i) [...] est une société détenue par [...] (100%) qui serait russe, domicilié en [...], milliardaire et oligarque ayant fait fortune lors des privatisations opérées en Russie au cours des années nonante, proche de Vladimir Poutine selon le Trésor américain et faisant l’objet de sanctions prononcées par l’Etat ukrainien ; ii) [...] est une société détenue par la société suisse [...] (les deux sociétés ayant la même adresse à [...] et [...] en étant l’un des administrateurs), elle-même détenue par la société chypriote [...] qui appartient à [...] (100%) et qui a été constituée au mois de décembre 2022 ; [...] est de nationalité [...] et au bénéfice d’un permis de séjour B en Suisse ; iii) [...] est une société détenue par la société suisse [...] qui a son siège à la même adresse que les sociétés [...], [...] et [...], et dont [...] est l’administrateur président; elle appartient à [...] (10%), [...] (10%) et [...] (80%) qui serait russe, parti s’établir à [...], milliardaire et ancien député à la Douma, proche de Vladimir Poutine selon le Trésor américain et faisant l’objet de sanctions prononcées par l’Etat ukrainien ; iv) [...] est une société dont le siège se trouve à [...] et qui appartient à [...] (55%), [...] (15%), [...] (15%) et [...] (15%) qui est domicilié en [...] et qui en est l’administrateur avec pouvoir de signature individuelle ;
3 - v) [...] est une société détenue par la société suisse [...] qui a son siège dans les mêmes locaux que les sociétés [...] et [...], et qui est elle-même détenue par [...] (100%) ; vi) [...] appartient à [...] (100%) qui est russe et domiciliée en Russie. b) Depuis sa constitution en 1997, la requérante dispose de plusieurs comptes bancaires en francs suisses, en euros et en dollars, auprès de la Banque cantonale vaudoise (BCV) à [...], afin d’effectuer les paiements courants comme les salaires, les impôts, le loyer, le matériel, etc., mais aussi les opérations commerciales devant permettre l’acquisition et/ou la vente de matières premières. Le comportement de la requérante envers la BCV a toujours été irréprochable, que ce soit dans l’accomplissement de ses obligations financières ou dans la remise des documents demandés, notamment afin de permettre à la BCV d’accomplir ses opérations de diligence. C’est ainsi qu’elle lui a toujours communiqué sans délai le nom de son actionnaire unique et celui de ses ayants-droits économiques. La BCV a donc toujours été au courant du fait que les ayants-droits économiques de la requérante sont des ressortissants ayant notamment la nationalité russe. Ayant un regard sur ses comptes bancaires, elle a aussi constaté que depuis 2015, la requérante n’entretient plus aucune transaction avec des sociétés russes ou pouvant faciliter l’activité d’entreprises russes. 2.L’intimée W.________ (ci-après l’intimée) est une société anonyme de droit privé dont le siège se trouve à [...]. Elle a été constituée le 11 novembre 2008. Son capital-actions, qui se monte à deux milliards de francs suisses, est entièrement libéré et est réparti en deux millions d’actions nominatives de 1'000 fr. chacune. L’intimée est détenue intégralement par [...] qui est une société anonyme de droit public régie par la Loi fédérale sur l’organisation de la Poste Suisse du 17 décembre 2010 (LOP ; RS 783.1) et qui appartient
4 - intégralement à la Confédération suisse. L’intimée doit assurer la fourniture d’un service universel dans toute la Suisse (rapport de gestion de l’intimée 2022, site de la Confédération, Message du 20 mai 2009 relatif à la LOP, ci-après consid. en droit VI let. a). L’accomplissement efficace de cette activité implique aussi la gestion de comptes clients, c’est-à-dire l’acceptation de fonds de clients et leur administration sur ces comptes. L’intimée dispose d’une autorisation d’exercer une activité de banque et de maison de titres depuis le 26 juin 2013 et est soumise à l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA). Elle se décrit comme le partenaire de confiance d’environ 2,5 millions de clients privés et commerciaux. Elle est le numéro un du trafic des paiements en Suisse, avec l’exécution de 1,3 milliards de transactions bancaires en 2022, soit en moyenne 500 transactions par comptes ouverts, et elle veille jour après jour à la parfaite fluidité des mouvements monétaires. En Suisse, aucun établissement bancaire peut être contraint par la Banque Nationale Suisse ou la FINMA d’ouvrir un compte au nom de personnes physiques ou morales dépourvues de compte bancaire. 3.Alors qu’elle avait une activité sur sol suisse et qu’elle louait des locaux commerciaux en Suisse où ses employés travaillaient, dès 2016, la requérante a cessé toute activité de négoce ou autres activités commerciales. Elle continue cependant à veiller à l’encaissement des créances dues et à celles qui vont devenir exigibles. Des procédures judiciaires concernant la requérante sont en cours, notamment à l’étranger. En revanche, la requérante n’établit pas avoir des charges courantes, ne produisant ni contrat de travail, ni contrat de bail par exemple. 4.Au début de l’année 2023, la BCV a prévenu le conseil d’administration de la requérante qu’elle souhaitait clôturer la relation bancaire la liant à la société. La BCV ne propose en effet pas de relations bancaires pour les sociétés qui n’ont pas d’activité notamment de négoce
5 - en matières premières et la direction générale de la banque a également appliqué certaines mesures par rapport aux ayants-droits économiques qui sont des ressortissants russes. 5.Par courriel du 23 mars 2023 adressé à l’administrateur de la requérante, le Secrétariat d’Etat à l’Economie (SECO) a rappelé la teneur de l’art. 23 de l’Ordonnance fédérale instituant des mesures en lien avec la situation en Ukraine du 4 mars 2022 (RS 946.231.176.72) (« Il est interdit de vendre des valeurs mobilières libellées en francs suisses ou dans la monnaie officielle d’un État membre de l’Union européenne émises après le 12 avril 2022, des valeurs mobilières libellées dans une autre monnaie émises après le 6 août 2023 ou des parts de placements collectifs de capitaux offrant une exposition à ces valeurs, à tout ressortissant russe, à toute personne physique résidant en Fédération de Russie ou à toute banque, entreprise ou entité établie en Fédération de Russie ») et dit que la société [...], établie en Suisse, ne tombait pas sous le coup de cette interdiction. 6.Plusieurs banques suisses, notamment [...] et [...], ont refusé d’ouvrir un compte au nom de la requérante. Par courriel du 7 juin 2023, la société [...] a par exemple refusé de nouer une relation contractuelle avec la requérante (« It’s a mixture of facts (non actively trading company, UBO resides in the other country etc.) ... »). 7.Le 12 juin 2023, la requérante a soumis à l’intimée un formulaire intitulé « offre de prestations pour personnes morales » et sollicité l’autorisation d’ouvrir un compte bancaire auprès de son établissement. Elle a notamment transmis le formulaire K comprenant les noms et les coordonnées des détenteurs des parts d’au moins 25% de la société, soit [...] (mentionné comme étant de nationalité [...] et domicilié à [...]) et [...] (mentionné comme étant de nationalité russe et domicilié en [...]).
6 - Le 16 juin 2023, l’intimée a écrit ce qui suit à la requérante : « (...) Nous avons reçu les documents relatifs à la demande d’ouverture de compte pour la société O.________ auprès de notre établissement et vous en remercions. La réglementation actuelle des marchés financiers impose aux établissements financiers le respect de normes légales. En raison de ces obligations de diligence, les conditions cadres de la politique commerciale W.________ ont été adaptées. Suite à une analyse de votre dossier, nous parvenons à la conclusion que notre orientation ne correspond pas au modèle d’affaires de votre société. Pour les raisons mentionnées ci-dessus ayant trait à notre politique commerciale, nous vous informons que nous ne sommes pas en mesure d’engager la relation d’affaires souhaitée. (...). » Cette décision a été prise en raison du secteur d’activité sensible de la requérante (le négoce dans les matières premières) lequel ne correspondait pas aux critères de la politique interne de l’intimée, et en raison des directives internes de celle-ci, notamment s’agissant des nationalités et domiciles des détenteurs du contrôle indiqués par la requérante dans le formulaire K. L’intimée n’exclut pas formellement qu’un ayant-droit économique russe puisse ouvrir un compte chez elle et analyse la situation au cas par cas. Elle l’apprécie différemment selon que la clientèle est suisse domiciliée en Suisse ou que la clientèle est étrangère ou que les détenteurs du contrôle d’une société sont étrangers. Pour l’intimée, l’obligation de service universel ne concerne que le trafic des paiements en francs suisses sur le plan national à l’exclusion de transferts internationaux et ne constitue en tous les cas pas un passe-droit par rapport aux obligations de diligence de l’intimée. Le dossier de l’intimée relatif à la demande d’ouverture de compte de la requérante mentionnait notamment ce qui suit : « (...) Au regard des informations en notre possession, la société O.________ est active dans une branche à risque (...). (...) En matière d’approche risque
7 - de ce profil client (...) soit : a) O.________ active dans un secteur considéré comme sensible (...) ; b) D’un point de vue structurel, elle est détenue notamment par deux citoyens étrangers domiciliés à l’étranger, soit Monsieur [...] (citoyen [...] domicilié à [...]) et Monsieur [...] (citoyen russe domicilié en [...]). Ces deux personnes notamment inscrites dans WorldCheck au regard respectivement des motifs suivants : « ancien député auprès de la DOUMA (parlement politique russe) » et « UKRAINE – UANSDC – National and Defence Council of Ukraine ». (...) Fort de ce qui précède, W.________ renonce à approfondir les présentes clarifications car leur résultat est concluant et plausible sur la base des informations reçues et trouvées conformément à l(...) art. 16 OBA-FINMA. La relation d’affaires ne doit pas être engagée, ni poursuivie. Ce profil client ne correspond pas aux standards de W.________ en matière d’acceptation de la clientèle commerciale. Cette relation d’affaires ne doit pas être engagée. Au vu des informations à notre disposition, il n(...) y a aucune indication que les fonds que le client aurait voulu transférer aient une origine criminelle et constituent une infraction préalable au blanchiment d(...) argent selon la LBA. (...) Le profil client établi (...) mettait en lumière le fait que la société O.________ fait partie d’une structure holding opaque et complexe (cf. organigramme_2012). L’analyse du dossier client « O.________ » a relevé différents risques en matière de structure, de transferts de fonds intra groupe, de la présence de différentes personnes étrangères se trouvent infine à la tête de cette structure holding, de la difficulté de satisfaire au principe des obligations de diligence. Le client avait été autorisé à utiliser plus que sa relation d’affaires pour payer les frais courants tels que les loyers, les salaires, les charges sociales et les impôts en Suisse. Le client a par la suite procédé de son propre chef à la clôture de sa relation d’affaires et a demandé le transfert de ces avoirs restants à la BCV auprès de laquelle O.________ détenait aussi une relation bancaire. Le client a par la suite procédé à la clôture de sa relation auprès de W.________. (...). » 8.Par courrier du 21 juillet 2023, la BCV a mis fin à la relation contractuelle qui la liait à la requérante pour le 30 septembre 2023. Elle a indiqué que les montants en compte à cette date étaient de 25'042.38 USD, 1'399'114 fr. 82 et 100'555.75 EUR, et a invité la requérante à transmettre des instructions de transfert pour les montants demeurant à son crédit à la date de résiliation. Elle s’est référée à l’art. 14 de ses conditions générales qui prévoit notamment ce qui suit : « Le Client comme la Banque ont le droit de dénoncer leurs relations d’affaires en tout temps. La Banque peut notamment annuler des crédits ou engagements promis ou accordés, auquel cas le remboursement de toutes créances est immédiatement exigible. Ce n’est qu’après remboursement intégral, en capital et en intérêts, des sommes dues que les relations seront considérées comme définitivement closes. En particulier, la dénonciation des relations d’affaires n’entraîne ni la résiliation
8 - des taux d’intérêts conventionnels ni celle des garanties spéciales ou générales accordées à la Banque avant le remboursement intégral de ses prétentions. Si même après un délai raisonnable supplémentaire fixé par la Banque, le Client omet de lui indiquer où transférer les avoirs et valeurs patrimoniales déposés, la Banque pourra déposer le produit et les avoirs encore disponibles du Client à l’endroit désigné par le juge avec effet libératoire ou les envoyer, sous forme d’un chèque, à la dernière adresse d’expédition indiquée par le Client ». Le compte peut toutefois être maintenu à des conditions restrictives, soit avec un blocage du trafic international de paiements et le seul paiement de factures courantes en Suisse (loyer, téléphone, etc), ce qui correspond à une liquidation et est une solution transitoire à très court terme. En l’absence d’existence d’un compte sur lequel verser le solde en mains de la BCV, celle-ci peut émettre un chèque ou bloquer le compte. 9.[...] a notamment été membre du comité de l’Association Romande des Intermédiaires Financiers (ARIF) durant plusieurs années, membre de la Commission de surveillance de cette autorité, puis chargé d’enquêtes de cette association qui est un organisme d’autorégulation veillant à la bonne application de la Loi sur le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (LBA) sur délégation de la FINMA. Depuis le 25 août 2023, il est seul administrateur avec pouvoir de signature individuelle de la requérante. 10.D'autres faits allégués et admis ou prouvés, mais sans incidence sur la solution du présent procès, ne sont pas reproduits ci- dessus. 11.a) Par requête de mesures provisionnelles déposée le 14 septembre 2023, la requérante a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes : « I.- Ordre est donné à W.________ de conclure une relation contractuelle bancaire avec O., conforme au marché et aux conditions usuelles de la branche, notamment en ouvrant un compte-courant, dont O. sera titulaire et qui devra au moins servir à effectuer les opérations suivantes :
9 - -recevoir des montants par virements ou sous forme de chèques bancaires ; -conserver les montants reçus et/ou -effectuer des paiements par virements bancaires ; II.-dire que l’Ordonnance de mesures provisionnelles est immédiatement exécutoire ; III.- impartir un délai à la requérante, O.________, pour ouvrir action au fond. » Par réponse déposée le 5 octobre 2023, l’intimée a pris les conclusions suivantes : « A la forme
11 - E n d r o i t : I.A l’appui de sa requête de mesures provisionnelles, la requérante soutient que le refus de l’intimée de conclure une relation bancaire et de lui permettre d’ouvrir un compte-courant dans son établissement est constitutif d’une violation de la Loi fédérale sur la poste du 17 décembre 2010 (LPO ; RS 783.0) et des art. 43 et 45 OPO (Ordonnance fédérale sur la poste du 29 août 2012; RS 783.01). Elle prétend en outre que le litige relève aussi du droit des cartels, l’intimée détenant un pouvoir de marché relatif vis-à-vis de la requérante et abusant de ce pouvoir (art. 4 et 7 LCart ; loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 ; RS 251), ainsi que d’une violation de ses droits constitutionnels. L’intimée conclut à l’irrecevabilité de la requête de mesures provisionnelles qui relève, selon elle, d’une procédure ordinaire. A défaut, elle conclut à son rejet faute de prétention existante puisque la requérante ne peut se prévaloir d’un abus de position dominante dès lors que son refus de conclure une relation bancaire avec elle aurait été justifié par la nécessité d’éviter des risques de blanchiment d’argent, de lui épargner des charges administratives disproportionnées et de préserver sa réputation. II.a) Le juge examine d'office sa compétence à raison de la matière et du lieu (art. 59 al. 2 let. b et 60 CPC). La requérante soutient être lésée par des actes de l’intimée violant notamment le droit des cartels et invoque le for de l’art. 36 CPC cum art. 13 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272) ; selon cette disposition, le tribunal du domicile ou du siège du lésé ou du défendeur ou le tribunal du lieu de l’acte ou du résultat de celui-ci est compétent pour statuer sur les actions fondées sur un acte illicite. La
12 - notion d’acte illicite doit être interprétée de manière large et recouvre tous les comportements qui violent une norme de droit (Hohl, Procédure civile, T. II, 2 e éd., Berne 2010, n. 353). Elle englobe notamment les litiges en matière de violation de la LCart (ibid. ; Bohnet, CPC Commenté, 2 e éd., Bâle 2016, n. 2 ad art. 36 CPC). La requérante étant sise à [...], elle est en droit de faire valoir des prétentions découlant de violations – alléguées – du droit des cartels dans le canton de Vaud. b) L’art. 5 CPC impose aux cantons d’instituer une juridiction compétente pour statuer, en instance cantonale unique, notamment sur les litiges relevant du droit des cartels (al. 1 let. b); cette compétence s’étend aux mesures provisionnelles requises avant litispendance (al. 2). Dans le canton de Vaud, l’autorité compétente au sens de l’art. 5 CPC est la Cour civile (art. 74 al. 3 LOJV [loi vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; BLV 173.01]), les affaires soumises à la procédure sommaire – savoir en particulier les mesures provisionnelles (art. 248 let. d CPC) - étant soumises à un juge unique (art. 43 al. 1 litt. e CDPJ [Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010; BLV 211.01]). La doctrine considère que dans les cas où le litige porte sur une seule prétention ayant plusieurs fondements, dont l’un d’eux relève de l’instance cantonale unique, celle-ci peut être saisie pour l’intégralité de la prétention, ceci quand bien même il n’est pas possible en vertu de l’art. 90 let. a CPC de cumuler dans la même action des prétentions qui relèvent de l’instance cantonale unique et des prétentions qui ne relèvent pas de celle-ci (RDS II 2009 p. 240 ; Bohnet, Code de procédure civile commenté, n. 5 ad art. 5 CPC). En effet, il n’y a pas de cumul d’action au sens de l’art. 90 CPC lorsqu’une seule et même prétention repose sur plusieurs fondements. Dans ce type de situations, le droit fédéral impose la compétence d’un seul et même tribunal en vertu du principe de l’application du droit d’office (art. 110 LTF [Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110]). La cognition des tribunaux cantonaux ne saurait être plus étroite que celle du Tribunal fédéral chargé d’assurer
13 - l’application uniforme du droit fédéral. Les cantons ne peuvent pas diviser la prétention litigieuse en deux actions soumises à deux ordres de juridiction parallèles (ATF 125 III 82 consid. 3 ; ATF 92 II 63 consid. 4 ; ATF 89 II 337 consid. 2, JdT 1964 I 240 ; Bohnet, op. cit., n. 4 ad art. 90 CPC). En outre, en vertu du principe jura novit curia, la compétence d'un juge pour trancher le bien-fondé de la prétention litigieuse sous ses divers fondements possibles doit en principe être admise, indépendamment du fait que ceux-ci, considérés isolément, relèveraient de juridictions distinctes. Ceci vaut aussi bien ratione materiae que ratione loci (Tappy, Le concours d'actions dans le cadre de la nouvelle procédure civile suisse, in RDS 2012 I 523, sp. pp. 534 ss). La requérante peut donc opter pour le for prévu pour l’un des fondements invoqués, en l’occurrence la LCart, à l’exclusion du for institué selon l’OPO à Berne. c) Au vu de ce qui précède, la juge déléguée de la cour de céans est compétente pour examiner les prétentions de la requérante. III.a) En vertu de l’art. 232 al. 2 CPC (applicable par renvoi de l’art. 219 CPC), les parties peuvent renoncer d’un commun accord aux plaidoiries orales et requérir le dépôt de plaidoiries écrites, le tribunal leur fixant un délai à cet effet. L’art. 229 al. 1 CPC, dont l’application par analogie en procédure sommaire est admise par la jurisprudence et la doctrine (ATF 146 III 237 consid. 3.1 et les références citées), prévoit que les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont admis aux débats principaux que s’ils sont invoqués sans retard et qu’ils remplissent l’une des conditions suivantes: ils sont postérieurs à l’échange d’écritures ou à la dernière audience d’instruction (novas proprement dits) (a); ils existaient avant la clôture de l’échange d’écritures ou la dernière audience d’instruction mais ne pouvaient être invoqués antérieurement bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (novas improprement dits) (b). La loi ne précise pas expressément jusqu’à quand des novas, invoqués sans retard au sens de l’art. 229 al. 1 CPC, peuvent être introduits. Selon
14 - la doctrine, leur admission « aux débats principaux » signifie qu’ils peuvent l’être jusqu’à la clôture des plaidoiries finales. Si celles-ci sont remplacées par des plaidoiries écrites, il convient d’admettre la possibilité d’introduire des novas jusqu’à l’échéance du délai fixé selon l’art. 232 al. 2 CPC, respectivement de ses prolongations éventuelles (Tappy, Code de procédure civile commenté, n. 11 ad art. 229 CPC). b) En l’espèce, le 16 janvier 2024, la requérante a déposé de nombreuses pièces, soit la copie d’un courriel adressé le même jour de manière informelle par l’employée de la société à l’administrateur de celle-ci, ainsi que des factures qui y étaient jointes. Ces pièces sont toutefois tardives et irrecevables puisque les faits et offres de preuve ainsi allégués et produits l’ont été après la clôture de l’instruction et qu’ils portent sur des éléments connus depuis le début de la procédure. En effet, lors de l’audience de mesures provisionnelles du 6 octobre 2023, les parties ont donné leur accord pour qu’il soit statué à réception du second échange d’écritures sans tenue d’audience et que seules les preuves immédiatement disponibles, à savoir les pièces, soient admises. La juge déléguée l’a confirmé par avis du 22 décembre 2023, selon lequel il ne serait ordonné aucune mesure d’instruction supplémentaire conformément à ce qui avait été convenu à l’audience de mesures provisionnelles. En outre, même dans l’hypothèse où les pièces produites seraient recevables, il apparaît qu’elles sont dénuées de force probante dès lors qu’il s’agit d’un courriel interne et que rien n’indique que les paiements courants ne sont plus assurés, puisque le témoin entendu lors de l’audience de mesures provisionnelles du 6 octobre 2023 a au contraire déclaré que tel serait le cas. IV.a) D’après l’art. 15 al. 1 LCart, lorsque la licéité d’une restriction à la concurrence est mise en cause au cours d’une procédure civile, l’affaire est transmise pour avis à la Commission de la concurrence
15 - (COMCO). Si le juge ne saurait négliger l'opinion de la COMCO, un tel avis ne le lie toutefois pas, puisqu'il applique le droit d'office (ATF 109 II 260 consid. 3, rés. in JdT 1984 I 159; Délégation du Tribunal fédéral et des Tribunaux cantonaux d'une part, et délégation de la Commission de la Concurrence et de son Secrétariat, Les relations entre les tribunaux civils et la Commission de la concurrence, DPC 1997/4, p. 598). L'opinion de certains auteurs, selon laquelle le tribunal ne pourrait s'écarter de l'avis de la COMCO qu'en cas de nécessité absolue (Hangartner, Das Verhältnis von Verwaltungs- und zivilrechtliches Wettbewerbsverfahren, AJP 2006, pp. 43 ss (49); Zurkinden, Schweizerisches Kartellrecht, Berne 2010, p. 107) est à juste titre contestée par la doctrine majoritaire, qui relève qu'une telle exigence contreviendrait au principe iura novit curia (Borer, Wettbewerbsrecht I, n. 11 ad art. 15 LCart; Rüetschi, Das Gutachten der Wettbewerbskommission gemäss Art. 15 al. 1 KG – Schnittstelle zwischen Zivilprozess u. Verwaltungsverfahren, sic! 12/2008 pp. 884 ss spéc. 871; Reymond, in Commentaire romand – Droit de la concurrence, n. 98 ad art. 15 LCart; Martenet/Heinemann, Droit de la concurrence, p. 202). b) En l’espèce, cette disposition ne s’applique toutefois pas puisqu’il s’agit d’une procédure de mesures provisionnelles dont le principe de célérité et la limitation des moyens de preuve ne permettent pas de recueillir préalablement l’avis de la COMCO (Reymond, op. cit., n. 3 ad art. 15 LCart ; Jacobs/Giger, in Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, n. 9 ad art. 15 LCart ; Krauskopf, L’intervention des autorités de la concurrence dans les procédures judiciaires et législatives, in SJ 2002 II p.43). En outre, aucune des parties n’a sollicité l’interpellation de cette autorité. V.a) A teneur de l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu’une prétention dont il est titulaire remplit les conditions suivantes : cette prétention est l’objet d’une atteinte ou risque de l’être (let. a) et cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b). Le tribunal peut renoncer à ordonner des mesures
16 - provisionnelles lorsque la partie adverse fournit des sûretés appropriées (art. 261 al. 2 CPC). D’après l’art. 262 CPC, le tribunal peut ordonner toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, notamment une interdiction (let. a), l’ordre de cessation de l’état de fait illicite (let. b), l’ordre donné à une autorité qui tient un registre ou à un tiers (let. c) ou la fourniture d’une prestation en nature (let. d). b) Saisi d’une requête de mesures provisionnelles, le juge doit, conformément à l’art. 261 al. 1 CPC, examiner d’abord si le requérant est titulaire d’une prétention au fond, puis s’il est atteint ou menacé d’une atteinte illicite dans ses droits (TF 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1; Hohl, Procédure civile, nn. 1751 ss et les références citées; Bohnet, op. cit., nn. 7 à 10 ad art. 261 CPC).
Le juge examine la réalisation des conditions de l’art. 261 CPC à l’aune de la « vraisemblance ». Les faits sur lesquels reposent ces conditions sont rendus vraisemblables lorsqu’au terme d’un examen sommaire, sur la base d’éléments objectifs, le juge acquiert l’impression que leur existence est probable, sans pour autant qu’il doive exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement (Hohl, Procédure civile, nn. 1773 à 1776; Bohnet, op. cit., n. 4 ad art. 261 CPC et les références citées; TF 4A_420/2008 du 9 décembre 2008 consid. 2. 3 et les références citées). Quant au bien-fondé juridique de la prétention du requérant, il fera l’objet d’un examen sommaire ; en effet, vu la rapidité inhérente à la procédure de mesures provisionnelles, il n’est pas possible d’examiner de manière complète et approfondie tous les problèmes juridiques qui se posent (ATF 131 III 473 consid. 2; TF, in SJ 2006 I 371; TF 5P.285/2000 du 14 septembre 2000 consid. 2c; TF 5P.422/2005 consid. 3.2; ATF 104 Ia 408 consid. 4). Le juge doit accorder la protection requise si, sur la base d’un examen sommaire, la prétention invoquée au fond ne se révèle pas dénuée de chances de succès (ATF 108 II 69 consid. 2a et les références citées; Pelet, Réglementation fédérale des mesures provisionnelles et procédure civile cantonale contentieuse, thèse Lausanne 1986, nn. 61 ss).
17 - c) Comme déjà dit, le prononcé de mesures provisionnelles exige, outre la vraisemblance de la prétention du requérant, que l'atteinte dont le requérant fait l'objet soit susceptible de lui causer un préjudice difficilement réparable. Par préjudice, on entend tant les dommages patrimoniaux (diminution ou non-augmentation de l'actif ; augmentation ou non-diminution du passif) que les dommages immatériels (Bohnet, op. cit., n. 11 ad art. 261 CPC; Zürcher, in Brunner/Gasser/Schwander (éd.), Schweizerische Zivilprozessordnung, nn. 18 ss ad art. 261 CPC). Il peut même résulter du seul écoulement du temps pendant le procès (ATF 138 III 378 consid. 6.3). Le préjudice est difficilement réparable lorsqu'il ne peut plus être supprimé au terme d'un procès au fond, ou ne peut l'être que difficilement. Tel est notamment le cas lorsque la preuve de l'existence du dommage ou de sa quotité se heurterait, en raison de la nature de l'affaire, à des difficultés considérables (Treis, in Baker/McKenzie [éd.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], n. 8 ad art. 261 CPC; Sprecher, Basler Kommentar ZPO, 2 e éd., n. 34 ad art. 261 CPC). Pour convaincre le juge des mesures provisionnelles que la condition du dommage difficilement réparable est remplie, de simples allégations ne suffisent pas; celles-ci sont en effet impropres à rendre vraisemblable un tel dommage; le requérant doit au contraire fournir des éléments qui sont de nature à corroborer ses dires (Schlosser, Les conditions d'octroi des mesures provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale, in Sic! 2005 pp. 339 ss, spéc. p. 351 et les références citées). d) L'octroi de mesures provisionnelles suppose aussi l'urgence. Cette notion, qu'on rattache parfois à celle de préjudice difficilement réparable (Bohnet, op. cit., n. 12 ad art. 261 CPC), est un concept juridique indéterminé et relatif, qui doit être apprécié au gré des circonstances du cas d'espèce (SJ 1991 p. 113 consid. 4c). De façon générale, il y a urgence chaque fois que le retard apporté à une solution provisoire met en péril les intérêts d'une des parties (Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, thèse d'habilitation, Fribourg 1994, n. 543). Le fait d'attendre
18 - certains événements avant de requérir des mesures provisionnelles aux fins de pouvoir ainsi se prévaloir de l'urgence peut constituer un abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210). e) En vertu de l’art. 262 CPC, toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice peut être ordonnée, notamment une interdiction ou un ordre de cessation d'un état de fait illicite (art. 262 let. a et b CPC). Une action en interdiction ou en cessation de trouble suppose un intérêt suffisant, qui existe en présence de la menace directe d'un acte illicite, lorsque le comportement du défendeur laisse sérieusement craindre une violation imminente des droits du demandeur. Un intérêt suffisant doit ainsi être reconnu si le défendeur a déjà commis des atteintes dont la répétition n'est pas à exclure ou s'il y a des indices concrets qu'il va commettre de telles atteintes. En règle générale, l'on présume qu'il existe un danger de répétition des actes incriminés si le défendeur a déjà commis une telle violation et qu'il ne reconnaît pas les droits du demandeur ou nie à tort que les actes qui lui sont reprochés portent atteinte aux droits de sa partie adverse (TF 4C.304/2005 du 8 décembre 2005 consid. 3.2).
Les mesures provisionnelles peuvent tendre à obtenir à titre provisoire l'exécution totale ou partielle de la prétention qui fait ou fera l'objet des conclusions de la demande au fond. Tel est le cas d'une requête tendant à obtenir une interdiction judiciaire d'exercer une activité concurrente. Il s'agit alors de mesures provisoires d'exécution anticipée qui peuvent avoir pour objet des obligations de s'abstenir ou des obligations de faire. Elles sont indispensables lorsque le requérant est menacé de dommages (FF 2006 p. 6841 spéc. p. 6962 ; Bohnet, op. cit., n. 11 ad art. 262 CPC; Hohl, Procédure civile, nn. 1737 et 1826 et les références citées). VI.La requérante fait valoir que l’intimée est tenue de nouer une relation contractuelle avec elle en raison de son obligation de service
19 - universel. Selon elle, le non-respect de cette obligation entraîne une violation de l’art 43 OPO, un abus de position dominante au sens de la LCart et un non-respect du droit fondamental à la liberté économique et du droit à l’égalité de traitement entre concurrents économiques tels qu’ils découlent de la Constitution fédérale. a) S’agissant de l’obligation de service universel, la LPO a pour but de garantir à la population et aux milieux économiques des services postaux variés, avantageux et de qualité ainsi que des services de paiement relevant du service universel. Elle doit en particulier assurer un service universel suffisant, à des prix raisonnables, à tous les groupes de population et dans toutes les régions du pays, par la fourniture de services postaux et de paiement (versements, paiements et virements), ainsi que créer les conditions propices à une concurrence efficace en matière de services postaux (art. 1 al. 2 et 3, art. 2 LPO). Selon la LOP (Loi fédérale sur l'organisation de La Poste Suisse du 17 décembre 2010 ; RS 783.1), l'unité du groupe de la [...] qui fournit des services de paiement en vertu de la législation postale a été transférée dans la société anonyme de droit privé W.________ (art. 14 al. 1 LOP). [...] assure ainsi dans tout le pays un service universel par la fourniture de services de paiement (art. 32 al. 1 LPO) et, conformément aux exigences du Conseil fédéral, elle précise dans ses conditions générales les prestations qu'elle fournit à certaines conditions ou pas du tout en raison de problèmes de sécurité ou pour préserver des intérêts légitimes (art. 32 al. 2 LPO). Selon l’OPO, entrée en vigueur simultanément aux lois précitées, le service universel comprend, pour les personnes physiques ou morales ayant leur domicile, leur siège ou leur établissement en Suisse, au moins une offre pour les services de paiement nationaux en francs suisses suivants (art. 43 al. 1 OPO) : l'ouverture et la gestion d'un compte pour le trafic des paiements (let. a) ; l'ordre de virement du propre compte pour le trafic des paiements sur le compte d'un tiers (let. b) ; l'ordre de virement d'espèces sur le compte d'un tiers, pour autant que le donneur d'ordre ne soit pas tenu de s'identifier au plan national ou international (let. c) ; le versement en espèces sur le propre compte pour le trafic des paiements
20 - (let. d) ; et le retrait d'espèces du propre compte pour le trafic des paiements, à condition que le montant soit disponible au point de retrait (let e). Il ne comprend toutefois pas le trafic des paiements transfrontalier avec des virements en francs suisses ou dans une monnaie étrangère (art. 43 al. 1bis OPO). L'utilisation des services de paiement mentionnés à l'art. 43 précité peut toutefois être refusée au client si la fourniture de ces services est en contradiction avec des dispositions nationales ou internationales des législations sur les marchés financiers, sur le blanchiment d'argent ou sur les embargos, si le respect de la législation entraîne des charges disproportionnellement élevées pour [...] (art. 45 al. 1 let. a OPO) ou s'il y a un risque d'atteintes graves au droit et à la réputation (art. 45 al. 1 let. b OPO). Figurent dans les conditions générales les cas justifiant le refus de l'utilisation des services (art. 45 al. 2 OPO). Ainsi, lorsque l'utilisation des prestations du trafic des paiements engendrerait des risques financiers considérables pour l’intimée ou si la surveillance de la relation client en vue de remplir ses obligations de diligence engendrerait des coûts disproportionnés pour elle (art. 23b des Conditions générales), la relation contractuelle peut être refusée. b) S’agissant du droit cartellaire, l'art. 7 al. 1 LCart prévoit que les pratiques d'entreprises ayant une position dominante sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux. Les pratiques visées à l'art. 7 al. 1 LCart ne sont interdites par cette disposition qu'aux entreprises occupant une position dominante. D'après la définition consacrée par l'art. 4 al. 2 LCart, il y a position dominante lorsqu'une entreprise est à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché - concurrents, fournisseurs ou acheteur. L'aptitude d'une entreprise à se comporter de manière essentiellement indépendante s'apprécie par
21 - rapport au marché matériellement et géographiquement déterminant (ATF 139 I 72 consid. 9; ATF 129 II 497 consid. 6.3.1), de sorte qu'il est nécessaire de délimiter ce marché (ATF 139 II 316 consid. 5). Une entreprise occupe une position dominante, parmi d'autres hypothèses, lorsqu'elle détient la totalité du marché déterminant et qu'elle n'est exposée à aucune concurrence parce que des circonstances de fait ou de droit rendent improbable l'irruption d'une autre entreprise sur ce marché. Conformément à la théorie de l'"essential facility" désormais consacrée aussi en droit suisse, la position dominante peut résulter de ce que l'entreprise dispose de droits exclusifs sur une installation, une infrastructure ou un équipement indispensable et qu'il n'existe pas de substitut réel ni potentiel (ATF 139 II 316 consid. 6.1 et références citées). Selon l'art. 7 al. 2 let. a et let. b LCart, le refus d'entretenir des relations commerciales et la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales s'inscrivent dans les pratiques éventuellement abusives visées par l'art. 7 al. 1 LCart. L'entreprise en position dominante se comporte de manière abusive lorsqu'elle dispose seule des équipements ou installations indispensables à la fourniture d'une prestation, qu'il n'existe pas de concurrence sur le marché de cette prestation, que l'entreprise refuse sans raison objective de mettre l'infrastructure aussi à la disposition d'un concurrent potentiel et que celui-ci n'a aucune solution de remplacement (ATF 139 II 316 consid. 7; 129 II 497 consid. 6.5.1 et 6.5.3; cf. ég. DPC 1997 p. 501; Clerc, in Commentaire romand - Droit de la concurrence, op. cit., n. 61 et n. 79 ad art. 7 LCart). La constatation de l'existence d'une position dominante n'implique en soi aucun reproche à l'égard de l'entreprise concernée, mais signifie seulement qu'il incombe à celle-ci, indépendamment des causes d'une telle position, une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte, par son comportement, à une concurrence effective (Clerc, op. cit., n. 60 ad art. 7 LCart). L'abus de position dominante est une notion objective, qui peut être sanctionné même en l'absence de toute faute (Clerc, op. cit., n. 66 ad art. 7 LCart). Toutefois, la preuve d'une intention de l'entreprise dominante d'exploiter ses partenaires commerciaux ou d'écarter ses concurrents actuels ou potentiels facilite à l'évidence la
22 - preuve du comportement abusif (Clerc, op. cit., n. 66 ad art. 7 LCart). Une telle preuve peut résulter des indices et circonstances du cas d'espèce (Clerc, op. cit., n. 66 ad art. 7 LCart). Un refus d'entrer en relations commerciales n'est en revanche pas abusif, et échappe ainsi à la censure de l'art. 7 al. 1 LCart, s'il répond à une justification objective (ATF 139 II 316 consid. 8). Selon l'art. 12 al. 1 let. a LCart, la personne qu'une restriction illicite à la concurrence entrave dans l'accès à la concurrence ou l'exercice de celle-ci peut notamment demander la suppression ou la cessation de l'entrave. Constituent en particulier une entrave à la concurrence le refus de traiter des affaires ou l'adoption de mesures discriminatoires (art. 12 al. 2 LCart). L'art. 13 let. b LCart dispose qu'afin d'assurer la suppression ou la cessation de l'entrave à la concurrence (cf. art. 12 al. 1 let. a LCart), le juge, à la requête du demandeur, peut décider que celui qui est à l'origine de l'entrave à la concurrence doit conclure avec celui qui la subit des contrats conformes au marché et aux conditions usuelles de la branche. L'obligation de contracter peut être imposée tant aux parties à un accord illicite ou à certains de ses membres qu'à une entreprise qui abuse de sa position dominante (Reymond, op. cit., n. 42 ad art. 13 LCart et les références citées). c) En l’espèce, la requérante n’arrive pas à rendre vraisemblable que sur la base des dispositions précitées, elle serait en droit de contraindre l’intimée à conclure une relation contractuelle et à ouvrir un compte courant à son nom. En effet, si la requérante est une société de droit suisse dont le siège se trouve en Suisse, elle ne rend toutefois pas vraisemblable qu’elle a besoin d’un compte pour assurer le trafic de paiements en Suisse et en francs suisses. Elle allègue devoir effectuer des paiements pour ses charges courantes faute de quoi elle devrait déposer le bilan. Or, elle ne produit aucune pièce attestant du fait qu’il y aurait des charges en suisses, comme des contrats de travail ou des baux à loyer. Quant aux décisions de taxation fiscale qu’elle a produites, elles concernent les périodes fiscales 2009 et 2010, tout comme les rapports de l’organe de révision qui concernent les années
23 - 2009 et 2010, et qui décrivent la situation financière de la société d’il y a près de quinze ans. Elle admet d’ailleurs avoir cessé toute activité de négoce ou autres activités commerciales depuis 2016 (all. 7) même si elle dit continuer à exécuter les contrats en cours et veiller à l’encaissement des créances dues. A titre d’exemple, elle cite un jugement de la Chambre patrimoniale cantonale selon lequel la partie adverse, domiciliée à l’étranger, lui doit un montant de 4'302'195 francs. Or, ces activités n’entrent manifestement pas dans le champ couvert par l’obligation de service universel, puisqu’il exclut les virements transfrontaliers (art. 43 al. 1 bis OPO) et l’encaissement de créances non destinées à financer une activité commerciale. En effet, elles semblent bien plutôt vouées à être versées comme dividendes à ses actionnaires qui sont tous des holdings suisses dont les ayants-droits économiques sont des personnes physiques de nationalité russe, certaines étant domiciliées en Russie, d’autres au sein de l’Union Européenne, et d’autres encore en Suisse ([...] pour la société [...] ; [...] pour la société [...] ; [...], [...] et [...] pour la société [...] ; [...], [...], [...] et [...] pour la société [...] ; [...] pour la société [...] ; [...] pour la société [...]). A cela s’ajoute que, comme plaidé par l’intimée, le fait que certains des ayants-droits économiques de la requérante mentionnés par la requérante comme étant détenteurs du contrôle de la société à plus de 25% ([...] et [...] qui est un ancien député de la Douma dont les circonstances de son départ de celle-ci ne sont pas établies) soient soupçonnés d’être des oligarques proches du gouvernement russe selon le Trésor américain et fassent l’objet de sanctions prononcées par l’Etat ukrainien (pièces 215 à 220, 223 à 228), suffit à rendre vraisemblable que l'utilisation des prestations de l’intimée pour assurer le trafic des paiements de la requérante nécessiterait des moyens et donc des coûts disproportionnés pour elle afin qu’elle puisse contrôler qu’elle respecte ses obligations de diligence (séparation des comptes et des transactions, surveillance des relations commerciales, création de dossiers spéciaux s’agissant de personnes exposées politiquement, clarification de l’origine des fonds, vérification de l’emploi des comptes, contrôle de la destination des paiements). Cela justifie le refus de la relation contractuelle.
24 - L’expérience et les qualifications professionnelles de l’administrateur [...] ne changent rien au raisonnement qui précède puisqu’il reste soumis aux décisions des actionnaires des sociétés concernées et que son parcours professionnel n’a aucune incidence sur les conditions d’application des dispositions légales susmentionnées. La violation de la LCart n’est pas non plus rendue vraisemblable par la requérante. D’une part, comme l’obligation de service universel ne s’applique pas au cas d’espèce (cf. ci-dessus), on ne peut pas retenir que l’intimée exerce un monopole de fait sur les prestations à fournir. Il existe une multitude d’établissements bancaires qui devraient pouvoir prendre le relais, peu importe qu’ils aient tous préalablement refusé d’entrer en relation commerciale avec la requérante. Retenir le contraire reviendrait à admettre que le dernier établissement sollicité pour une relation commerciale se trouve nécessairement en situation de monopole et doit répondre sous l’angle de la LCart, ce qui confine à l’absurde. Quoiqu’il en soit, la requérante ne rend pas non plus vraisemblable que le comportement de l’intimée serait discriminatoire dès lors que rien n’indique qu’elle ait accepté des partenaires commerciaux qui se trouvaient dans une situation identique à celle de la requérante. L’argument de la requérante relatif à une atteinte à ses droits fondamentaux ne tient pas non plus. En effet, alors qu’elle invoque le respect de sa liberté économique (art. 27 Cst ; Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101) que le service universel en matière de paiements a pour but de réaliser (art. 35 al. 1 et 92 al. 2 Cst) et que l’intimée est tenue de respecter (art. 35 al. 2 Cst), elle omet que la Constitution ne crée pas un droit subjectif contre un tiers pour le contraindre à nouer une relation contractuelle et elle ne tient pas compte du fait que, comme développé ci-dessus, l’intimée a une base légale pour justifier l’atteinte (art. 36 al. 1 Cst) et que celle-ci est en outre proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst), l’examen de la proportionnalité sous l’angle de l’article constitutionnel ne différant pas de celui opéré du chef de l’art. 45 al. 2 OPO.
25 - Pour le surplus, la requérante ne rend vraisemblable ni l'urgence particulière, ni le préjudice difficilement réparable qu'elle encourrait si l'entrave illicite qu'elle allègue n'était pas immédiatement supprimée. Lors du dépôt de sa requête, elle est encore titulaire d’un compte auprès de la BCV qui lui permettra de continuer à assurer un trafic de paiements pour encaisser des créances et s’acquitter d’éventuelles factures courantes comme attesté par le témoin et comme en atteste la présente procédure. Enfin, il convient de relever que la requérante a été avertie au début de l’année 2023 par la BCV que celle-ci souhaitait clôturer la relation bancaire qui les liait, que cet établissement bancaire a résilié la relation contractuelle par courrier du 21 juillet 2023, que de nombreuses autres banques avaient alors déjà refusé d’ouvrir un compte à son nom, mais que ce n’est que le 14 septembre 2023 qu’elle a sollicité les présentes mesures provisionnelles. Les conclusions de la requête de mesures provisionnelles déposée par la requérante le 14 septembre 2023 doivent donc être rejetée. VII.Les frais judiciaires de la présente ordonnance sont arrêtés à 5’000 fr. (art. 28 et 31 du tarif du 28 septembre 2010 des frais judicaires civils ; BLV 270.11.5). En application des art. 104 al. 1 et 106 al. 1 CPC, ces frais sont mis à la charge de la partie succombante, soit la requérante. A teneur de l'art. 111 al. 1 CPC, les frais sont compensés avec les avances fournies par les parties. La partie à qui incombe la charge des frais verse le montant restant et les dépens, qui comprennent le défraiement d'un représentant professionnel et les débours nécessaires (art. 95 al. 3 let. a et b CPC). Ces derniers, qui sont en principe estimés à 5 % du défraiement du mandataire professionnel et s'ajoutent à celui-ci, incluent notamment les frais de déplacement, de téléphone, de port et de copie (art. 19 du Tarif du 13 novembre 2010 des dépens en matière civile [TDC]; BLV 270.11.6).
26 - L’intimée, qui obtient entièrement gain de cause, a droit à des dépens, à la charge de la requérante, soit 7’500 fr. à titre de défraiement de son conseil et 375 fr. de débours (art. 6 et 19 TDC). VIII.La présente décision, rendue par une instance cantonale unique au sens de l'art. 5 CPC est motivée d'office (Kriech, ZPO- Kommentar, 2e éd., n. 7 ad art. 239 CPC; Steck/Brunner, Basler Kommentar, 3 e éd., n. 10 ad art. 239 CPC).
Par ces motifs, la juge déléguée, statuant à huis clos et par voie de mesures provisionnelles : I. Rejette la requête de mesures provisionnelles déposée le 14 septembre 2023 par la requérante O.________ à l'encontre de l’intimée W.________. II. Arrête les frais de la procédure provisionnelle à 5’000 fr. (cinq mille francs) pour la requérante. III. Condamne la requérante à verser à l’intimée le montant de 7'875 fr. (sept mille huit cent septante-cinq francs), à titre de dépens. La juge déléguée :La greffière : C. KühnleinM. Bron