1002 TRIBUNAL CANTONAL CM15.046144 74/2015/DCA C O U R C I V I L E
Ordonnance de mesures provisionnelles dans la cause divisant J.SA, à Lugano (TI), requérante, d'avec G., à Epalinges, I., à Epalinges, et R., à Sciez (France), intimés.
Audience du 26 novembre 2015
Composition : MmeC A R L S S O N , juge délégué Greffier :M.Cloux
Statuant immédiatement à huis clos, le juge délégué considère : E n f a i t : 1.Selon les informations accessibles sur le site Internet du Registre du commerce – qui sont des faits notoires pouvant librement être pris en compte (TF 8C_663/2012 du 18 juin 2013 consid. 6; ATF 135 III 88 consid. 4.1; TF 2C_199/2012 du 23 novembre 2012) –, la requérante J.________SA est une société anonyme sise à Lugano. Elle a en particulier pour but le développement de réseaux commerciaux, la souscription de contrats de distribution, de franchise, d'agence, de médiation, l'ouverture et la gestion de points de vente, négoces, centres commerciaux, centres
2 - de bien-être, pour son propre compte et celui de tiers, la détention de marques, brevets, licences et de droits de propriété intellectuelle en général, dans tous les secteurs du commerce de gros ou de détail ("Sviluppo di reti commerciali, sottsocrizione di contratti di distribuzione, franchising, agenzia, mediazione; apertura e gestione di punti vendita, negozi, cetrni comerciali, centri benessere, per conto proprio et di terzi; detenzione e gestione di marchi, brevetti, licenze ed in genere di proprietà intellettuale, in ogni settore del commercio all'ingrosso o al dettaglio"). Les intimés G., I. et R.________ sont les associés de la société en nom collectif F.,G.,I.________ et cie (dont la raison sociale était anciennement XA., G., I.________ et cie), sise à [...], qui a pour but l'exploitation d'un institut de photo-épilation et de photorajeunissement. Il ressort des explications des intimés – qu'il y a lieu de retenir, à l'aune de la simple vraisemblance applicable en matière de mesures provisionnelles (Sprecher, Basler Kommentar Zivilprozessordnung, 2 e éd., 2013, n. 71 ad art. 261 CPC; ci-après : Basler Kommentar ZPO) – que seules les intimées G.________ et I.________ travaillent dans cet institut, l’implication de l’intimé R.________ étant limitée au support technique et à l’investissement financier. 2.Le site Internet www.XB..ch indique notamment que "XA., le numéro 1 de la photo-épilation au niveau européen est enfin arrivé en Suisse" et qu'il s'agit d'"une marque née en 2007 en Espagne (réd. : qui) représente le premier franchisage spécialisé en photo- épilation et photorajeunissement à tarif fixe". D'autres prestations sont proposées comme le "Blanchiment dentaire", le "Raffermissement Cutané", l'"Anti-Age Visage" et la "Réduction de la Cellulite". Sur ce site se trouvaient, parmi d'autres, les deux photographies suivantes:
3 - Il existe sur le marché – notamment en Suisse romande – d'autres systèmes d’épilation et de photorajeunissement à la lumière pulsée que le système "XA.", notamment une nouvelle technologie "SHR". 3.a) Le 7 mai 2013, la requérante, représentée par son administrateur unique [...], et les intimés ont signé un contrat dit "de franchisage XA.®" – qui comprend deux pages 1 où les parties au contrat sont désignées de manières différentes (le premier exemplaire n'étant signé que par deux des trois intimés, ceux-ci ayant toutefois admis qu’ils étaient tous présents lors de la signature) –, dans lequel on peut en particulier lire ce qui suit: "(...) SE SONT RÉUNIS: D'une part: [...], en sa qualité de gérant unique, qui intervient au nom et pour le compte de la société commerciale dans la raison sociale est J.SA (...) Ci-après: le franchiseur. D'autre part: G. (...) I.________ (...) R.________ (...) (...) Ci-après: le franchisé.
4 - (...) "(...) SE SONT RÉUNIS: D'une part: [...], en sa qualité de gérant unique, qui intervient au nom et pour le compte de la société commerciale dans la raison sociale est J.SA (...) Ci-après: le franchiseur. D'autre part: G. (...) (...) Ci-après: le franchisé. (contenu identique à la page précédente pour le surplus)
5 - (...)
6 - (...) (...) (...) (...) (...)
7 - (...)
8 - (...) (...) (...) (...) (...) (...) (...) (...)
9 - (...) (...) (...) (...) (...)
10 - (...) (...) (...)
11 - (...) (...)" b) Le 10 juin 2013, la requérante a adressé aux intimés un courrier recommandé ayant notamment la teneur suivante: "(...) nous vous signalons qu'en visionnant la publicité de votre centre sur [...].ch, nous avons constaté que la publicité n'est pas conforme aux services offerts par les centres XA.. Pour être plus précis, les centres XA. n'effectuent pas des traitements au laser, mais des traitements d'épilation avec la lumière pulsée. De plus, les traitements XA.________ sont des traitements esthétiques et non médicaux. En outre, nous avons vu qu'avec l'annonce, vous avez inséré une action où vous proposez un rabais, nous vous rappelons que les rabais doivent être demandés et ensuite acceptés par la personne ayant signé le contrat. (...)" Par lettre recommandée du 28 septembre 2013, la requérante a en particulier exigé des intimés le retrait d'une offre promotionnelle publiée sur Internet qu'elle n'avait pas autorisée. Dans un courrier recommandé ultérieur non daté, mais envoyé le 9 octobre 2013, elle s'est référée à une réponse des intimés qu'elle estimait insatisfaisante, leur enjoignant de respecter les clauses du contrat qui les liait. c) En vertu d'un document du 23 décembre 2013 intitulé "Addendum Services +esthétic", les intimés sont convenus d'acquérir et la requérante de leur vendre un "pach +esthetic Led" savoir, selon les explications des intimés, une installation servant au blanchiment dentaire. Le prix d’achat de cette machine avec ses accessoires s’élevait à
12 - 13'500 fr., TVA en sus, et était payable en cinq versements de 2'196 fr. chacun plus TVA, échus entre le 23 décembre 2013 et le 30 avril
d) Il est admis que les intimés versaient chaque mois à la requérante des redevances s’élevant à 1'004 fr. pour les machines IPL et LED, de 324 fr. pour les actions publicitaires et de 270 fr. pour le support technique. Il est admis également que les appareils "IPL" et "LED" qui font l'objet des rapports contractuels entre les parties ont été intégralement payés et qu’ils sont définitivement acquis aux intimés. e) Outre les soins prodigués au moyen des machines "IPL" (photo-épilation et photorajeunissement) et "LED" (blanchissement dentaire), les intimées ont exposé proposer encore les prestations classiques d’un institut de beauté (massages, drainages lymphatiques, soins du visage). 4.Par courrier du 5 mars 2015, les intimés, agissant par l'intermédiaire du juriste Q., ont déclaré résilier le contrat du 7 mai 2013 avec effet immédiat mais consentir, par gain de paix, à ne faire valoir aucune exigence financière contre la requérante si cette résiliation n'était pas contestée. La requérante a répondu par lettre recommandée du 11 mars 2015, dans les termes suivants: "(...) La proposition de résiliation immédiate du 5.3.2015 – n'étant nullement motivée – est rejetée et le contrat de franchisage XA.® du 7.5.2013 qui nous lie à R.________ et ass., reste en
13 - vigueur pour le terme de 5 ans (art. 4.1), ainsi donc jusqu'au 7.5.2018 (...). Toutefois, dans l'esprit d'un règlement en amiable, nous sommes d'accord d'accepter votre lettre du 5.3.2015 comme étant une résiliation contractuelle ordinaire, au sens de l'art. 14.1 du contrat, avec par consequence (sic) le respect du préavis d'au moins 180 jours, ce qui metterai (sic) fin à notre contrat pour le 5.9.2015. Pour le renvoi de l'art. 15.2 a, les redevances contractuelles sont dues et nous vous prions de donner suite à nos factures et rappels. Nous attachons ici un extrait de compte avec un montant en notre faveur de Fr. 3'476.80. Par ailleurs, nous vous rappellons (sic) que toute autre obligation contractuelle démeur (sic) en viguer (sic) jusqu'au terme du contrat et après ceci sont exigibles toutes les obligations post-contractuelles enumérées (sic) aux art. 15.2., 15.3. ss,. en particulier, la remise de toute documentation et du manuel XA.® (art. 15.2. b), l'arrêt de l'utilisation des marques et logotypes du franchiseur (art. 15.2. c), la modification et le changement de locaux (art. 15.2. d) ainsi que le respect de la clause de non concurrence (art. 15.2. e), pour la violation de laquelle une pénale (sic) de Fr. 100'000.00, sous réserve de dommages majeures (sic), est prévue. (...)" Le 27 août 2015, le Secrétariat de médiation de la Swiss Chamber's arbitration Institution a notamment écrit ce qui suit à Q. et au conseil de la requérante: "(...) L'accord en faveur de la médication, faisant référence à notre Règlement Suisse de Médiation Commerciale dûment rempli et contresigné n'est pas retourné dans le délai prédéterminé. Comme mentionné dans notre lettre du 26.06.2015, si aucune réponse n'est reçue dans le délai au (sic) en cas de refus exprès par une partie de soumettre le litige au Règlement cité, la requête en médiation est réputée avoir été rejetée et le processus de médiation ne débute pas (art. 4 et 5). (...)" 5.a) Les intimées continuent à prodiguer les soins que permet l’utilisation des deux machines fournies par la requérante. Ces soins représentent entre 60% et 70% de l’ensemble des activités de l’institut. Outre les deux intimées, qui travaillent à plein temps, ce dernier occupe deux employées, l’une à 30%, l’autre à 100%. Celles-ci sont rémunérées sur la base d’un salaire mensuel à temps plein de 3'500 fr., que les intimés
14 - parviennent à payer grâce au fait qu’ils ne versent plus les redevances prévues par les contrats. L’arrêt des prestations fournies avec les machines "IPL" et "LED" entraînerait la fermeture de l’institut. b) Au 28 octobre 2015, une offre promotionnelle était visible sur le site Internet www.[...].ch pour 1 ou 3 séances de cryolypolyse par zone à l'institut F., cette offre précisant en particulier ce qui suit: "Le centre XB. de [...] devient F.. (...)" A la même date, la page du site Internet www.[...].ch concernant "F.", qui affichait notamment les deux photographies reproduites ci-avant sous ch. 2 (la première étant coupée de façon à masquer partiellement le sigle "XA."), renvoyait en particulier à l'adresse électronique [...]@XB..ch et au site Internet www.XB.-[...].ch. Une nouvelle offre promotionnelle était visible le 11 novembre 2015 sur le site Internet www.[...].ch, portant sur des séances de dépilation à la lumière pulsée. Il y était à nouveau indiqué que le centre XB. devenait F.. Au 26 novembre 2015, on trouvait sur le site www.XB..ch la mention "VOTRE CENTRE XB.________ DEVIENT F.________ et un lien vers le site www.F.________.ch, qui comprenait une indication similaire et détaillait les prestations suivantes: "
15 - (...)
16 - " On y voyait également la première des deux photographies reproduites sous ch. 2 ci-dessus, coupée de manière à masquer le sigle "XA.". c) Il est admis qu’à la rue [...], soit à l'emplacement de l'institut exploité par les intimés, une enseigne avec le signe "XA." était – au jour de l’audience de mesures provisionnelles – encore affichée à la fenêtre du premier étage, au-dessus de l'entrée. Dans la rue se trouvait, à la même date, un autre panneau indiquant ce qui suit: " F.________ votre espace bien-être est fier de succéder à XA." Une plaque sur trouvait par ailleurs dans l'ascenseur, sur laquelle on pouvait lire "S. & A. XB.". La porte vitrée permettant d'accéder aux locaux de l'institut comprenait encore un autocollant se référant au "leader mondial de la photo-épilation et du photorajeunissement". 6.Par requête de mesures provisionnelles et provisionnelles d'extrême urgence du 29 octobre 2016 (recte: 2015), la requérante a pris, par voies de mesures provisionnelles, les conclusions suivantes, avec suite de frais et dépens: "(...) Principalement: I.Ordonner la fermeture immédiate des locaux exploités par les intimés G., I. et R.________ sis [...] sous l'enseigne F.________, sous commination de la peine d'amende de l'article 292 CP pour insoumission à une décision de l'autorité. II.Autoriser, en cas de non-respect de l'injonction figurant sous chiffre I, la requérante J.________SA à recourir à la force
17 - publique pour faire évacuer les locaux exploités par les intimés G., I. et R.________ sis (...), les fermer ainsi que pour apposer des scellés. III.Ordonner aux intimés G., I. et R.________ de cesser immédiatement toute activité ayant pour objet la prestation de services dans le domaine de l'esthétique, en particulier la photo-épilation, la (sic) photo- rajeunissement, la réduction cellulite, le blanchiment dentaire, du raffermissement cutané, et la vente de produits liés à la prestation de ces services, sous commination de la peine d'amende de l'article 292 CP pour insoumission à une décision de l'autorité. IV.Ordonner aux intimés G., I. et R.________ la restitution immédiate, à la requérante, du Manuel sur le franchisage fourni par J.SA ainsi que tout matériel et/ou équipement faisant référence à « XB.», en particuliers les logos et les enseignes, sous commination de la peine d'amende de l'article 292 CP pour insoumission à une décision de l'autorité. V.Interdire aux intimés G., I. et R.________ d'utiliser la marque/le sigle XA.________ et la référence XB.________ ou toute autre dénomination phonétiquement identique à ces signes, oralement ou par écrit, comme marque, comme enseigne, comme raison de commerce ou de toute autre manière, en particulier sur les stores, vitrines ou portes d'entrée de boutiques, sur du matériel promotionnel, cartes de visite, blouses de travail, sur un site Internet ou sur toute (sic) autre objet faisant référence à « XB.», sous commination de la peine d'amende de l'article 292 pour insoumission à une décision de l'autorité. VI.Dispenser J.SA de fournir des sûretés. VII. Impartir un délai de 3 mois à J.SA pour agir au fond dès la notification de la motivation de la décision de mesures provisionnelles à intervenir. Subsidiairement: VIII. Ordonner aux intimés G., I. et R. de cesser immédiatement toute activité ayant pour objet la prestation de services dans le domaine de l'esthétique, en particulier la photo-épilation, la (sic) photo- rajeunissement, la réduction cellulite, le blanchiment dentaire, du raffermissement cutané, et la vente de produits liés à la prestation de ces services, sous commination de la peine d'amende de l'article 292 pour insoumission à une décision de l'autorité. IX.Ordonner aux intimés J.SA, I. et R.________ la restitution immédiate, à la requérante, du Manuel sur le franchisage fourni par J.SA ainsi que tout matériel et/ou tout équipement faisant référence à « XB.»,
18 - sous commination de la peine d'amende de l'article 292 pour insoumission à une décision de l'autorité. X.Interdire aux intimés G., I. et R.________ d'utiliser la marque/le sigle XA.________ et la référence XB.________ ou toute autre dénomination phonétiquement identique à ces signes, oralement ou par écrit, comme marque, comme enseigne, comme raison de commerce ou de toute autre manière, en particulier sur les stores, vitrines ou portes d'entrée de boutiques, sur du matériel promotionnel, cartes de visite, blouses de travail, sur un site Internet ou sur toute (sic) autre objet faisant référence à « XB.________», sous commination de la peine d'amende de l'article 292 pour insoumission à une décision de l'autorité. XI.Dispenser J.________SA de fournir des sûretés. XII. Impartir un délai de 3 mois à J.________SA pour agir au fond dès la notification de la motivation de la décision de mesures provisionnelles à intervenir." Le juge instructeur a rejeté le 30 octobre 2015 les conclusions prises à titre superprovisionnel par la requérante. A l'audience de mesures provisionnelles de ce jour, les intimés ont conclu au rejet des conclusions de la requérante. A cette même audience, les intimés ont restitué séance tenante à la requérante le manuel de formation et ont déclaré ne pas en détenir de copie. Les parties ont en outre conclu la transaction de mesures provisionnelles partielle suivante, dont le juge délégué a pris acte sur le siège : "I.Les intimés s'engagent à restituer à la requérante, par l'intermédiaire de Me Sattiva Spring, d'ici au 3 décembre 2015, la clé USB contenant le manuel de formation, des lay- outs et des formulaires clients, l'enseigne apposée sur la façade de l'immeuble (pièce 25), la plaque apposée dans l'ascenseur (pièce 26) et l'autocollant représenté sur la pièce
Les intimés s’engagent en outre à ne pas copier la clé USB. II.Les intimés s'engagent, d'ici au 3 décembre 2015, à supprimer, respectivement à entreprendre toutes démarches nécessaires en vue de supprimer toute référence au logo et à la marque "XA.________" sur leur site Internet, sur tous les réseaux sociaux, sur local.ch, sur les machines "IPL" et "LED" et, d'une manière générale, partout dans leur institut et à l'extérieur de celui-ci.
19 - III.Moyennant exécution de ce qui précède, la requérante retire les conclusions principales I, II, IV et V et les conclusions subsidiaires IX et X de sa requête de mesures provisionnelles du 29 octobre 2016 (recte: 2015)." Toujours à l’audience, la requérante a modifié les conclusions de sa requête de mesures provisionnelles comme il suit : "I.Il est constaté que les intimés ont fait acte de concurrence déloyale en se référant à "XA.", notamment sur leur site Internet et les publicités "[...]". II.La conclusion principale III devient la conclusion principale II. III.Ordonner aux intimés de cesser immédiatement toute activité effectuée avec la machine "IPL", soit la photo-épilation et le photo-rajeunissement, sous commination de la peine d'amende prévue par l'art. 292 CP pour insoumission à une décision de l'autorité." Elle a en outre confirmé ses conclusions principales VI et VII et retiré toutes ses autres conclusions subsidiaires. Les intimés ont conclu au rejet de ces conclusions modifiées, avec suite de frais et dépens. E n d r o i t : I.La requérante est une société sise en Suisse, où sont également domiciliées les intimées G. et I.. Il en va différemment de l’intimé R., qui est domicilié en France. La cause présente ainsi un élément d’extranéité et il convient d’examiner si l’intimé R.________ peut être attrait en Suisse et quel droit régit les relations entre les différentes parties. La compétence sur le plan international découle en l’espèce de l’art. 5 al. 3 CL (Convention concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale du 30 octobre 2007, entrée en vigueur le 1 er janvier 2010 dans l’Union européenne et le 1 er janvier 2011 en Suisse; RS0.275.12), qui
20 - prévoit en matière délictuelle ou quasi délictuelle, celle du tribunal du lieu où le fait dommageable s'est produit ou risque de se produire. Les demandes fondées sur le droit de la propriété intellectuelle ou de la concurrence déloyale entrent dans cette catégorie (TF 4C.341/2005 du 6 mars 2007 consid. 4.1 et les réf. cit.; Hofmann/Kunz in Oetiker/Weibel (éd.), Basler Kommentar Lugano-Übereinkommen, 2 e éd. 2015, n. 479 ad art. 5 CL). S’agissant du droit applicable, l’art. 136 al. 1 LDIP (loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987; RS 291) soumet les prétentions fondées sur un acte de concurrence déloyale au droit de l'Etat sur le marché duquel le résultat s'est produit. La requérante reproche en l’espèce aux intimés des comportements qui ont eu lieu en Suisse et impacteraient le marché helvétique, de sorte que la cause relève des autorités et du droit suisses. II.a) Selon l’art. 5 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272), le droit cantonal institue une juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique notamment sur les litiges portant sur des droits de propriété intellectuelle, y compris en matière de nullité, de titularité et de licences d'exploitation ainsi que de transfert et de violation de tels droits (al. 1 let. a) ou relevant de la LCD lorsque la valeur litigieuse dépasse 30'000 fr. (al. 1 let. d). Cette compétence s’étend aux mesures provisionnelles requises avant litispendance (al. 2). Dans le canton de Vaud, les causes dévolues à l’instance unique échoient à la Cour civile (art. 74 al. 3 LOJV [loi vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]). Celle-ci est une autorité collégiale, mais le juge unique qu’elle désigne est compétent pour statuer sur les affaires soumises à la procédure sommaire (art: 43 al. 1 let. e CDPJ [Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010; RSV 211.01]), soit notamment les mesures provisionnelles (art. 248 let. d CPC).
21 - b) Lorsque l'action ne porte pas sur le paiement d'une somme d'argent déterminée, le tribunal détermine la valeur litigieuse si les parties n'arrivent pas à s'entendre sur ce point ou si la valeur qu'elles avancent est manifestement erronée (art. 91 al. 2 CPC). Dans les litiges en matière de concurrence déloyale, le tribunal procède en principe à une estimation de la valeur litigieuse (ATF 114 II 91 consid. 1, JdT 1988 I 310, TF 4C.9/2002 du 23 juillet 2002 consid. 1.1 non publié in ATF 128 III 401, JdT 2002 I 509). Il dispose dans ce cadre d’une certaine marge d’appréciation (Rüetschi/Roth in Hilty/Arpagaus (éd.), Basler Kommentar, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), 2013, n. 83 ad Remarques introductives art. 9-13a LCD; ci-après : Basler Kommentar UWG). c) aa) En l'espèce, la requérante n’invoque aucune disposition en matière de propriété intellectuelle, mais se plaint d’un usage illicite par les intimés de l’appellation "XB.________", qu’elle décrit comme une marque. Selon le contrat du 7 mai 2013 (ch. III), cette marque aurait été déposée en Espagne et reconnue par l’Office de l’Harmonisation dans le Marché Intérieur, ce qui étendrait la protection à tous les pays de l’Union Européenne. Quoi qu’il en soit, une telle protection ne concerne pas à la Suisse (Dessemontet, La propriété intellectuelle et les contrats de licence, 2 e éd., Lausanne 2011, n. 269 p. 313; Thouvenin/Noth in Noth et alii (éd.), Handkommentar Markenschutzgesetz (MSchG), Berne 2009, n. 70 ad Introduction) et la requérante ne rend pas vraisemblable qu’elle serait titulaire d’un droit de propriété intellectuelle protégé sur le territoire national, ni a fortiori d’une prétention découlant d’un tel droit (art. 261 CPC; cf. infra consid. IV; pour les mesures provisionnelles en la matière cf. art. 59 LPM [loi fédérale sur la protection des marques et des indications de provenance du 28 août 1992; RS 232.11]). On ne peut ainsi pas fonder la compétence de l’instance unique sur l’art. 5 al. 1 let. a CPC dans le cas d’espèce. bb) Seule entre en ligne de compte la compétence dans les litiges relevant de la LCD, pour autant que la valeur litigieuse du procès au fond dépasse 30'000 francs. La requérante – qui se plaint d’actes de concurrence déloyale – ne se prononce pas expressément sur la valeur
22 - litigieuse, pas plus que les intimés, qui ne contestent cependant pas la compétence du Juge délégué. Le juge examinant d’office si les conditions de recevabilité de l’action sont remplies (art. 60 CPC), il convient de procéder à l’estimation de la valeur litigieuse du cas d’espèce. La requérante soutient que les intimés auraient violé leurs obligations contractuelles, entraînant ainsi une peine conventionnelle dont le montant s’aggraverait progressivement. Elle prétend par ailleurs que la continuation de l’activité professionnelle des intimés, en violation de la clause de non-concurrence contenue dans le contrat du 7 mai 2013, lui causerait une perte sous la forme d’une diminution du nombre de ses franchisés actuels et futurs, dont elle exige notamment la cessation (conclusion II [originellement III]). Dans la mesure où la LCD ne permet pas de faire valoir des créances contractuelles mais uniquement en réparation du dommage et du tort moral ainsi qu’en remise du gain (art. 9 al. 3 LCD; cf. infra consid. V/c/bb), on ne reconnaît pas dans la peine conventionnelle invoquée une prétention susceptible de protection dans la présente procédure. En revanche, le fait que de futurs franchisés potentiels se détournent de la requérante, comme celle-ci l’allègue, peut fonder une prétention en réparation du dommage justifiant que la valeur litigieuse dépasse 30'000 francs. Une telle estimation peut reposer, au stade des mesures provisionnelles, sur une comparaison avec les conditions du contrat du 7 mai 2013 ici litigieux. Ce contrat impose en effet diverses obligations financières au franchisé sur une période d’au moins 5 ans, les parties ayant par ailleurs admis que les intimés avaient versé, dans le cadre des rapports contractuels, un montant mensuel total de l’ordre de 1'500 fr. à la requérante. La Cour civile apparaît ainsi a priori compétente pour juger du fond du litige opposant les parties, ce qui fonde la compétence du Juge délégué pour la présente procédure de mesures provisionnelles. III.Les intimés se sont engagés par transaction de mesures provisionnelles partielle, à restituer à la requérante les pièces réclamées
23 - (cf. ch. I) et à supprimer – respectivement à faire supprimer – toute référence au logo et à la marque "XA." dans leurs locaux et dans leurs activités en ligne (cf. ch. II). La requérante a dès lors retiré les conclusions correspondantes de sa requête, savoir ses conclusions principales IV et V et subsidiaires IX et X, ainsi que ses conclusions principales I et II tendant à la fermeture des locaux des intimés (cf. ch. III). Cette transaction a les effets d’une décision entrée en force (art. 241 al. 2 CPC) et met un terme à une partie de la présente procédure provisionnelle. Par cette transaction, la requérante obtient gain de cause sur ses conclusions principales IV et V. Sont encore litigieuses les conclusions tendant à ce qu’il soit constaté que les intimés ont fait acte de concurrence déloyale en se référant à "XA.", notamment sur leur site Internet et les publicités "[...]" (conclusion I prise en audience de ce jour), à ce qu’il soit ordonné aux intimés de cesser toute activité dans le domaine de l’esthétique (conclusions principale II [originellement III]) respectivement leurs activités de photo-épilation et de photorajeunissement impliquant la machine "IPL" (conclusion III prise en audience de ce jour). IV.a) À la teneur de l’art. 261 al. 1 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles nécessaires lorsque le requérant rend vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire remplit les conditions suivantes : cette prétention est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être (let. a) et cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable (let. b). Un fait ou un droit est rendu vraisemblable lorsque, au terme d’un examen sommaire, sur la base d’éléments objectifs, ce fait ou ce droit est rendu probable, sans pour autant qu’il soit exclu que les faits aient pu se dérouler autrement ou que la situation juridique se présente différemment (Bohnet et alii (éd.), CPC commenté, Lausanne 2011, n. 4 ad art. 261 CPC, ci-après : Bohnet, CPC).
24 - Le requérant doit d’abord rendre vraisemblable que sa prétention fait l’objet d’une atteinte illicite actuelle ou imminente, soit que l’intimé adopte, poursuive ou reprenne effectivement le comportement incriminé dans un proche avenir (Schlosser, Les conditions d'octroi des mesures provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale in sic! 2005 pp 339 ss spéc. p. 344). Il doit ainsi rendre vraisemblable qu’il est atteint ou menacé dans ses droits (Hohl, Procédure civile II, 2 e éd. Berne 2010, n. 1756 p. 322). Le requérant doit par ailleurs rendre vraisemblable qu’il subit ou risque de subir un préjudice difficilement réparable, cette notion pouvant comprendre un trouble (Bohnet, La procédure sommaire, Cas clair – Mesures provisionnelles – Mise à ban in Procédure civile suisse, les grands thèmes pour les praticiens, Neuchâtel 2010, pp. 193 ss spéc. n. 87 p. 220; ci-après : Bohnet, La procédure sommaire). Un tel préjudice existe lorsque la mise en œuvre des droits du requérant serait mise en péril s’il en était réduit à les faire valoir dans le cadre d’une procédure ordinaire (Schlosser, op. cit., p. 347). Le risque de préjudice difficilement réparable implique l’urgence, de sorte que si le requérant tarde trop, sa requête risque d’être rejetée, dans le cas où le tribunal conclut qu’une procédure introduite à temps aurait abouti à un jugement au fond dans des délais équivalents (Bohnet, La procédure sommaire, n. 86 p. 220, Jeandin, Mesures provisionnelles en matière civile : première et seconde instance in Bohnet/Dupont (éd.), Les mesures provisionnelles en procédures civile, pénale et administrative, Bâle 2015, pp. 1 ss spéc. n. 19 p. 12; Sprecher, op. cit., nn 10 et surtout 39 ss ad art. 261 CPC; cf. ég. : Stucki/Pahud, Le régime des décisions superprovisionnelles et provisionnelles du code de procédure civile in SJ 2015 II pp 1 ss spéc. p. 3, qui contestent le caractère temporel de l’urgence et retiennent la notion – largement similaire à ce qui est décrit ci-dessus – de probabilité d’occurrence, sur la période de la procédure principale, d’un acte préjudiciable contre la prétention invoquée). Le préjudice difficilement réparable doit découler de l’atteinte subie, ce qui implique l’existence d’un lien de causalité adéquat entre les deux (Sprecher, op. cit., n. 10 ad art. 261 CPC).
25 - b) Même au degré de la simple vraisemblance, les mesures provisionnelles restent soumises aux fardeaux de l’allégation (art. 55 al. 1 CPC) et de la preuve (art. 8 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210]), chaque partie devant en principe prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit (art. 255 CPC a contrario; Jeandin, op. cit., n. 67 p. 30). c) Lorsque ces conditions sont réalisées, l’art. 262 CPC permet au tribunal d’ordonner toute mesure provisionnelle propre à prévenir ou à faire cesser le préjudice, notamment une interdiction (let. a), un ordre de cessation d'un état de fait illicite (let. b), un ordre donné à une autorité qui tient un registre ou à un tiers (let. c) la fourniture d'une prestation en nature (let. d) ou en argent, lorsque la loi le prévoit (let. d). Le tribunal est toutefois lié par la requête des parties (maxime de disposition [art. 58 al. 1 CPC]; cf. Jeandin, loc. cit.). Les mesures requises doivent respecter le principe de la proportionnalité (Sprecher, op. cit., n. 10 ad art. 261 CPC; Jeandin, op. cit., n. 46 p. 21). Il convient d’être particulièrement restrictif lorsque la mesure consiste en une exécution anticipée du jugement à venir. Dans un tel cas, les chances de succès du requérant dans la procédure au fond doivent être évaluées soigneusement et proportionnellement au préjudice encouru par le requis (Bohnet, La procédure sommaire, nn 90 et 98, pp 221 et 223). C’est en outre le lieu de rappeler que les mesures provisionnelles ont pour rôle de sauvegarder les intérêts du requérant en vue d’un procès au fond, et qu’elles ne doivent pas entraîner la disparition de l’intérêt à agir au fond (art. 59 al. 2 let. a CPC; ATF 138 III 728 consid. 2.7, où le Tribunal fédéral a jugé qu’en cas d’admission à titre provisionnel d’une reddition de comptes au sens de l’art. 400 CO [loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse, Livre cinquième: Droit des obligations; RS 220], il ne restait plus de place pour une procédure ordinaire sur le même objet). Les conclusions constatatoire sont par ailleurs subsidiaires aux conclusions condamnatoire ou formatrices, tant de manière générale qu’en matière de LCD. L’art. 9 al. 1 let. c LCD permet au juge de constater le caractère illicite d’une atteinte, si le trouble qu'elle a créé subsiste.
26 -
Cette disposition ne recouvre toutefois pas les cas où l’atteinte persiste,
celles-ci pouvant faire l’objet d’une action en cessation (Rüetschi/Roth,
op. cit., nn 53 s. ad art. 9 LCD; Spitz in Jung/Spitz (éd.), Handkommentar
Bundesgesetz gegen des unlauteren Wettbewerb (UWG), Berne 2010,
"nouvelle" conclusion I. prise par la requérante lors de l’audience de ce
jour, qui tend à la constatation d’actes de concurrence déloyale par les
intimés. En effet, une telle conclusion ne permet pas de protéger ses
intérêts durant la procédure ordinaire, mais relève du fond. A l’instar de la
situation décrite dans l’ATF 138 III 728 précité, cette constatation viderait
prématurément la procédure ordinaire de sa substance, de sorte qu’il est
exclu d’y donner droit dans le cas d’espèce. Une conclusion en
constatation de droit est de toute manière mal fondée au stade des
mesures provisionnelles. Comme exposé ci-avant, celles-ci ont en effet
pour but de préserver l’état de fait et doivent être nécessaires à ce but.
Seules des conclusions condamnatoires semblent ainsi entrer en ligne de
compte à cet égard, mais en aucun cas une conclusion en constatation de
droit (pour l’établissement urgent d’un fait, cf. l’art. 158 CPC relatif à la
preuve à futur). Cela vaut d’autant plus en matière de LCD, où une action
constatatoire – au fond – n’est possible que si l’atteinte illicite a cessé
(cf. art. 9 al. 1 let. c LCD), savoir une situation dans laquelle les mesures
provisionnelles n’auraient aucune utilité. On ne saurait dans ce cas
octroyer à titre provisionnel ce que la requérante ne pourrait pas obtenir
au fond, un tel procédé équivalant en définitive à contourner la condition
de l’art. 9 al. 1 let. c LCD par la voie provisionnelle.
Seules restent ainsi à examiner les conclusions de la
requérante tendant à faire cesser tout ou partie des activités des intimés.
V.a) La requérante fonde sa légitimation active sur l’art. 5.1 in
fine du contrat du 7 mai 2013, qui prévoit qu’elle est seule compétente
pour protéger les droits de propriété industrielle en lien avec l’appellation
27 - "XA.". Elle s’en prend en outre aux intimés personnellement – quand bien même ils exploitent leur institut au travers de la société en nom collectif F.,G.,I. et cie – en leur qualité de signataires du contrat. b) Comme exposé ci-avant, la requérante est mal fondée à se prévaloir d’une quelconque légitimation en matière de propriété intellectuelle sur le territoire suisse, où elle ne rend pas vraisemblable que la marque que la marque "XA.________" soit protégée (cf. supra consid. II/c/aa). Cette question a au demeurant perdu toute pertinence, la problématique relative à l’usage de cette appellation ayant fait l’objet d’une transaction en cours de procédure (cf. supra consid. III). c) On examinera en outre quelles légitimités, active ou passive, la requérante peut tirer du contrat du 7 mai 2013 en matière de concurrence déloyale. aa) La LCD vise à garantir, dans l'intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée (art. 1 LCD). Sont ainsi concernés le jeu de la concurrence et le fonctionnement de l'économie de marché (ATF 136 III 23 consid. 9.1, JdT 2011 II 231; TF 4A_155/2012 du 14 mai 2012 consid. 5). A l’inverse du droit des contrats, qui règle les rapports (pré- /post-) contractuels individuels, le droit de la concurrence déloyale vise la protection des intérêts collectifs du partenaire commercial. Seuls sont concernés les comportements ayant une influence sur la concurrence (cf. infra let. cc), cette condition n’étant en principe pas remplie dans le cas d’une violation isolée du droit des contrats. A l’inverse, les conditions du droit des contrats régissant les créances en exécution, les droits de contestation, de révocation et de retrait ainsi que la responsabilité fondée sur la confiance doivent en règle générale être appréciées indépendamment de l’examen du droit de la concurrence déloyale (Jung in Handkommentar UWG, n. 15 ad Introduction). Le droit des contrats et de la concurrence déloyale fonctionnent également de manières parallèle et
28 - autonome dans les rapports contractuels entre concurrents, de sorte qu’il faut examiner, sur la base des circonstances du cas concret, si une violation du droit de la concurrence constitue une violation contractuelle et inversement (Jung, op. cit., n. 16 ad Introduction; Hilty, Basler Kommentar UWG, n. 182 in fine ad art. 1 LCD). Il résulte de ce qui précède que la légitimité active – et passive – en matière de concurrence déloyale découle exclusivement des dispositions de la LCD, indépendamment de toutes dispositions contractuelles. En particulier, on ne saurait retenir qu’une violation de l’interdiction de concurrence prévue à l’art. 10.16 du contrat du 7 mai 2013 est constitutive de concurrence déloyale, à moins qu’elle ne remplisse les conditions de l’un des états de fait décrits aux art. 2-8 LCD. On gardera cependant à l’esprit, lors de cet examen, que ces dispositions n’ont pas pour but d’empêcher toute concurrence à l’encontre de la requérante en particulier, mais de protéger le bon fonctionnement du marché dans son ensemble. bb) La légitimité active découle de l’art. 9 LCD. Selon l’al. 1 de cette disposition, celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général ou celui qui en est menacé, peut demander au juge de l’interdire, si elle est imminente (let. a), de la faire cesser, si elle dure encore (let. b) ou d’en constater le caractère illicite, si le trouble qu’elle a créé subsiste (let. c). Il peut en particulier demander qu'une rectification ou que le jugement soit communiqué à des tiers ou publié (al. 2). Conformément au Code des obligations, il peut en outre intenter des actions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, ainsi qu'exiger la remise du gain selon les dispositions sur la gestion d'affaires (art. 9 al. 3 LCD). Tout sujet de droit participant à la compétition commerciale et qui peut faire valoir ses propres intérêts économiques dispose de la qualité pour agir au sens de l’art. 9 al. 1 LCD. Il doit exister un intérêt direct, en cas d’admission de la demande, à sécuriser sa propre position sur le marché ou à l’améliorer (ATF 126 III 239 consid. 1a, non traduit au JdT 2000 I 543; ATF 123 III 395
29 - consid. 2a, JdT 1998 I 338; TF 5A_376/2013 du 29 octobre 2013 consid. 6.1.3). En l’occurrence, la requérante fait grief aux intimés de mettre en péril sa propre position sur le marché en lui faisant perdre de nouveaux franchisés. Elle agit pour sauvegarder ses propres intérêts et a ainsi la légitimation active. cc) La LCD ne contient en revanche aucune réglementation ayant trait à la qualité pour défendre, à l'exception de la règle particulière afférente à l'action contre l'employeur (art. 11 LCD). La légitimité passive résulte donc d'une juste compréhension des comportements interdits décrits aux art. 2 à 8 LCD mise en relation avec les principes généraux de la responsabilité délictuelle (TF 4C.225/2006 du 12 décembre 2005 consid. 2.2.1 et réf. cit.). L’art. 11 LCD permet à la victime d’un acte de concurrence commis par un travailleur ou par un autre auxiliaire dans l'accomplissement de son travail d’intenter les actions prévues à l'art. 9 al. 1 et 2 LCD (savoir les actions en cessation du trouble et en rectification ou publication du jugement, à l’exclusion des prétentions pécuniaires prévues à l’al. 3) également contre l'employeur. Les personnes agissant en tant qu’organes d’une personne morale (par exemple une société en nom collectif, qui peut être actionnée en justice; cf. art. 562 in fine CO) répondent d’une violation de la LCD personnellement et parallèlement à celle-ci. Les deux sont dans ce cas débiteurs solidaires (Rüetschi in Basler Kommentar UWG, n. 6 in fine ad art. 11 LCD). La requérante s’en prend directement aux intimés, à qui elle reproche personnellement d’être les auteurs d’actes de concurrence déloyale. Un tel cas de figure n’étant d’emblée pas exclu au vu de ce qui précède, ils ont ainsi la qualité pour défendre. VI.a) A teneur de l'art. 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe
30 - sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. L'acte de concurrence déloyale doit être objectivement propre à influencer le marché (ATF 136 III 23 consid. 9.1, JdT 2011 II 231 et 334, SJ 2010 I p. 172; TF 4A_689/2012 du 24 avril 2013 consid. 2.4). Il n'est pas nécessaire que l'auteur de l'acte soit lui-même dans un rapport de concurrence avec la ou les entreprises qui subissent les effets de la concurrence déloyale (ATF 126 III 198 consid. 2c/aa; TF 4A_689/2012 précité consid. 2.4). La règle générale exprimée à l'art. 2 LCD est concrétisée par les cas particuliers énoncés aux art. 3 à 8 LCD, mais elle reste applicable pour les hypothèses que ces dispositions ne viseraient pas (ATF 132 III 414 consid. 3.1 rés. in JdT 2006 I 359; ATF 131 III 384 consid. 3, JdT 2005 I 434; TF 4A_689/2012 précité consid. 2.4). Seuls sont interdits les actes économiquement pertinents (Wirtschaftsrelevant), soit ceux visant l’activité indépendante du lésé ou de ses concurrents injustement avantagés; cet avantage doit en outre être en lien avec le marché concerné (Marktbezug). L’atteinte doit encore avoir une influence sur la concurrence (Wettbewerbsrelevanz), ce qui est le cas lorsqu’elle a des effets perceptibles sur le marché en avantageant ou désavantageant une entreprise dans sa lutte pour attirer la clientèle (TF 4A_313/2007 du 27 novembre 2008 consid. 3.1). Ces conditions s’appliquent non seulement à l’art. 2 LCD, mais aussi aux cas spécifiques détaillés aux art. 3 à 8 LCD (Jung, op. cit., nn 10 ss ad art. 2 LCD). b) Parmi ces dispositions spéciales, la requérante invoque dans le cas d’espèce l’art. 3 al. 1 let. d et e LCD interdisant certaines méthodes déloyales de publicité et de vente (parmi d’autres exemples énumérés dans cette disposition) ainsi que l’art. 5 LCD qui proscrit l’exploitation d'une prestation d'autrui. Elle expose que le comportement des intimés, qui n’ont pas respecté leurs obligations découlant de la fin du contrat de franchise, risque d’inciter d’autres franchisés à en faire autant. aa) L’art. 3 al. 1 LCD prévoit qu’agit notamment de façon déloyale celui qui prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les œuvres, les prestations ou les
31 - affaires d'autrui (let. d) ou qui compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses œuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents (let. e). En particulier, l’art. 3 al. 1 let. d LCD, parfois décrit comme "la protection des signes distinctifs en droit de la concurrence déloyale" embrasse tous les comportements qui induisent le public en erreur en créant un risque de confusion, spécialement pour exploiter la renommée d’un concurrent. Il n’est pas nécessaire qu’une confusion existe par rapport à des marchandises. Le risque de confusion peut être indirect lorsque le public pourrait croire que les marchandises proviennent d’entreprises qui sont étroitement liées l’une à l’autre (ATF 135 III 446 consid. 6.1, rés. in JdT 2010 I 665 ATF 140 III 297 consid. 7.2.1; TF 4A_689/2012 du 24 avril 2013 consid. 2.4). Selon cette jurisprudence – qui concerne la présentation de produits –, la création d’un risque de confusion n’entraîne de conséquences en matière de concurrence déloyale que si la présentation des marchandises possède une certaine force distinctive, à titre originaire ou parce qu’elle s’est imposée. Est décisive l’impression que la présentation dans sa totalité fera aux consommateurs. Ne sont pas concernés les signes élémentaires dont le libre usage dans le commerce est nécessaire en lien avec les produits ou services concernés (ATF 135 III 446 précité consid. 6.2 et 6.3.1 in fine, rés. in JdT 2010 I 665 sous consid. 6.3). Les actes par lesquels un concurrent s’inspire sans nécessité des prestations d’autrui ou exploite sa renommée sont considérés, indépendamment d’éventuelles confusions, comme déloyaux. Un tel rapprochement en matière de produits ou une telle exploitation de la renommée tombent dans le champ d’application de l’art. 3 al. 1 let. e LCD décrit ci-dessus (ATF 135 III 446 précité consid. 7.1). Les dispositions précitées concernent principalement l’usage par les intimés de l’appellation "XA.________" dans leur institut et ses alentours, ainsi que sur Internet. Cette question a cependant fait l’objet
32 - d’une transaction en cours de procédure (cf. supra consid. III), de sorte qu’il n’y a pas lieu d’y revenir. La requérante prétend en outre que le fait que les intimés proposent des soins avec les machines "IPL" et "LED" créerait une confusion avec les prestations de ses franchisés, notamment par l’usage de la même méthode de travail que ces derniers. Il n’est a priori pas exclu que la prestation de certains services spécifiques puisse engendrer une confusion. En l’espèce, la requérante se présente sur son site Internet comme "le numéro 1 de la photo-épilation au niveau européen" et comme "le premier franchisage spécialisé en photo-épilation et photorajeunissement à tarif fixe". Il ne ressort pas de cette description qu’elle serait détentrice d’une technologie ou d’un savoir-faire particuliers et cela ne ressort pas non plus de ses explications à l’audience de mesures provisionnelles. La spécificité de son offre est ainsi plutôt liée au mode de fixation de ses prix. L’état de fait ne permet par ailleurs pas de retenir qu’elle bénéficierait d’une renommée particulière sur ce marché ou que ses méthodes seraient uniques. Il est au contraire établi, au stade des mesures provisionnelles, que le marché romand comprend d'autres systèmes permettant l’octroi des mêmes prestations, y compris au moyen de technologies plus récentes. Dans ces conditions, le simple usage des deux machines litigieuses ne suffit pas à rendre vraisemblable que les prestations offertes par l’institut des intimés puissent être associées, dans l’esprit du public, à celles des franchisés de la requérante. Dès lors que les deux machines ne disposent d’aucune particularité technique qui la distinguerait des autres matériaux sur le marché, l’usage qu’en font les intimés (cf. à cet égard la première photographie reproduite ci-dessus sous ch. 2) est un comportement nécessaire à l’octroi des soins proposés. Il ne compte par conséquent pas parmi les actes proscrits par l’art. 3 al. 1 let. d LCD (ATF 135 III 446 précité consid. 6.3.1 par analogie, cette arrêt ayant trait à l’usage de signes et au caractère "distinctif" de ceux-ci). Pour les mêmes motifs, l’utilisation de cette "méthode" n’est pas non plus constitutive de publicité parasitaire au sens de l’art. 3 al. 1 let. e LCD.
33 - bb) L’art. 5 LCD dispose notamment qu’agit de façon déloyale celui qui exploite de façon indue le résultat d'un travail qui lui a été confié, par exemple des offres, des calculs ou des plans (let. a), exploite le résultat du travail d'un tiers, par exemple des offres, des calculs ou des plans, bien qu'il sache que ce résultat lui a été remis ou rendu accessible de façon indue (let. b) ou reprend grâce à des procédés techniques de reproduction et sans sacrifice correspondant le résultat de travail d'un tiers prêt à être mis sur le marché et l'exploite comme tel (let. c). Le "résultat d'un travail" correspond au résultat matérialisé d'une activité intellectuelle ou matérielle (Tribunal cantonal de Berne, 29 mai 2009, Sic! 2010 pp. 802 ss spéc. 803 et réf. cit.; Brauchbar Birkhäuser, Handkommentar UWG, n. 10 ad art. 5 LCD; Frick in Basler Kommentar UWG, n. 24 ad art. 5 LCD et réf. cit.). Dans l’hypothèse prévue à l’art. 5 let. a LCD, ce résultat doit avoir été confié directement par le lésé dans un but précis et exclusif (let. a; Brauchbar Birkhäuser, op. cit., nn 15 s. ad art. 5 LCD et réf. cit.; Frick, op. cit., nn 42 ss ad art. 5 LCD, qui cite divers arrêts établissant un parallèle avec la trahison constitutive d'un abus de confiance au sens du droit pénal). La doctrine majoritaire et plusieurs tribunaux cantonaux admettent que le résultat d’un travail faisant l’objet de ce transfert ne doit pas être accessible ou connu de façon généralisée (Frick, op. cit., n. 46 ad art. 5 LCD et les réf. cit.). En l’occurrence, la requérante a certes remis divers objets portant l’indication "XA.________" aux intimés. Ce point a toutefois également été transigé (cf. supra consid. III) et il ne peut plus en être question ici. Il est pour le surplus établi que les intimés ont reçu de la requérante deux machines "IPL" et "LED", servant aux services d’épilation à la lumière pulsée et au photorajeunissement, respectivement au blanchiment dentaire, qui leur sont définitivement acquises. La requérante a remis ces deux machines aux intimés de son plein gré et il n’est pas prétendu qu’ils les auraient reproduites, de sorte que les hypothèses de l’art. 5 let. b et c LCD peuvent être d’emblée écartées, le prix payé par les intimés paraissant au demeurant constituer un "sacrifice correspondant"
34 - au sens de l’art. 5 let. c LCD. Il ressort par ailleurs de l’état de fait que la machine à lumière pulsée "IPL" vendue par la requérante n’est pas la seule sur le marché à fournir des prestations identiques, sans qu’il soit établi qu’elle présente des caractéristiques uniques (cf. point précédent). Dans ces conditions, il faut retenir, au stade des mesures provisionnelles, que la machine "IPL" est un bien librement accessible sur le marché, qui échappe au champ d’application de l’art. 5 let. a LCD. Dans tous les cas, la requérante – qui fonde l’entier de son raisonnement sur des dispositions contractuelles sans pertinence en matière de LCD (cf. supra consid. V/c/aa) – ne rend pas vraisemblable le contraire. Elle ne le fait pas davantage pour la machine "LED et la méthode d’utilisation des deux machines ne correspond au surplus pas au "résultat d’un travail" au sens de l’art. 5 LCD, de sorte que la requérante ne peut rien tirer de cette disposition dans le cas d’espèce. cc) On ne reconnaît par ailleurs aucun autre cas, parmi ceux exposés aux art. 3 à 8 LCD, qui puisse s’appliquer à la situation du cas d’espèce. La requérante soutient certes que le comportement des intimés inciterait d’autres franchisés à violer leurs obligations contractuelles envers elle, ce qui pourrait a priori être rattaché au titre de l’art. 4 LCD ("incitation à violer ou à résilier un contrat"). Cette disposition pose cependant comme conditions que l’auteur d’un acte de concurrence déloyale agisse alternativement en vue de contracter lui-même avec le client ou le consommateur bénéficiaire d’un crédit de consommation du lésé (let. a et d), ou aux fins que les travailleurs, mandataires ou auxiliaires du lésé ne trahissent ou surprennent des secrets de fabrication ou d’affaires de leur employeur ou mandant (let. c). Ces conditions ne sont en l’espèce manifestement pas remplies. c) Seule reste ainsi à analyser une éventuelle violation de la clause générale de l’art. 2 LCD. On gardera à l’esprit que celle-ci, à l’instar des dispositions spéciales décrites ci-dessus, protège le jeu de la
35 - concurrence et le fonctionnement de l'économie de marché, et non les intérêts individuels des parties (cf. supra consid. V/c/aa). En l’espèce, la requérante reproche aux intimés d’avoir violé le contrat qui les lie. Il n’apparaît pas qu’un tel comportement entraîne des conséquences pour d’autres intervenants sur le marché. Une telle violation ne correspond à aucun des comportements spécifiquement interdits par la LCD, les intimés ne pouvant en particulier pas se voir reprocher d’inciter d’autres franchisés de la requérante à violer ou résilier un contrat au sens de l’art. 4 LCD (cf. point précédent). Il est vrai qu’ils se trouvent dans une situation différente, dès lors qu’ils ne sont pas en concurrence avec la requérante elle-même (cf. art. 4 let. a et d LCD), mais avec ses franchisés. On ne voit toutefois pas en quoi une violation du contrat confèrerait un avantage déloyal aux intimés, qui pousserait ceux-ci à se détourner de la requérante. La seule exception résidait éventuellement dans l’usage de l’appellation "XA.________". Il n’est cependant pas vraisemblable que celle- ci est protégée en Suisse (cf. supra consid. II/c/aa) et la pertinence de cette question en matière de concurrence déloyale a disparu, vu la transaction conclue en cours de procédure (cf. supra consid. III). La requérante échoue pour le surplus à rendre vraisemblable que les conséquences du comportement des intimés excédent le cadre de leurs relations contractuelles. Une violation de la clause générale de l’art. 2 LCD doit par conséquent également être niée en l’occurrence. d) La requérante n’a ainsi rendu vraisemblable aucune atteinte à une prétention qu’elle pourrait faire valoir devant l’instance unique, ce qui entraîne le rejet de la requête. Même d’ailleurs à admettre le contraire, les mesures provisoires requises devraient néanmoins être rejetées. En effet, même si elles ne vident pas nécessairement la cause d’une partie de sa substance, elles n’en constituent pas moins des mesures d’exécution anticipée partielle du jugement à venir, qui sont soumises à un examen
36 - particulièrement restrictif sous l’angle de la proportionnalité (cf. supra consid. IV/c). En l’espèce, la requérante requiert la cessation des activités impliquant l’usage des machines "IPL" et "LED", qui représentent entre 60% et 70% du chiffre d’affaires de la société F.,G.,I.________ et cie, de sorte que la survie économique des intimées G.________ et I.________ en dépend, ainsi que les fonds investis par l’intimé R.________ dans la société. Les intimés ont ainsi un intérêt très important à pouvoir continuer à utiliser ces deux machines pendant un éventuel procès au fond. Les interdictions requises sont par conséquent disproportionnées, de sorte qu’elle ne doivent pas être octroyées pour ce motif également. e) Il s’ensuit en définitive le rejet intégral des conclusions encore pendantes de la requête de mesures provisionnelles. VII.Les conclusions de la requérante ayant toutes été retirées respectivement rejetées, il n’y a pas lieu de lui fixer le délai de l’art. 263 CPC. La fournitures de sûretés selon l’art. 264 CPC n’entre pas non plus en considération. VIII.a) En vertu de l’art. 106 CPC, les frais, qui comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC), sont mis à la charge de la partie succombante, savoir le demandeur en cas de désistement d’action et le défendeur en cas d’acquiescement (cf. al. 1). Les frais sont répartis selon le sort de la cause lorsqu’aucune des parties n’obtient entièrement gain de cause (al. 2). Ces dispositions s’appliquent également lorsque les parties transigent sans régler la répartition des frais (art. 109 al. 2 let. a CPC).
37 - Les frais judiciaires sont compensés avec les avances fournies, la partie à qui incombe la charge des frais restituant à l'autre partie les avances que celle-ci a fournies (art. 111 al. 1 et 2 CPC). b) En l’espèce, les frais judiciaires, arrêtés à 4’350 fr. (4'000 fr. pour la procédure de mesures provisionnelles et 350 fr. pour la procédure de mesures préprovisionnelles), sont compensés avec l’avance fournie par la requérante. Dans la mesure où celle-ci a retiré une partie de ses conclusions et voit les autres rejetées, elle devrait en principe supporter l’entier des frais (art. 106 al. 1 CPC). Son désistement partiel fait toutefois suite à une transaction par laquelle elle a obtenu gain de cause sur certaines de ses conclusions (cf. supra consid. III), ce qui justifie une répartition des frais. Par conséquent, les frais des mesures provisionnelles seront supportés par la requérante à raison des trois quarts et par les intimés solidairement entre eux, à concurrence d’un quart. Ceux-ci, solidairement entre eux, verseront dès lors à la requérante un montant de 1'000 fr. à ce titre (art. 111 al. 2 CPC). Les frais des mesures préprovisionnelles rejetées demeurent à la charge de la requérante. c) Les intimés, solidairement entre eux, obtiennent gain de cause sur l’essentiel du litige et ont ainsi droit à des dépens – comprenant les débours et le défraiement d'un représentant professionnel (art. 95 al. 3 let. a et b CPC) –, réduits d’un quart, à la charge de la requérante. Ils sont fixés à 2’205 fr., soit 2'100 fr. à titre de défraiement de leur conseil (art. 3 al. 1 à 3 et 6 TDC [Tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010; RSV 270.11.6]) et 105 fr. de débours (art. 19 al. 2 TDC). IX.Les décisions prises en instance cantonale unique selon les art. 5 ss CPC doivent, en vertu de l'art. 112 LTF, être communiquées par écrit. Une communication orale suivie d'une motivation écrite selon les art. 239 al. 1 et 2 CPC est exclue. La réserve du droit cantonal prévue à l'art. 112 al. 2 LTF (loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005; RS 173.110) ne
38 - s'applique pas non plus, le domaine de la procédure civile ne relevant plus du droit cantonal (Staehelin in Sutter-Somm et alii, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2 e éd., Zurich 2013, n. 38 ad art. 239 CPC; Oberhammer, Basler Kommentar ZPO, n. 10 ad art. 239 CPC; Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zurich 2010, n. 4 ad art. 239 CPC; contra : Tappy in Bohnet et alii, op. cit., nn 24- 25 ad art. 239 CPC). Par conséquent, la présente ordonnance est motivée d'office. Par ces motifs, le juge délégué, statuant immédiatement à huis clos et par voie de mesures provisionnelles : I. Rejette les conclusions prises par la requérante J.SA contre les intimés G., I.________ et R.________, telles que modifiées à l’audience de mesures provisionnelles du 26 novembre 2015. II. Met les frais de judiciaires, arrêtés à 4’350 fr. (quatre mille trois cent cinquante francs), par 3’350 fr. (trois mille trois cent cinquante francs) à la charge de la requérante et par 1'000 fr. (mille francs) à la charge des intimés solidairement entre eux. III. Compense les frais judiciaires avec l’avance versée par la requérante. IV. Dit que les intimés, solidairement entre eux, doivent verser à la requérante le montant de 1'000 fr. (mille francs), en remboursement partiel de son avance de frais.
39 - V. Dit que la requérante doit verser aux intimés, solidairement entre eux, le montant de 2'105 fr. (deux mille cent cinq francs) à titre de dépens. Le juge délégué :Le greffier : D. CarlssonL. Cloux Du L'ordonnance qui précède, lue et approuvée à huis clos, est notifiée, par l'envoi de photocopies, aux conseils des parties. La présente ordonnance peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF et 90 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral - RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier : L. Cloux