604 TRIBUNAL CANTONAL 80 PE06.014504-ADY/MAO/PWI C O U R D E C A S S A T I O N P E N A L E
Séance du 22 février 2010
Présidence de M. C R E U X , président Juges:Mme Epard et M. Battistolo Greffier :MmeGabaz
Art. 43, 47 et 187 ch. 1 CP; 411 let. i et 447 CPP La Cour de cassation pénale prend séance à huis clos pour statuer sur le recours interjeté par J.________ contre le jugement rendu le 18 novembre 2009 par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne dans la cause le concernant. Elle considère :
2 - E n f a i t : A.Par jugement du 18 novembre 2009, le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de Lausanne a condamné J.________ pour actes d'ordre sexuel avec des enfants à la peine privative de liberté de trente mois, dont quinze mois fermes (I), suspendu l'exécution du solde de la peine et fixé à J.________ un délai d'épreuve de deux ans (II), dit que J.________ doit payer à H., représentée par sa mère Z., la somme de 30'000 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 1 er janvier 2005, à titre d'indemnité pour tort moral (III), donné acte pour le surplus à H., représentée par sa mère Z., acte de ses réserves civiles contre J.________ (IV), mis les frais de la cause par 28'182 fr. 35, y compris l'indemnité du défenseur d'office de J.________ par 10'523 fr. 30, à la charge de ce dernier (V) et dit que l'indemnité prévue sous chiffre V ci-dessus sera exigible pour autant que la situation financière de J.________ se soit améliorée (VI). B.Ce jugement retient en substance ce qui suit, la cour de céans se référant pour le surplus à l'état de fait dans son intégralité : 1.J., né en 1959 en Tunisie, originaire de Pully/VD, est marié et père de trois enfants; la famille vit à Pully. Bien que l'accusé demeure au domicile conjugal, le couple est désuni. J. a même vécu séparé de son épouse de septembre 2002 jusqu'en 2006 en tout cas. L'accusé est arrivé en Suisse, à Bâle, en tant que joueur de football semi-professionnel. En parallèle à sa carrière de footballeur, il a fait des études de commerces. En 1996, il a obtenu un diplôme d'hôtelier à Genève. Il a ensuite travaillé une dizaine d'années au moins au sein de l'Hôpital de Cery et en a été licencié le 31 mai 2004. Selon les explications de l'accusé aux débats, son employeur lui reprochait d'avoir entretenu une relation sexuelle, vraisemblablement avec une patiente, ce que J.________ n'a pas dit, mais que l'on peut déduire du fait qu'il a été licencié. Après une période de chômage, l'accusé a créé une agence de voyages en
3 - raison individuelle, mais qui a fait faillite. Cette dernière a été suspendue le 8 octobre 2009 faute d'actifs. J.________ a repris cette activité, toujours en raison individuelle. Elle lui procurerait selon ses dires un revenu mensuel de 2'000 francs. Pour le surplus, sa situation financière est obérée. Son épouse perçoit quant à elle le revenu d'insertion. Le casier judiciaire de J.________ est vierge. 2.Avant son mariage, l'accusé a entretenu une relation sentimentale avec Z.. De cette relation est née, le 4 février 1993, H.. J.________ a reconnu cette enfant. Ne souhaitant pas se marier avec l'accusé, Z.________ a décidé d'élever H.________ seule. J.________ a, dès la naissance de sa fille et jusqu'à son mariage, régulièrement rendu visite à celle-ci et à sa mère. Puis, bien que l'accusé ne l'admette pas, l'instruction a permis d'établir qu'il n'a pas été un père très présent pour son enfant, n'exerçant que très peu son droit de visite et ne contribuant pas régulièrement à son entretien. Il convient cependant de relever que l'épouse de J.________ acceptait mal la présence de H., ce qui explique peut-être partiellement les carences du prénommé à l'égard de son enfant. Z. s'est mariée en 1998 avec le frère de l'accusé. De cette union est né [...], le 1 er août 2000. Après trois ans de vie commune, le couple a divorcé. Z.________ a dès lors déménagé à Prilly, où H.________ a suivi sa scolarité jusqu'à la cinquième année. Puis, la famille a à nouveau déménagé en cours d'année pour habiter dans le quartier de Bellevaux à Lausanne. Dès ce moment-là, H., alors préadolescente (dix ans), a occasionné des difficultés à sa mère. Elle a commencé à nourrir une certaine révolte à son égard, remettant en cause systématiquement le cadre qu'elle lui posait. Lorsque H. a atteint l'âge de treize ans, les choses se sont aggravées. Elle a notamment commencé, entre la huitième et la neuvième année scolaire, à fuguer la nuit pour rejoindre des amis. Elle rentrait cependant toujours à son domicile avant que sa mère ne se réveille. C'est à ce moment-là également qu'elle a commencé à se mettre en danger avec des garçons en s'impliquant dans des "tournantes". En
4 - outre, c'est dans cette période que la communication entre la mère et la fille s'est rompue. En janvier 2009, Z.________ et ses enfants ont déménagé à Vevey. H.________ avait alors débuté un apprentissage d'employée de commerce. Après le déménagement, H.________ a continué à multiplier les fugues et les mises en danger. Elle a par la suite également interrompu son apprentissage et a fugué pendant plusieurs semaines pour se rendre finalement dans un poste de police et être conduite au Centre pour Adolescents de Valmont. En raison de ses fugues multiples, H.________ a été placée en observation dans le centre précité dès le 14 octobre 2009. Au jour des débats, elle y séjournait encore. Dans un rapport d'observation du 13 novembre 2009, adressé au Tribunal des mineurs, le directeur du Centre pour Adolescents de Valmont a notamment indiqué ce qui suit: "H.________ est une jeune fille au potentiel intellectuel bien supérieur à la moyenne, dotée d'une bonne éducation et qui, de prime abord, paraît à l'aise dans la relation et semble se mouvoir avec bonheur dans l'existence. Pourtant, derrière cette façade souriante et sereine, il apparaît vite chez cette jeune fille des marques de grandes blessures. A nos yeux d'éducateurs, H.________ manifeste tous les symptômes de l'enfant meurtri dans sa chair (dégoût de soi-même, conduite à risque, irrespect de soi et de son corps, fascination quasi morbide pour la déchéance et la salissure, mécanisme de défense contre les émotions et stratégies massives d'évitement et de fuite). A ce titre, nous sommes intimement persuadés que cette adolescente a été gravement maltraitée, sans qu'il nous soit bien sûr possible de déterminer précisément la nature exacte de cette maltraitance." 3.L'accusé conteste l'intégralité des faits qui lui sont reprochés et qui sont décrits ci-dessous. La victime quant à elle a toujours déclaré avoir été agressée sexuellement par son père, à quatre ou cinq reprises. Ces déclarations ont cependant varié en cours d'enquête et aux débats sur le fait de savoir si son père l'avait ou non violée. Faute pour le tribunal
5 - d'avoir pu se former une conviction sur la nature exacte des abus, l'incrimination pénale à l'encontre de l'accusé a été réduite. Au terme de l'instruction, il a donc été retenu que J.________ avait commis les actes suivants: a) En 2003, au domicile de H., à Prilly, alors qu'il était venu garder sa fille âgée de dix ans, la mère devant s'absenter, l'accusé s'est livré à des attouchements sur celle-ci. b) Entre 2003 et le mois de juin 2005, aux domiciles successifs de H., à Prilly et Pully, alors qu'elle était âgée de dix à douze ans, J.________ s'est livré à des attouchements sur sa fille, à deux ou trois reprises, selon les dires de cette dernière. c) A Lausanne au domicile de la victime, le 9 mai 2006, entre 12h00 et 13h30, l'accusé s'est livré à des attouchements sur sa fille par- dessus ses vêtements et également par-dessous, après l'avoir couchée sur son lit. Lors de cet acte, J.________ s'est couché sur sa fille sans qu'il soit possible d'affirmer qu'il l'a pénétrée. 4.Pour les faits relatés ci-dessus, le tribunal a considéré que J.________ s'était rendu coupable d'actes d'ordre sexuel sur sa fille. Il a fondé sa conviction sur un ensemble d'éléments que l'on peut résumer ainsi:
crédibilité de la victime aux yeux de la cour, malgré les variations dans ses déclarations en cours d'enquête;
rapport d'évaluation récent du Centre pour Adolescents de Valmont et audition comme témoin de son directeur aux débats;
témoignage aux débats du Dr [...], pédopschychiatre, qui a supervisé le travail de la Dresse [...], qui suit la victime, et qui a participé à l'élaboration du rapport d'évalutation précité;
témoignage de la maîtresse d'école de H.________, qui vient confirmer la crédibilité de cette dernière;
6 -
la thèse d'un mobile de vengeance de la victime à l'encontre de son père, à l'origine de ses propos selon ce dernier, qui ne résiste pas à l'examen;
le comportement destructeur adopté par Sara depuis plusieurs années. Au moment d'apprécier la culpabilité de l'accusé, les premiers juges ont retenu que les faits incriminés étaient objectivement graves puisqu'ils étaient le fait d'une personne en laquelle la victime pouvait avoir confiance. D'un point de vue subjectif, ils ont considéré que l'accusé jouissait d'une responsabilité pénale pleine et entière et qu'en choisissant de nier l'intégralité de l'incrimination pénale, il était apparu comme un être dénué de scrupules et de toute volonté d'introspection, surtout qu'il ne pouvait ignorer que les actes commis seraient de nature à entraver durablement sa fille dans son épanouissement psychique et physique. A décharge, ils ont retenu que le casier judiciaire de l'accusé était vierge et qu'il paraissait correctement sociabilisé. Compte tenu de la quotité de la peine, les premiers juges ont jugé que l'octroi d'un sursis total n'était pas envisageable, mais qu'un sursis partiel était possible, un pronostic défavorable ne pouvant être émis au sujet d'un délinquant primaire. C.En temps utile, J.________ a recouru contre le jugement précité. Dans le délai imparti à cet effet, il a déposé un mémoire concluant, avec dépens, principalement, à son annulation, subsidiairement à sa réforme en ce sens qu'il est libéré de l'ensemble des accusations portées à son encontre, les frais d'enquête étant laissés à la charge de l'Etat, plus subsidiairement, à ce qu'il soit condamné pour actes d'ordre sexuel avec des enfants à une peine privative de liberté de dix-huit mois, dont l'exécution est suspendue avec un délai d'épreuve de deux ans, et plus subsidiairement encore, à ce qu'il soit condamné à une peine privative de liberté de trente mois, dont six mois fermes à exécuter en semi-détention, l'exécution du solde de la peine étant suspendue, avec un délai d'épreuve de deux ans.
7 - Dans son préavis, le Ministère public a conclu au rejet du recours. E n d r o i t : I.Le recours est en nullité et en réforme. En pareil cas, il appartient à la cour de céans de déterminer la priorité d'examen des moyens invoqués (Besse-Matile/Abravanel, Aperçu de jurisprudence sur les voies de recours à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, in JT 1989 III 98, spéc. 99; Bersier, Le recours à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal en procédure vaudoise, in JT 1996 III 66, spéc. p. 107; Bovay/Dupuis/Monnier/Moreillon/Piguet, Procédure pénale vaudoise, Code annoté, 3ème éd., Bâle 2008, n. 1.4 ad art. 411 CPP). En l'occurrence, il convient d'examiner en premier lieu les moyens de nullité, ces derniers pouvant faire apparaître des doutes sur l'existence des faits admis et importants pour le jugement de la cause (art. 411 let. i CPP [Code de procédure pénale du 12 septembre 1967; RSV 312.01]), éventualité qui n'est plus examinée dans le cadre du recours en réforme. II.Recours en nullité 1.En nullité, le recourant se plaint d'une appréciation arbitraire des faits et d'une violation du principe de la présomption d'innocence. a) S'agissant d'un recours en nullité fondé sur l'art. 411 let. h ou i CPP, il sied de rappeler en préambule que le tribunal de première instance établit souverainement les faits selon sa conviction, en appréciant tous les éléments d'instruction réunis en cours d'enquête et
8 - lors des débats et en exposant de façon claire et complète les circonstances qu'il retient (art. 365 al. 2 et 372 al. 2 let. a CPP; Bovay et alii, op. cit., n. 10.2 ad art. 411 CPP et les réf. cit.). La Cour de cassation n'étant pas une juridiction d'appel, le moyen de nullité tiré de l'art. 411 let. h et i CPP doit être envisagé comme un remède exceptionnel et ne permet pas au recourant de discuter librement l'état de fait du jugement devant l'autorité de recours, à laquelle il appartiendrait de choisir la version la plus vraisemblable (Bovay et alii., op. cit., n. 8.1 ad art. 411 CPP; CCASS, 19 septembre 2000, n. 504; CCASS, 14 septembre 2000, n. 494; JT 1999 III 83, c. 6b; Besse-Matile/Abravanel, op. cit., p. 103). b) Le moyen de nullité de l'art. 411 let. i CPP est ouvert s'il existe des doutes sur l'existence des faits admis et importants pour le jugement de la cause. L'existence d'un doute sur un fait au sens de l'art. 411 let. i CPP se confond avec la mise en cause d'une appréciation arbitraire des preuves qui s'y rapportent (Bersier, op. cit., p. 83). Les constatations de fait et l'appréciation des preuves sont arbitraires lorsqu'elles sont évidemment fausses, contredisent d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité, reposent sur une inadvertance manifeste ou un abus du pouvoir d'appréciation, par exemple si l'autorité s'est laissée guider par des considérations aberrantes ou a refusé de tenir compte de faits ou de preuves manifestement décisifs (CCASS, 9 mars 1999, n. 249; Bersier, op. cit., p. 83; Besse- Matile/Abravanel, op. cit., p. 104 et les réf. cit.). Une constatation de fait n'est donc pas arbitraire pour la seule raison que la version retenue par le juge ne coïncide pas avec celle de l'accusé; encore faut-il que l'appréciation des preuves soit manifestement insoutenable, en contradiction flagrante avec la situation effective, qu'elle repose sur une inadvertance manifeste, ou encore qu'elle heurte de façon grossière le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 118 Ia 28 c. 1b et les réf. cit.). Il convient de préciser qu'un léger doute, un doute théorique ou encore abstrait ne suffit pas à entraîner l'annulation du jugement. Seul un doute concret, d'une certaine consistance, en d'autres termes un doute raisonnable, peut conduire à cette sanction (Bovay et alii, op. cit., n. 11.1
9 - ad art. 411 CPP; Bersier, op. cit., p. 83). Tel n'est pas le cas lorsque le premier juge n'a méconnu aucun des éléments de l'instruction et que, pour fixer le point litigieux, on ne peut que s'en référer à son appréciation (JT 2003 III 70 c. 2a; Bovay et alii, op. cit., n. 11.6 ad art. 411 CPP et les réf. cit.). Il ne suffit pas non plus qu'une solution différente puisse être tenue pour également concevable ou apparaisse même préférable. En particulier, il ne suffit pas au recourant de faire d'amples considérations en concluant que certaines appréciations du premier juge sont erronées, avant de plaider sa propre appréciation des faits et des témoignages (JT 2003 III 70 précité c. 2b; ATF 126 I 168 c. 3a; ATF 125 I 166 c. 2a; Bersier, op. cit., pp. 83 et 91). c) Le principe in dubio pro reo ne figure expressis verbis dans aucune disposition de notre ordre juridique (Corboz, In dubio pro reo, in RJB 1993, pp. 403 ss, spéc. p. 404), mais découle de la présomption d'innocence (Corboz, op. cit., p. 405), garantie par l'art. 6 par. 2 CEDH et figurant également expressément à l'art. 32 al. 1 de la Constitution fédérale (Cst.). Il concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves. Comme règle d'appréciation des preuves, il signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait (TF, A., 9 août 2000, c. 2a, ad CCASS, 27 octobre 1999, n. 447; CCASS, 30 mai 2000, n. 395; CCASS, 19 juillet 1999, n. 388; ATF 120 Ia 31 c. 2c; Corboz, op. cit., p. 425). Sur ce point, des doutes simplement abstraits et théoriques ne suffisent pas, car de tels doutes sont toujours possibles et une certitude absolue ne peut être exigée. Il doit s'agir de doutes importants et irréductibles, qui s'imposent au vu de la situation objective (ATF 127 I 38 c. 2a; CCASS, 30 mai 2000, n. 395, précité; ATF 124 IV 86 c. 2a, JT 1999 IV 136; SJ 1994, p. 541, spéc. p. 545, c. 2c). Dans cette mesure, le principe in dubio pro reo se confond avec l'interdiction générale de l'arbitraire, prohibant une appréciation reposant sur des preuves inadéquates ou sans pertinence (Bovay et alii, op. cit., n. 11.4 ad art. 411 CPP; Besse-Matile/Abravanel, op. cit., p. 102). Il
10 - est donc examiné sous l'angle de l'art. 411 lettre i CPP (JT 2003 III 70 c. 2a et les réf. cit.; JT 1997 III 124). Il existe néanmoins une nuance entre l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et la mise en œuvre du principe in dubio pro reo. Ce principe ne dit pas comment les preuves doivent être appréciées et comment le juge doit former sa conviction. Il n'intervient donc pas à ce stade, qui est régi par la seule interdiction de l'arbitraire (Corboz, op. cit., p. 422). D'un point de vue chronologique, le juge doit d'abord apprécier les preuves et se demander s'il parvient à une conviction personnelle excluant tout doute sérieux. Ce n'est que si cette première phase se solde par un doute sur un fait pertinent qu'il doit ensuite appliquer l'adage in dubio pro reo et trancher la question de fait dans le sens favorable à l'accusé (Corboz, op. cit., pp. 422 s.; Arzt, In dubio pro reo vor Bundesgericht, in RJB 1993, pp. 1 ss, spéc. p. 21, n. 5). En procédure vaudoise, la violation du principe en tant qu'il concerne l'appréciation des preuves est examinée sous l'angle de l'art. 411 let. i CPP, la Cour de cassation examinant si les faits retenus sont douteux (JT 2004 III 53 c. 3c/bb; JT 2003 III 70 c. 2a précité; Bersier, op. cit., p. 83; Besse Matile/Abravanel, op. cit., p. 102). En tant que règle sur le fardeau de la preuve, le principe in dubio pro reo signifie qu'il appartient à l'accusation de rapporter la preuve de la culpabilité de l'accusé. Il est donc violé lorsque le juge condamne un accusé au motif qu'il n'a pas prouvé son innocence ou lorsqu'il résulte de la motivation du jugement que le juge est parti de la fausse prémisse que l'accusé devait la prouver et l'a dès lors condamné pour ne l'avoir pas fait (ATF 120 Ia 31 c. 2c, SJ 1994, p. 541; Corboz, op. cit., pp. 415 à 420). En procédure vaudoise, la violation du principe in dubio pro reo en tant que règle sur le fardeau de la preuve est examinée sous l'angle de l'art. 411 let. g CPP (JT 2003 III 70 c. 2a et les réf. cit.; JT 1997 III 124). d) En l'espèce, le recourant soutient qu’au vu des variations dans les versions données par la victime, le tribunal ne pouvait sans arbitraire la considérer comme crédible. Il ne comprend en outre pas
11 - comment le tribunal a pu retenir certaines déclarations et en écarter d’autres. Le tribunal a longuement motivé sa conviction aux pages 15 à 18 de son jugement en exposant pourquoi il considérait H.________ comme crédible. Il a notamment expliqué de manière non arbitraire pourquoi il estimait compréhensible que l’adolescente ait d’avantage parlé à son amie qu’aux policiers. Par ailleurs, les imprécisions des dépositions de la victime ont été interprétées en faveur du recourant, si bien que l'infraction de viol n’a en définitive pas été retenue à son encontre. Il n’y a là aucun arbitraire et l’on ne saurait considérer comme le voudrait le recourant que les premiers juges auraient dû soit admettre la totalité des allégations de Sara, soit les rejeter en bloc. Il faut en outre souligner que les premiers juges n’ont pas admis la réalité d’actes d’ordre sexuel en se fondant sur les seuls dires de l’adolescente, mais ont pris en considération d’autres éléments. Ils se sont en effet fondés notamment sur le rapport d’évaluation du Centre pour Adolescent de Valmont, qui mentionne que de l’avis de tous les intervenants, H.________ a été gravement maltraitée. A ce propos, le recourant soutient que l’utilisation qui est faite de ce rapport est arbitraire dans la mesure où le rapport ne dit pas que l’enfant a subi des maltraitances d’ordre sexuel. Le recourant oublie que le directeur du Centre de Valmont a été entendu à l’audience. Le jugement mentionne justement à ce propos en page 16: "Pour cet éducateur, qui a une très grande expérience des adolescents en dérive, le comportement adopté par H.________ est typique d’un enfant qui a subi des maltraitances sexuelles graves". C’est en conséquence sans arbitraire que le tribunal a retenu ce fait dans son appréciation. Les premiers juges ont également entendu le Dr [...] et pris en considération sa déposition. Le recourant conteste de manière purement appellatoire les conclusions que le tribunal a tirées de cette déposition (cf. jgt., p. 17), de sorte que son moyen est irrecevable. De toute manière, ces conclusions ne sont en rien arbitraires au sens défini plus haut.
12 - Le tribunal a encore retenu comme indice, le témoignage de la maîtresse d’école de H., Laurence Domon, qui a alerté le Service de protection de la jeunesse à la suite d’une suspicion d’abus sexuel à l’encontre de son élève. Ce témoin a expliqué pourquoi elle n’avait pas mis en doute les dires de H.. Le recourant reproche là également de manière purement appellatoire aux premiers juges d’avoir retenu le témoignage de Mme Domon. Son moyen est dès lors également irrecevable. Le recourant reproche encore au tribunal de s’être "attaqué" au mobile de H., en relevant que le raisonnement tenu par les premiers juges revient à exiger de sa part qu’il prouve le mobile et donc son innocence, ce qui est contraire à la présomption d’innocence. C'est cependant en vain que le recourant invoque ce moyen. La motivation du tribunal ne tend en effet pas à demander à l’accusé qu’il prouve le mobile de la victime. En page 17 du jugement, le tribunal a simplement rejeté la théorie de l'accusé en expliquant pourquoi il considérait que la thèse d’une vengeance de la part de H. ne résistait pas à l’examen. Ce moyen du recourant se révèle ainsi mal fondé et doit être rejeté. En définitive, au vu de l’ensemble des éléments mentionnés aux pages 15 à 18 de leur jugement, les premiers juges pouvaient retenir, sans violer la présomption d’innocence, que H.________ avait été victime d’actes d’ordre sexuel de la part de son père. Mal fondé, le recours en nullité doit donc être rejeté. III.Recours en réforme 1.Saisie d'un recours en réforme, la cour de céans examine librement les questions de droit sans être limitée aux moyens que les parties invoquent (art. 447 al. 1 CPP). Vu le rejet du recours en nullité, la Cour de cassation est liée par les faits constatés dans le jugement, sous
13 - réserve d'inadvertances manifestes qu'elle rectifie d'office selon l'art. 447 al. 2 CPP. Il n'y en a pas en l'espèce. 2.En réforme, le recourant allègue que la peine qui lui a été infligée par les premiers juges est arbitrairement sévère, notamment au regard de la jurisprudence rendue en la matière, et que la décision attaquée ne tient pas suffisamment compte de sa situation professionnelle et familiale. a) Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). Le critère essentiel est celui de la faute. L'art. 47 CP n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive tous les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine. Cette disposition laisse donc au juge un large pouvoir d'appréciation, de sorte qu'un recours portant sur la quotité de la peine ne sera admis que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation. La cour de céans ne peut donc modifier la peine infligée que si elle a été fixée sur la base d'une argumentation erronée ou si elle est arbitrairement sévère (Bovay et alii, op. cit., n. 1.4 ad art. 415 CPP et les réf. cit., p. 497; ATF 129 IV 6 c. 6.1; 128 IV 73 c. 3b; 127 IV 101 c. 2c; 123 IV 150 c. 2a; 122 IV 241 c. 1a; 118 IV 21 c. 2a; 116 IV 288 c. 2b).
14 - Une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire, non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 132 III 209 c. 2.1). b) Selon la jurisprudence, il est possible d'invoquer, dans le cadre d'un recours en réforme pour violation de l'art. 47 CP, le fait que la peine infligée consacre une inégalité de traitement (ATF 116 IV 292 c. 2, JT 1992 IV 104). Toutefois, en raison des nombreux paramètres qui interviennent dans la fixation de la peine, notamment des données personnelles, la comparaison est d'emblée délicate lorsqu'elle porte sur des accusés différents (ATF 120 IV 136 c. 3a; ATF 116 IV 292 précité). En effet, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, le principe de l'individualisation de la peine et le large pouvoir conféré par la loi au juge dans la fixation de celle-ci conduisent nécessairement à une certaine inégalité dont le législateur s'est accommodé. Les diverses pondérations entre les critères déterminants sont notamment la conséquence de la libre appréciation des preuves par le juge et de l'important pouvoir dont il dispose. De ce point de vue, il faut considérer que même des cas identiques ou semblables se différencient en général de manière importante en ce qui concerne les points déterminants pour la mesure de la peine. Pour ces raisons, une inégalité dans la fixation de cette dernière ne suffit en elle-même pas pour conclure à un abus du pouvoir d'appréciation. Aussi longtemps que la sanction se cantonne dans les limites légales du champ pénal, qu'elle se fonde sur toutes les considérations essentielles et qu'elle n'excède pas le pouvoir du juge, les différences dans sa fixation doivent être considérées comme une conséquence inhérente de notre système juridique (Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2e éd., 2007, n. 159 ad art. 47 CP, pp. 876 s. et les réf. cit.).
15 - Ainsi, si la prise en compte d'une inégalité de traitement est en principe adéquate, elle ne sera opérante qu'exceptionnellement, la comparaison avec les peines prononcées étant généralement stérile, dans la mesure où il existe presque toujours des circonstances objectives ou subjectives dont le juge doit tenir compte dans chaque cas et qui le conduisent à individualiser la peine (ATF 116 IV 292, précité, JT 1992 IV 104). En outre, la jurisprudence a affirmé la primauté du principe de la légalité sur celui de l'égalité. Il ne suffit pas que la loi ait été mal appliquée dans un cas pour que l'accusé puisse prétendre à un droit à l'égalité dans l'illégalité (ATF 122 II 446 c. 4a; ATF 124 IV 44 c. 2c). c) En l'espèce, le recourant a été condamné pour actes d’ordre sexuel sur un enfant, infraction passible au maximum d’une peine privative de liberté de cinq ans. Le recourant ayant agi à plusieurs reprises, il réalise la circonstance aggravante du concours. La peine théoriquement possible est dès lors de sept ans et demi. Afin de fixer la quotité de la peine, les premiers juges ont retenu à charge que les actes perpétrés étaient objectivement graves puisqu’ils sont le fait du père en qui l’enfant puis l’adolescente pouvait et devait avoir confiance. Les premiers juges ont retenu également qu’il ne pouvait échapper au recourant que de tels actes pouvaient détruire sa fille ou tout au moins entraver durablement son développement. Le recourant est en outre apparu au tribunal comme un être dénué de scrupules et de toute volonté d’introspection. A décharge, les premiers juges ont retenu le casier judiciaire vierge du recourant et une socialisation correcte. La peine prononcée par les premiers juges reste dans le cadre légal. Elle n’est en outre pas fondée sur des critères étrangers à l’art. 47 CP. Compte tenu des circonstances, les premiers juges n’ont pas excédé leur large pouvoir d’appréciation et la peine ne saurait être considéré comme arbitrairement sévère. Elle ne l'est pas plus en comparaison avec les autres affaires mentionnées par le recourant. Il est en effet vain de se livrer à ce type de comparaison lorsque l'on est en présence de plusieurs affaires et d'accusés différents, en raison des nombreux paramètres qui
16 - interviennent dans la fixation de la peine et qui conduisent ainsi à l'individualiser. d) Le recourant estime encore que la peine aurait dû être diminuée afin de ne pas réduire à néant son entreprise. La peine prononcée implique en outre qu’il ne sera plus à même d’entretenir sa famille et de s’occuper de ses filles. Le Tribunal fédéral a considéré qu’en application de l’art. 47 al. 1 CP, la perspective d’un environnement favorable peut selon les circonstances concrètes du cas déployer un effet atténuant et conduire au prononcé d’une peine inférieure à celle qui serait proportionnée à la culpabilité. Ainsi, lorsque la peine entrant en considération se situe dans un intervalle dont les bornes comprennent la limite du sursis (24 mois), le juge doit se demander si une peine inférieure à cette limite apparaît encore soutenable et dans cette hypothèse la prononcer. Dans le cas inverse, il est libre de prononcer une peine pour peu qu’elle soit adéquate et justifiable, même si elle n’excède que de peu la limite en cause (TF 6B_819/2007). En l’espèce, la peine entrant en considération ne se situait pas dans un intervalle dont les bornes comprennent la limite du sursis. On a en effet vu ci-dessus que la peine de trente mois prononcée n'est pas arbitrairement sévère et se situe dans le cadre légal. En cela, elle est adéquate. Ainsi, le tribunal était donc libre de prononcer une telle peine, quand bien même elle aura une influence sur la situation professionnelle et familiale du recourant. Dès lors, il ne se justifie en rien de la réduire. De toute manière, elle dépasse de six mois la limite du sursis, de sorte que faire application de la jurisprudence précitée dans le cas présent impliquerait une diminution trop importante compte tenu des circonstances.
17 - 3.Le recourant soutient encore à titre subsidiaire que les premiers juges ont appliqué les règles sur le sursis partiel de manière arbitrairement sévère et conteste la quotité du sursis partiel infligé. a) Aux termes de l'art. 43 CP, le juge peut suspendre partiellement l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté d'un an au moins et de trois ans au plus afin de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur (al. 1). La partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine (al. 2). En cas de sursis partiel à l'exécution d'une peine privative de liberté, la partie suspendue, de même que la partie à exécuter, doivent être de six mois au moins. Les règles d'octroi de la libération conditionnelle (art. 86) ne lui sont pas applicables (al. 3). b) D'après l'art. 43 al. 2 et 3 CP, la partie ferme de la peine doit être comprise entre six mois et la moitié de la peine, inclusivement. Pour fixer dans ce cadre la durée de la partie ferme et avec sursis de la peine, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. A titre de critère de cette appréciation, il y a lieu de tenir compte de façon appropriée de la faute de l'auteur (art. 43 al. 1 CP). Le rapport entre ces deux parties de la peine doit être fixé de telle manière que, d'une part, la probabilité d'un comportement futur de l'auteur conforme à la loi mais aussi sa culpabilité soient équitablement prises en compte. Ainsi, plus le pronostic est favorable et moins l'acte apparaît blâmable, plus la partie de la peine assortie du sursis doit être importante. Mais en même temps, la partie ferme de la peine doit demeurer proportionnée aux divers aspects de la faute (TF 6B_604/2008 du 26 décembre 2008, c. 2.1 et les arrêts cités). c) En l'espèce, les premiers juges ont retenu que s’agissant d’un délinquant primaire, on pouvait considérer que le pronostic n’était pas défavorable. Toutefois, compte tenu de la gravité de l’acte commis tant sur le plan subjectif qu’objectif, la peine à exécuter devait être de quinze mois, soit du maximum possible.
18 - Les premiers juges n’ont pas abusé de leur large pouvoir d’appréciation. En effet, la faute est objectivement très grave. Le recourant s’en est pris à sa propre fille à diverses reprises. Au surplus, compte tenu de l’absence de scrupules et de toute volonté d’introspection, le pronostic, s’il n’est pas défavorable, n’est pas particulièrement favorable. Dès lors, la durée de la peine à exécuter a été fixée conformément aux éléments dégagés par la jurisprudence rappelée ci- dessus et le recours doit être rejeté sur ce point également. 4.En conclusion, le recours doit être rejeté et le jugement attaqué confirmé. Les frais de deuxième instance seront mis à la charge du recourant qui succombe (art. 450 CPP), plus l'indemnité due à son défenseur d'office par 1'620 fr., plus 123 fr. 10 de TVA. Le remboursement à l'Etat de l'indemnité allouée au défenseur d'office de J.________ sera exigible pour autant que sa situation économique se soit améliorée (TF 6B_611/2008 du 5 décembre 2008). Par ces motifs, la Cour de cassation pénale, statuant à huis clos en application de l'art. 431 al. 2 CPP, p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. Le jugement est confirmé.
19 - III. Les frais de deuxième instance, par 3'953 fr. 10 (trois mille neuf cent cinquante-trois francs et dix centimes), y compris l'indemnité allouée à son défenseur d'office par 1'743 fr. 10 (mille sept cent quarante-trois francs et dix centimes), sont mis à la charge du recourant J.. IV. Le remboursement à l'Etat de l'indemnité allouée au chiffre III ci-dessus sera exigible pour autant que la situation économique de J. se soit améliorée. V. L'arrêt est exécutoire. Le président :La greffière : Du 24 février 2010 Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué à au recourant et aux autres intéressés. La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Alain Dubuis, avocat (pour J.), -Me Isabelle Jaques, avocate (pour H. et Z.________), -M. le Procureur général du canton de Vaud,
20 - et communiqué à : -Département de l'intérieur, Office d'exécution des peines, -M. le Président du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne, -M. le Juge d'instruction cantonal, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :