602 TRIBUNAL CANTONAL 74 PE07.022212- ABA/CMS/EEC C O U R D E C A S S A T I O N P E N A L E
Séance du 4 avril 2011
Présidence de M. C R E U X , président Juges:Mme Rouleau et M. Pellet Greffière : Mme Rouiller
Art. 187 CP; 411, 414a, 418a, 447, 448 al. 3 CPP La Cour de cassation pénale prend séance en audience publique pour statuer sur le recours interjeté par B.X.________ contre le jugement rendu le 20 décembre 2010 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois dans la cause dirigée contre A.X.. Cité à comparaître en application de l’art. 438 al. 1 CPP, A.X. se présente, assisté de Me Emmeline Puthod, avocate- stagiaire. B.X.________ est représentée par Me Aline Bonard, avocate d'office.
2 - Elle considère :
3 - E n f a i t : A.Par jugement du 20 décembre 2010, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois a, notamment, libéré A.X.________ des accusations de voies de fait qualifiées, menaces qualifiées, actes d'ordre sexuel avec des enfants, contrainte sexuelle, viol, actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance et violation du devoir d'assistance ou d'éducation (I), rejeté les prétentions civiles de B.X.________ (II), mis une partie des frais, par 7'296 fr. à la charge de A.X.________, et laissé le solde à la charge de l'Etat (IV). B.La motivation en fait et en droit de ce jugement dans ce qu'elle a d'utile à retenir pour l'examen du recours, est en substance la suivante, la cour de céans se référant pour le surplus à l'état de fait dans son intégralité :
A.X.________ a été renvoyé devant le Tribunal correctionnel de Lausanne selon ordonnance de renvoi du 30 octobre 2008 du juge d'instruction de Lausanne au contenu exposé ci-après :
[...]
A Vevey, avenue Nestlé 10, dans l’institution [...]" du 16 août 2006 au 31 août 2007, l’accusé A.X.________ était soigné pour alcoolisme et était seul avec sa fille B.X., alors âgée de 6 ans, lorsqu’elle venait le voir les week-ends et lors des vacances scolaires. A ces occasions, elle dormait sur un matelas à côté de son lit dans chambre. Certains résidants ont entendu à plusieurs reprises B.X. crier et pleurer la nuit alors qu’elle était dans la chambre de l’accusé. Or, depuis mai 2007 B.X.________ a adopté un comportement inadapté avec les autres résidants de l’institution. Elle essayait en effet de toucher les parties intimes de certaines personnes,
6 - d'ordre sexuel avec des enfants, contrainte sexuelle, viol, actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement et de résistance, ainsi que violation du devoir d'assistance et d'éducation. 5.2 Pour l'essentiel, les faits suivants ont été retenus : En 2007, l'accusé, alcoolique, était séparé de sa femme et bénéficiait d'un droit de visite sur sa fille. Vers février-mars de cette même année, alors qu'il séjournait à [...], foyer pour alcooliques, il y accueillait sa fille durant les week-ends et les vacances. L'occupant de la chambre voisine a entendu plusieurs fois, pendant la nuit, l'enfant pleurer et crier "Lâche-moi" et "non, non, pas ça". Il a signalé ce problème à son référent. Le directeur de [...] a aussi observé des troubles du comportement chez l'enfant. Le père a été entendu au mois de mai 2007, sans suite. En octobre 2007, alors qu'il était retourné chez lui et gardait sa fille durant un voyage à l'étranger de la mère, l'accusé a fait appel à une prostituée, I.. Il a commencé à caresser celle-ci devant l'enfant. La dame lui a demandé d'arrêter. Pour calmer sa fille qui ne voulait pas aller se coucher, l'accusé lui a caressé le sexe et les fesses. Ce geste a choqué I. qui a averti la police. L'enfant a été placée d'urgence en foyer. Une assistante sociale du Service de la protection de la jeunesse, l'infirmière scolaire et les éducateurs du foyer ont trouvé que l'enfant avait un comportement anormalement sexué. Entendue par la police, B.X.________ n'a rien révélé, tout en indiquant qu'elle ne dirait rien, même s'il y avait quelque chose. Elle a été soumise à un examen gynécologique qui a révélé une lésion de l'hymen dont la cause n'a pas pu être cernée précisément. Dans le cadre de séances d'art-thérapie, elle s'est attardée sur des photos à connotation érotique, ce qui est inhabituel chez les enfants de son âge. A.X.________ a été soumis à une expertise psychiatrique qui a abouti au diagnostic de troubles narcissiques de la personnalité et de syndrome de dépendance à l'alcool. L'examen de son
7 - ordinateur a révélé des photos pornographiques de femmes et de travestis. 5.3 En droit, le tribunal a précisé ne pas avoir acquis la conviction que l'accusé était l'auteur d'abus sexuels sur sa fille. Il s'est dit dans l'incapacité la plus complète de dire si l'enfant a été victime d'abus sexuels, par qui, comment, à combien de reprises, et en quels lieux. Il a estimé que si de nombreux indices désignaient l'accusé, ils étaient insuffisants pour fonder une condamnation. Il a observé que l'opinion de l'enfant, qui tenait un autre discours, selon une assistante sociale, avait été faussée par toutes les déclarations qu'elle avait entendues au sujet de la présente affaire (jugement p. 20, bas de la page). Les caresses données par l'accusé entre les jambes de l'enfant n'ont pas été retenues à sa charge dès lors que son intention n'était pas de s'exciter sexuellement ou de satisfaire une pulsion sexuelle. Le tribunal n'a pas non plus retenu une infraction à la charge du prévenu pour les caresses qu'il avait prodiguées à I.________ devant sa fille, dès lors qu'il n'était pas établi que l'enfant aurait vu la scène et qu'en tout état de cause, le pelotage auquel elle aurait assisté n'était pas différent de ce que n'importe quel enfant peut voir dans la rue ou à la télévision sans que son développement sexuel n'en soit compromis (jugement p. 21). C.B.X.________ a recouru contre le jugement précité par déclaration du 24 décembre 2010. Dans le délai imparti à cet effet, elle a déposé un mémoire daté du 18 janvier 2011 contenant les conclusions suivantes : [...] Principalement : I. Le jugement rendu par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois le 20 décembre 2010 est annulé puis réformé en son chiffre I en ce sens que A.X.________ est condamné à la sanction que justice dira pour les infractions que justice retiendra, en son chiffre II en ce sens que les prétentions civiles de B.X.________ sont admises en tout ou partie et en son chiffre IV en ce sens qu’une partie des frais supérieure à CHF 7’296.- est mise à la charge de A.X.________.
8 - Subsidiairement : II. Le jugement rendu par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois le 20 décembre 2010 est annulé, le dossier de la cause étant renvoyé à un tribunal de I ère instance pour nouvelle instruction et nouveau jugement. Plus subsidiairement : III. Le jugement rendu par le Tribunal correctionnel de l’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois le 20 décembre 2010 est réformé en son chiffre I en ce sens que A.X.________ est condamné à la sanction que justice dira pour les infractions d’acte d’ordre sexuel avec des enfants et/ou de violation du devoir d’assistance ou d’éducation, en son chiffre II en ce sens que les conclusions civiles prises par B.X.________ sont en partie admises et en son chiffre IV en ce sens qu’une partie des frais supérieure à CHF 7’296.- est mise à la charge de A.X.. Par mémoire d'intimé annexé à un courrier du 14 février 2011, A.X. a conclu au rejet de toutes les conclusions prises par la recourante. E n d r o i t : I. 1. Le recours en nullité ou en réforme est ouvert à la Cour de cassation en vertu de l'art. 410 al. 1 CPP (Code de procédure pénale du 12 septembre 1967; RSV 312. 01). La recourante, B.X.________, est victime LAVI présumée (loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions du 23 mars 2007; RS 312.5). Elle a qualité pour recourir aussi bien en nullité qu'en réforme, dans la mesure où le jugement touche ses prétentions civiles ou peut avoir des effets sur le sort de ces dernières (art. 414a et 418a CPP). Ces dernières dispositions concrétisent, s'agissant du recours en nullité (art. 414a CPP) et du recours en réforme (art. 418a CPP), le droit que confère l'art. 8 al. 1 let. c LAVI à la victime, de former les mêmes recours que le prévenu contre le jugement au fond (Bovay, Dupuis, Monnier, Moreillon et Piguet, Procédure pénale vaudoise, Code annoté, 3e éd., Bâle 2008, n. 1 ad art. 414a, p. 495 et n. 1 ad 418a, p. 505).
9 -
11 - Matile/Abravanel, op. cit., p. 104 et les réf. cit.). Il incombe au recourant de démontrer le caractère arbitraire de l'appréciation des preuves à laquelle s'est livré le premier juge (art. 425 al. 2 let. c CPP). L'existence d'une lacune ou d'une insuffisance de l'état de fait ne peut être retenue comme moyen de nullité, conformément à l'art. 411 let. h CPP, que si elle porte sur des points de nature à exercer une influence sur le dispositif du jugement attaqué, soit essentiellement sur des éléments de fait qualificatifs de l'infraction ou sur des critères déterminants de la culpabilité de l'auteur (Bersier, op. cit., p. 81). En revanche, la motivation donnée par le premier juge à l’appui de sa conviction quant aux faits ne constitue pas comme telle des faits importants au sens de cette disposition (Besse-Matile/Abravanel, op. cit., p. 104). En outre, il ne peut y avoir une contradiction qui fonde la nullité du jugement que dans la mesure où certains faits retenus dans le jugement sont en contradiction avec d’autres faits retenus dans le même jugement (contradiction interne ou intrinsèque). Les contradictions entre un fait du jugement et une pièce du dossier, ou une déclaration verbalisée durant l'enquête, restent sans portée puisque la Cour de cassation pénale n'est pas en mesure d'apprécier le résultat de l'appréciation des preuves faite aux débats sur un tel point (Bersier, op. cit., p. 82). Il faut encore distinguer les faits que le tribunal expose et la discussion de ces faits par le tribunal lui-même, dont l’éventuel désaccord avec ces faits ne relèverait pas du moyen tiré de l’art. 411 let. h CPP mais de l’application du droit aux faits, soit du recours en réforme. En effet, il ne peut y avoir contradiction entre une constatation de fait et une appréciation juridique (Bovay et alii, op. cit., n. 10.12 ad art. 411 CPP et les réf. cit.; Bersier, op. cit., spéc. p. 82; Besse-Matile/Abravanel, op. cit., p. 105). 1.1 Aux dires de la recourante, le jugement serait lacunaire dans sa présentation de l'expertise psychiatrique. Ainsi, le tribunal aurait relevé l'absence de tendance pédophilique de l'accusé, mais aurait passé sous silence les autres constatations de l'expert psychiatre. Il n'aurait pas
12 - noté les "[...]dichotomies importantes[...]" existant entre ce qu'a dit l'accusé sur sa vie sexuelle durant l'enquête, puis à l'expert; il aurait fait fi des indications fournies au sujet de la gravité de l'alcoolisme de A.X., de même que de l'attitude ce dernier, qui s'était présenté à l'expert sentant l'alcool tout en niant en avoir consommé; il n'aurait pas pris en compte l'information selon laquelle le trouble de la personnalité narcissique du prévenu allait de pair avec de fréquents recours à des réarrangements de la réalité, et omis de considérer les caractéristiques de son discours, qui présentait des "[...]minimisations et banalisations fréquentes ainsi que des réarrangements de l'information en fonction de l'interlocuteur[...]". Enfin, il aurait ignoré le fait que l'accusé avait menti sur sa possession d'armes. S'il est vrai que les alcooliques minimisent souvent leur état, on ne voit pas quelle conséquence la recourante espère tirer du fait que l'accusé a nié avoir bu alors que c'était bien le cas. Cet élément ne constitue nullement une preuve de perversité sexuelle. Il en est de même du fait que l'accusé, qui voulait éviter les ennuis, ait menti sur la question de l'arme. N'est pas davantage décisif le fait qu'il n'ait pas fait toute la lumière sur sa vie intime, quand bien même ses goûts n'ont rien d'illégal. De l'ensemble de ces éléments, on peut déduire que l'accusé ment parfois. Toutefois, ils n'ajoutent rien de plus aux indications fournies par l'expert, sur la base desquelles on ne peut pas retenir que l'accusé a une tendance à abuser sexuellement d'autrui. L'argument est vain et doit être rejeté. 1.2. Pour la recourante, le jugement serait également lacunaire dans sa relation des propos du témoin I. concernant l'ivresse de l'accusé, dont, par ailleurs, le comportement adopté le soir du 15 octobre 2007 l'aurait très fortement choquée. Le jugement attaqué mentionne que la prostituée a trouvé l'accusé "sous l'influence de l'alcool"(jugement p. 11). Il est précisé que I.________ a vu comment l'accusé se comportait à l'égard de son l'enfant, qu'elle avait décidé de partir, car elle avait trouvé ça "bizarre", et que
13 - l'accusé lui avait fait penser à un pédophile (jugement p. 12). En page 15, les premiers juges exposent en outre que l'accusé admet avoir beaucoup bu ce soir-là, et que ses souvenirs étaient confus. Les arguments de la recourante ne montrent pas en quoi les propos de la prostituée n'auraient pas été rapportés de manière complète. En tout état de cause, il n'est pas possible de savoir si I.________ en a dit plus à l'audience puisque, l'instruction étant orale, ses propos n'ont pas été protocolés. L'argument est vain et doit être rejeté. 1.3. Aux dires de B.X., le jugement entrepris est lacunaire parce qu'il ne précise pas quelle est la configuration des lieux [...], et retient que seul le voisin de chambre de l'accusé (H.) a entendu les cris et les pleurs. Selon elle, personne d'autre n'aurait pu entendre ses cris. Cette présentation incomplète des faits pertinents serait propre à créer un doute quant à la culpabilité de l'accusé. Le tribunal relève simplement qu'aucune personne au sein de l'institution ne semble avoir entendu des cris (jugement p. 19); il n'en déduit pas que le témoignage d'H.________ n'est pas crédible. Considérant ces faits, il remarque que la somme des indices ne lui permet pas de se convaincre de la culpabilité de l'accusé dans la mesure où ce qu'à entendu le témoin H.________ peut s'expliquer autrement que par des abus sexuels. Un deuxième témoignage aurait peut-être permis d'apporter un élément supplémentaire. Toutefois, le fait qu'aucun autre résident n'aurait pu entendre des cris ne constitue pas a contrario une preuve des abus. L'élément n'est pas pertinent et ne saurait être considéré. 1.4 Le jugement entrepris aurait encore omis d'indiquer que l'enfant était seule avec son père du 12 au 23 octobre 2007; il ne mentionnerait pas non plus que, le 15 octobre 2007, l'accusé s'était présenté alcoolisé à [...] et n'avait pas répondu aux appels des intervenants sociaux.
14 - Contrairement à ce que soutient la recourante, ces éléments figurent dans le jugement entrepris, qui rappelle le contenu de l'ordonnance de renvoi, qui fait état de la période du 12 au 23 octobre 2007 (cf. p. 10). Au surplus, les premiers juges relèvent, en page 14, que, le 19 octobre 2007, la Fondation a avisé le Service de protection de la jeunesse que l'accusé "s'était présenté [...] en état d'alcoolisation et avec sa fille". Ces faits démontrent que le recourant a eu l'opportunité de faire du mal à sa fille; ils n'établissent pas que l'intéressé s'est rendu coupable d'abus. L'argument est donc également vain. 1.5 B.X.________ estime que le tribunal retient de manière contradictoire que d'une part, le silence de l'enfant est un indice d'une loyauté suspecte vis-à-vis de son père, et que, d'autre part, son amour pour son père fait douter de la réalité des abus. La contradiction résiderait ainsi dans des appréciations, non dans des faits. Le tribunal a noté qu'en art-thérapie, la fillette avait un comportement qui donnait à penser que quelque chose s'était produit. L'autorité de première instance a, par ailleurs, relevé que la fillette témoignait de l'affection à son père, ce qui était plutôt un signe positif. Ces constatations l'amènent à éprouver un doute; ce raisonnement n'est pas contradictoire. On ne saurait voir dans l'affection manifestée par B.X.________ à son père une preuve d'abus en soi. Cet argument n'est pas pertinent. 1.6 D'après la recourante, le jugement est entaché de contradiction dans la mesure où il retient d'une part que l'audition de l'enfant par la police n'a rien révélé de particulier, et d'autre part, que s'étant renfermée, la fillette a déclaré qu'elle ne le dirait pas si on lui avait fait du mal. La recourante s'en prend à la façon dont les premiers juges ont apprécié le silence et l'attitude de l'enfant, ce qui ne constitue pas une
15 - contradiction. Au surplus, l'attitude de l'enfant ne saurait constituer une preuve de la réalité des abus. 1.7 Vu ce qui précède, les arguments fondés sur 411 let. h CPP doivent être rejetés.
16 - 2.1 La recourante reproche aux premiers juges d'avoir "[...]érigé les constatations de fait en deux catégories[...]" : celles "[...]parlant en faveur d'abus sexuels[...]" et celles "[...]censées jeter une lumière différente sur l'affaire[...]". Elle leur fait également grief de n'avoir pas apprécié à sa juste valeur le témoignage d'H.. Le jugement mentionne qu'H. a entendu des cris et des pleurs, qui cessaient lorsque le père élevait la voix. Les premiers juges observent que le témoin en a parlé à l'accusé qui lui a répondu que sa fille faisait des cauchemars, qu'elle avait mal à la tête ou souffrait de coups de soleils. Certes, ces explications sont surprenantes. C'est pour cette raison que le tribunal a classé ce fait dans la catégorie des indices à charge, ce qui n'est pas critiquable. Il peut cependant y avoir une explication autre que sexuelle aux cris nocturnes de l'enfant. Un tel procédé n'est pas contestable et ne tombe pas sous le coup de l'art. 411 let. 1 CPP, contrairement à ce que soutient en vain B.X.________. 2.2 Pour la recourante, les premiers juges ne pouvaient pas retenir à la décharge de l'accusé le fait que les veilleurs de nuit de [...] n'ont jamais révélé de pleurs ou de cris de l'enfant. A son avis, le tribunal aurait, au contraire, dû admettre que le prévenu pouvait se douter de l'existence de ces rondes, puisqu'elles avaient été organisées après son entretien avec le directeur de l'établissement, ce qui aurait pu influencer son comportement. D'après les faits rapportés clairement par le tribunal, l’accusé a été informé des inquiétudes formées autour de sa fille mais pas de la mise sur pied de rondes de surveillance. Le Tribunal ne pouvait tirer d'autres conclusions des faits décrits. Au demeurant, si l'absence de cris n'est pas une preuve d’innocence, -le Tribunal ne le prétend pas-, on ne saurait retenir que le silence est une preuve a contrario qu’il y avait des
17 - abus auparavant et que l’accusé n’en a plus commis une fois au courant des soupçons. Cet argument est vain. 2.3 B.X.________ reproche aux premiers juges d'avoir ignoré que l’enfant présentait déjà des troubles du comportement avant d’être seule avec son père, mais que ces troubles étaient de nature différente. Il n’aurait donc pas été tenu compte de l’évolution des symptômes. D'après le jugement, un comportement hypersexué par rapport à l'âge de l'enfant a été observé à plusieurs reprises : au printemps et en été 2007 par D.________ (jugement pp. 13-14), entre le 26 octobre 2007 et le 16 mai 2008 par les éducateurs du [...], dont les constatations sont rapportées, par G.________ du Service de protection de la jeunesse (jugement p. 14), à une date indéterminée par R., infirmière scolaire (jugement p. 15) et par V. entre le 12 décembre 2007 et 1 er avril 2008 (même page). S'agissant des difficultés antérieures aux séjours avec le père de l’enfant, le jugement retient un signalement de R.________ qui prétend qu' "[...]à ce moment, il n’y avait pas d'attitudes sexuelles déplacées[...]". Il se réfère à l’avis d’une psychothérapeute qui a noté d’importants troubles du comportement et des difficultés à garder les limites. On lit également d'autres passages qui nuancent les constatations relatives au comportement hypersexué de l’enfant à l’époque de ses visites à [...]. Ainsi, en page 18, il est exposé que d'après R.________, infirmière scolaire, en août 2007, l'enfant avait bien évolué sur le plan de ses relations avec les autres enfants et qu'elle n'avait jamais "[...]adopté d'attitudes inadéquates avec ses camarades[...]". La nature des problèmes présentés par l'enfant et leur évolution apparaît donc clairement décrite. Quoi qu'il en soit, on ne voit pas quel(s) doute(s) important(s) pour le jugement de la cause les manques invoqués par la recourante mettraient en exergue. L'argument est donc également vain.
18 - 2.4 En constatant qu’il ne pouvait pas dire si l’enfant avait été victime d’abus sexuels, le tribunal aurait passé outre la preuve irréfutable que constituerait le résultat de l’examen gynécologique. L'autorité de première instance a retenu que la "[...]lésion à l’hymen est compatible avec une pénétration vaginale[...]" mais que, selon la J.________ qui a effectué l’examen, "[...]une manipulation auto-érotique était possible[...]". On y lit aussi que pour la praticienne, "[...]la lésion constatée était suspecte et pouvait évoquer un abus sexuel[...]" et qu’il "[...]était donc important de connaître l’histoire de la patiente[...]" (jugement p. 13). Au vu de ces éléments, la conclusion nuancée du tribunal qui estime être face à des indices et non des preuves n’apparaît pas critiquable. Le grief doit ainsi être rejeté. 2.5 En retenant que le silence de la victime pouvait s’expliquer par l’absence d’actes répréhensibles, les premiers juges auraient méconnu l’avis de tous les intervenants médicaux entendus au cours de l’instruction. De même, ils auraient fait fi de la littérature spécialisée et de la jurisprudence, dont il ressort que souvent, les enfants ne parviennent pas à dévoiler les abus dont ils ont été les victimes avant l’adolescence, voire la majorité. Suivre le raisonnement de la recourante reviendrait à constater que le mutisme de l'enfant est la preuve de l'abus. Or l'enfant a pu se taire parce qu’elle n’avait rien à dire, et pas seulement parce qu’elle avait été traumatisée. En définitive, le mutisme de l'enfant ne prouve ni l'existence, ni l'inexistence d'un abus. Il n'y a donc pas de doute décisif, et l'argument est mal fondé. 2.6. Le tribunal aurait abouti à un résultat choquant et arbitraire en constatant, malgré les indices à charge, qu’il était dans l’incapacité de dire si l’enfant avait été victime d’abus, par qui, comment, où et combien de fois.
19 - Certes, l’accumulation de certains indices (lésion de l’hymen, comportement hypersexué, observations de I.________ et d'H.________) pourrait donner à penser que la recourante a été victime d’abus sexuels et que l’accusé en est l’auteur. Un doute sérieux subsiste néanmoins, car les cris entendus à [...] peuvent s'expliquer autrement que par la commission d'un abus sexuel, et il n'y a pas d'avis médical établissant que les symptômes présentés par l’enfant ne peuvent être dus qu’à un abus sexuel. Au surplus, l’enfant n’accusait pas son père et avait même l'air contente de passer du temps avec lui à [...] (jugement p. 18). Sur la base de tels éléments, il est impossible de déterminer ce qu’a pu concrètement subir l’enfant. Les premiers juges ont donc pas violé le principe in dubio pro reo ; ils l'auraient fait s'ils avaient condamné l'accusé sur la base de ces simples indices. 2.7 Vu ce qui précède, c'est également en vain que la recourante se fonde sur l'art. 411 let. i CPP pour obtenir l'annulation du jugement entrepris.
"[...] Le tribunal est dans l'incapacité la plus complète de dire si B.X.________ a été victime d'acte sexuel, par qui, comme, et à combien de reprise. Même si de nombreux indices désignent l’accusé, ils sont encore insuffisants pour fonder une condamnation. Les constatations de la gynécologue J.________ sont certes essentielles, mais elles ne constituent pas la preuve que B.X.________ a été abusée et que son père est l’auteur de l’abus [...]." 3.2. Le Tribunal n’aurait pas expliqué pourquoi il estimait plausible que l’enfant ait vu son père se masturber devant des films pornographiques sans que celui-ci ne s'en aperçoive, et qu'il n'était pas impossible qu’elle ait été perturbée par les disputes de ses parents, au point d’en faire des cauchemars.
22 - Aux termes de l'art. 187 ch. 1 CP, celui qui aura commis un acte d'ordre sexuel sur un enfant de moins de seize ans, celui qui aura entraîné un enfant de cet âge à commettre un acte d'ordre sexuel ou celui qui aura mêlé un enfant de cet âge à un acte d'ordre sexuel, sera puni de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l'emprisonnement. Le Tribunal fédéral précise que cette disposition a pour but de permettre aux enfants un développement sexuel non perturbé. Elle protège le jeune en raison de son âge, de sorte qu'il est sans importance qu'il ait ou non consenti à l'acte. Définissant une infraction de mise en danger abstraite, ladite norme n'exige pas que la victime ait été effectivement mise en danger ou perturbée dans son développement. Par acte d'ordre sexuel, il faut entendre une activité corporelle sur soi-même ou sur autrui qui tend à l'excitation ou à la jouissance sexuelle de l'un des participants au moins. Selon la jurisprudence, il faut d'abord distinguer les actes n'ayant aucune apparence sexuelle, qui ne tombent pas sous le coup de la loi, des actes clairement connotés sexuellement du point de vue de l'observateur neutre, qui remplissent toujours la condition objective de l'infraction, indépendamment des mobiles de l'auteur. Dans les cas équivoques, qui n'apparaissent extérieurement ni neutres, ni clairement connotés sexuellement, il convient de tenir compte de l'ensemble des éléments d'espèce, notamment de l'âge de la victime ou de sa différence d'âge avec l'auteur, de la durée de l'acte et de son intensité, ainsi que du lieu choisi par l'auteur. Il résulte de cette jurisprudence que la notion d'acte d'ordre sexuel doit être interprétée plus largement lorsque la victime est un enfant. Dans ce cas, il faut se demander si l'acte, qui doit revêtir un caractère sexuel indiscutable, est de nature à perturber l'enfant. En revanche, un baiser lingual ou des baisers insistants sur la bouche revêtent indiscutablement un caractère sexuel. Il en va de même d'une caresse insistante du sexe, des fesses ou des seins, même par-dessus les habits. Lorsque la victime est un enfant, la pratique tend à admettre l'existence d'un acte d'ordre sexuel, même pour des attouchements furtifs par-dessus les habits, qui entraîneraient plutôt, entre adultes, l'application
23 - de l'art. 198 al. 2 CP (TF 14 mars 2008 6B_820/2007, c. 3.1 ainsi que la jurisprudence et la doctrine citées citées). 4.1 Le jugement attaqué retient qu’en présence de l’enfant, l’accusé a caressé la poitrine et les fesses de I.________ et a voulu lui enlever sa chemise. Comme l'enfant était toujours là, celle-ci n’a pas souhaité qu’il continue (jugement p. 11). En page 21, le tribunal précise que les "[...]choses ne sont donc pas allées très loin[...]" et qu'il n'est pas établi que B.X.________ aurait vu la scène. Vu ce qui précède, on ne peut pas considérer que le prévenu a mêlé un enfant à un acte d'ordre sexuel au sens de l'art. 187 ch. 1 CP. A supposer que l'enfant ait vu la scène, il n’est pas établi que l’accusé a voulu que sa fille voie ce qu’il faisait avec la prostituée; embrumé par les vapeurs d’alcool, il l’a plus vraisemblablement ignorée ou même oubliée. Le doute devait profiter à l'accusé. 4.2 Relatant le témoignage de I., le jugement indique que l’accusé a fait un câlin à sa fille, en passant sa main sur le sexe et les fesses de l'enfant, une ou deux fois, par-dessus les habits, pour essayer de la calmer parce qu’elle pleurait et ne voulait pas aller dans sa chambre. La fillette a tenté de lui enlever la main (jugement p. 12). Ce comportement a tellement choqué la prostituée qu'elle a dénoncé l'accusé. Le tribunal mentionne que l’accusé conteste ces faits, admettant seulement avoir pris sa fille dans ses bras et l’avoir caressée dans le dos. Il retient cependant des caresses entre les jambes et sur les fesses et en déduit qu'entre les jambes veut bien dire le sexe (jugement p. 21), sur la base du témoignage de I. D'après la jurisprudence fédérale citée, ce qui importe pour retenir un acte d'ordre sexuel sur un enfant de moins de seize ans, c’est que celui-ci apparaisse, de manière univoque pour un observateur tiers, comme lié sans ambiguïté à la sexualité. Tel est bien le cas en l'occurrence, s'agissant des caresses sur le sexe. D'ailleurs, le tiers qui a
24 - assisté à la scène a clairement perçu, dans les caresses de l’accusé, une connotation sexuelle, puisqu’elle a envisagé qu’elles pouvaient être le fait d’un pédophile, et qu’elle a décidé de dénoncer ces agissements à la police (jugement p. 12). On se trouve donc bien en présence d’actes tombant sous le coup de l'art. 187 ch. 1 CP. Cette approche objective rend sans pertinence les appréciations subjectives de l’auteur et de la victime, qu’il s’agisse des motifs ou de l’interprétation qu’a l’auteur de son comportement (ATF 125 IV 58 c. 3 b). L’élément constitutif subjectif est aussi réalisé, les caresses étant intentionnelles. A cet égard, le fait que l'intéressé n'ait pas eu le dessein de s'exciter ou de satisfaire une pulsion sexuelle n'est pas décisif, contrairement à ce que retiennent les premiers juges (jugement p. 21) qui confondent intention et dessein. Ce grief est bien fondé et doit être admis.
IV. L'arrêt est exécutoire. Le président :La greffière :
27 - Du Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué à la recourante et aux autres intéressés. La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Emmeline Puthod (pour A.X.________), -M. le Procureur général du canton de Vaud, et communiqué à :
M. le Président du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Broye et du Nord Vaudois , par l'envoi de photocopies.
28 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :