604 TRIBUNAL CANTONAL 373 PE02.036124-AUP/DST/PCE C O U R D E C A S S A T I O N P E N A L E
Séance du 4 septembre 2010
Présidence de M. C R E U X , président Juges:MM. Battistolo et Winzap Greffier :M. Rebetez
Art. 158 CPP La Cour de cassation pénale prend séance à huis clos pour statuer sur le recours interjeté par le MINISTERE PUBLIC contre le jugement rendu le 29 février 2008 par le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne dans la cause dirigée notamment contre M.________ et H.________. Elle considère :
2 - E n f a i t : A.Par jugement du 29 février 2008, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a, notamment, libéré G.________ des chefs d'accusation de faux renseignements sur des entreprises commerciales, gestion déloyale et faux dans les titres (I); libéré H.________ des chefs d'accusation de faux renseignements sur des entreprises commerciales, gestion déloyale et faux dans les titres (II); libéré B.________ des chefs d'accusation de faux renseignements sur des entreprises commerciales, gestion déloyale et faux dans les titres (III); libéré M.________ des chefs d'accusation de faux renseignements sur des entreprises commerciales, gestion déloyale et faux dans les titres (IV); libéré D.________ des chefs d'accusation d'escroquerie, faux renseignements sur des entreprises commerciales, gestion déloyale et blanchiment d'argent (V); libéré Q.________ des chefs d'accusation de faux renseignements sur des entreprises commerciales, gestion déloyale, faux dans les titres et blanchiment d'argent (VI); condamné D., pour abus de confiance et faux dans les titres, à la peine de nonante jours-amende avec sursis durant deux ans (VII); fixé le montant du jour-amende à 400 fr. (VIII); condamné Q., pour complicité d'abus de confiance, à la peine de trente jours-amende avec sursis durant deux ans (IX); fixé le montant du jour-amende à 500 fr. (X); levé le séquestre sur les montants de 120'000 fr. chacun respectivement saisis en mains de D., X. et [...] et ordonné la restitution à la Banque Cantonale Vaudoise de ces sommes (XII); mis à la charge des condamnés une partie des frais de la cause, par 8'000 fr. à l'encontre de D.________ et 4'000 fr. à l'encontre de Q.________, le solde des dits frais étant laissés à la charge de l'Etat (XVII). B.La motivation en fait et en droit de ce jugement, dans ce qu'elle a d'utile à retenir pour l'examen du recours, est en substance la suivante, la cour de céans se référant pour le surplus à l'état de fait dans son intégralité :
3 - 1.De 1995 à 2001, la société U.________ a été l'organe de révision externe de la Banque cantonale vaudoise (ci-après : BCV), dont elle examinait les crédits et risques depuis 1993. H.________ a assumé le mandat de révision bancaire et statutaire de la BCV. M.________ a dirigé l'exécution du mandat de révision. 2.Avant l’exercice 1994, la BCV procédait en un seul mouvement au calcul des provisions nécessaires pour couvrir les risques identifiés. Elle déterminait les risques et leurs montants ligne par ligne puis constituait des provisions à hauteur du chiffre ainsi obtenu. Dès 1994, la banque a appliqué une nouvelle méthode de calcul des provisions mentionnée dans l’annexe aux comptes de l’exercice
4 - 133'000'000 fr. durant la même période. Les provisions avaient diminué de 34'000'000 fr. et le taux de couverture était passé de 65.3 % à 59.0 %. Ces chiffres ont été repris dans le préavis synthétique n° 2077, adressé pour information au Comité de banque le 27 novembre 1996 et, par lui, au Conseil d’administration. Ces deux organes l’ont admis, respectivement ratifié, les 28 novembre et 13 décembre 1996. 3.1Entre septembre et la fin de l'année 1996, les chiffres qui précèdent ont fait l’objet de nombreuses discussions au sein des divers organes dirigeants de la banque. Le 19 septembre 1996, F., directeur général en charge de la Division commerciale, a présenté au Comité de banque un rapport sur l’état des risques au 30 juin 1996 qui mettait en évidence l’augmentation du besoin de provisions constatée depuis le début de l’année. Il a fait de même à l'adresse du Conseil d'administration le 26 septembre suivant. Dans ce contexte, Q. a suggéré un abaissement de l'ordre de 1 % du taux de capitalisation des immeubles, lequel devait permettre une augmentation de la valeur des immeubles grevés d'hypothèques et une réduction proportionnelle du risque technique. F.________ a pris la responsabilité d'attendre le début de l'année 1997 pour exécuter cette décision, afin de pouvoir comparer l'état des risques au 31 décembre 1996 avec celui au 31 décembre 1995. 3.2A fin décembre 1996 ou au début janvier 1997, à l’occasion des discussions relatives au pré-bouclement, F.________ a annoncé à M.________ chef du Département planification et contrôle, qu'il prévoyait un besoin supplémentaire de provisions de 21'000'000 fr., portant le compte de ces dernières à 1'011'743'000 francs. Dans la perspective du bouclement, C.________, responsable de la Centrale des risques, a préparé un tableau récapitulatif de l'état des risques au 31 décembre 1996. Le 18 janvier 1997, il a imprimé une première version de ce document, laquelle indiquait un solde des débiteurs à risques de 4'524'059'000 fr., un risque technique de 1'960'243'000 fr., des provisions de 1'320'842'000 fr. et un taux de couverture du risque technique de 67.38 %.
5 - Le jour suivant, il a remis le tableau à F.________ ainsi qu'à G.. Ce tableau a été remis le 20 janvier 1997 à D., président de la Direction générale, qui a été surpris par ces chiffres, dès lors qu'ils ne correspondaient pas à ceux indiqués par F.. D. a alors contacté M., l'informant qu'avec la prise en compte du montant de provisions de 1'011'743'000 fr. annoncé par F., le taux de couverture des risques techniques chuterait de 66 % à 50 %. Il a par ailleurs demandé à F.________ de revoir ses évaluations sur la base d'un taux de capitalisation plus réaliste par rapport au marché, lequel a donné des instructions en ce sens à G., directeur adjoint du Département direction des affaires spéciales. Lorsqu'il a ordonné d'abaisser le taux de capitalisation, F. pensait que les chiffres de tous les immeubles pouvaient être modifiés en une seule opération informatique, ce qui n'était toutefois pas possible, le risque technique de chaque immeuble étant la résultante d'une pondération entre la valeur de rendement et la valeur de réalisation. Comme le laps de temps à disposition était trop bref pour modifier le taux de capitalisation sur chaque fiche de risque, G.________ a invité C.________ à relever de 15 % la valeur des garanties immobilières. Cette augmentation devait permettre de surmonter la difficulté rencontrée, car elle était censée correspondre à l'abaissement du taux de capitalisation de 1 % qui avait été décidé. C.________ a ainsi établi une deuxième version de l'état des risques, laquelle laissait apparaître un solde de débiteurs à risques de 4'528'893'000 fr., un risque technique de 1'607'945'000 fr. et des provisions de 1'109'899'000 fr., pour un taux de couverture du risque technique de 69.03 %. 3.3Le 21 janvier 1997, s'est tenue la séance de bouclement des comptes de la Direction générale. Outre D.________ et F.________ et deux autres directeurs généraux, ont notamment participé à cette séance Z., chef de la Révision interne, ainsi que M. et [...], collaborateurs de U.. F. a présenté la deuxième version de l'état des risques, en signalant que, sur la base de celle-ci, il manquait
6 - 91'000'000 fr. de provisions. Le montant des correctifs de valeurs et provisions pour risques de défaillance a été arrêté à 1'018'743'000 fr. et il a été pris acte de la diminution consécutive du taux de couverture technique, qui passait de 65.3 % à 63.2 %. A cet égard, la majorité des participants a estimé que la banque avait une couverture suffisante, en raison de ses réserves latentes et de garanties non encore activées. Après cette séance, F.________ et G.________ ont constaté que, vu le montant des provisions retenu, un problème de cohérence arithmétique apparaissait dans l'état des risques, en lien avec le montant du risque technique, et ont convenu de réfléchir aux moyens d'y remédier. En date du 30 janvier 1997, une délégation de la Direction générale, formée de D., B. et F., a présenté au Comité de banque les comptes de l’exercice 1996 tels qu’arrêtés le 21 janvier 1997. Il n'a été formulé aucun commentaire particulier au sujet des correctifs de valeurs et provisions. Une séance réunissant D., G., M. et [...] a été organisée le 4 février 1997 afin de traiter de la différence de 91'000'000 fr. qui séparait le montant des provisions figurant dans la deuxième version de l’état des risques et celui arrêté lors du bouclement des comptes le même jour. Au terme de cette entrevue, M.________ a donné son accord pour que la banque "revoie certains crédits immobiliers à taux de capitalisation élevé et leur applique un taux de capitalisation plus bas sur les revenus locatifs", en précisant "pour autant que cela soit justifié". 3.4Dans une note du 16 février 1997, G.________ et C.________ ont exposé les différentes hypothèses envisageables aux fins de faire coïncider les chiffres de l’état des risques avec le montant de la provision tel qu’il avait été arrêté lors de la séance de bouclement de comptes du 21 janvier 1997. Ces derniers ont clairement manifesté leur préférence pour la variante intitulée "variante 4.2".
7 - F.________ a admis la pertinence de la variante 4.2 qui correspondait à l’idée qu’il se faisait de la situation économique de la banque. L’abaissement du risque technique pouvait se justifier conjointement par la diminution du taux de capitalisation qui avait provoqué une hausse des garanties immobilières de 15 % ainsi que par l’activation d’un certain nombre de garanties mentionnées jusqu'alors pro memoria dans les fiches risques (divers cautionnements, trois années d’intérêts échus selon l’art. 818 CC), qui représentait, selon son estimation, une diminution du risque technique de l’ordre de 10 %. Comme il n’était pas possible d’activer les garanties susmentionnées pour chacune des quelques milliers de fiches de risques, G.________ a procédé à la réduction linéaire du risque technique des rubriques "Clientèle commerciale", "Division réseau", "Contentieux" et "Surveillance spéciale" d'un peu plus de 25 %. Le risque technique a ainsi été arrêté à 1'494'089'000 francs. Au cours de la séance de la Direction générale du 25 février 1997, B.________ a présenté le deuxième rapport du Comité Risk Management concernant la situation au 31 décembre 1996. S'agissant du risque technique, ce rapport reprenait le chiffre de la deuxième version de l'état des risques, alors que, pour les provisions, il reprenait celui arrêté lors de la séance de bouclement du 21 janvier 1997. Sur la base des explications fournies lors de cette séance, le Comité Risk Management a établi une nouvelle version de son rapport, dans laquelle était repris le risque technique qui avait été déterminé en application de la variante 4.2, soit 1'494'000'000 fr. en chiffres arrondis. Ce montant a ensuite été inséré dans le préavis sur la gestion du risque global, signé par D.________ et B.________, adressé au Comité de banque et, par lui, au Conseil d'administration, qui l'a admis le 27 février 1997 et ratifié le 20 mars
Lors de la séance de la Direction générale du 11 mars 1997, F.________ a présenté l'état des risques établi en application de la variante 4.2 et renseigné au sujet de la réduction linéaire opérée sur le risque technique. Le procès-verbal de cette séance mentionne que U.________ a
9 - échange de vues, il a été décidé que Z.________ et G.________ procéderaient à un examen par sondage des risques de crédit et qu'ils remettraient leur rapport le 15 mai 1997. 3.7L’Assemblée générale ordinaire des actionnaires de la BCV s’est tenue le 14 mai 1997 à Lausanne, en présence notamment des membres de la Direction générale et des représentants de U.________. La présentation des comptes a fait ressortir :
le bénéfice de l’exercice, en hausse de 84'524'000 fr. (au 31 décembre 1995) à 90'840'000 fr.;
les correctifs de valeurs et provisions pour risques de défaillance, en baisse de 1'157'283'000 fr. (au 31 décembre 1995) à 1'018'743'000 fr.;
la distribution sur le capital social, soit le dividende global, de 58'065'000 francs. 3.8Lors d'une séance du 15 mai 1997, au cours de laquelle Q., D. et B.________ étaient présents, G.________ et Z.________ ont exposé qu'au terme de leurs recherches, ils estimaient qu'il manquait environ 780'000'000 fr. de provisions au 31 décembre 1996. Suite à cette présentation, Q.________ et D.________ ont constaté que tant qu’il portait sur des crédits non garantis par gage, l’abattement linéaire était effectivement injustifié à concurrence de 100'000'000 fr. et devrait être corrigé. En ce qui concerne l’abattement linéaire de 216'000'000 fr., portant sur des crédits couverts par un gage immobilier, dont la légitimité était contestée par G.________ et Z., ils ont décidé que ce montant devrait faire l’objet d’une analyse détaillée par U. afin de vérifier la réalité de l’hypothèse avancée par ceux-ci. S’agissant enfin du montant de 460'000'000 fr. de provisions supplémentaires auquel avaient abouti les deux intéressés dans un scénario "à la casse", Q.________ et D.________ ont estimé qu’il ne pouvait être pris en considération dans la mesure où une telle vision impliquerait un changement de méthode ou de principe comptable contraire à leurs conceptions et à celles de U.________. Au vu
10 - des résultats auxquels ils étaient parvenus, les participants à cette séance ont décidé de différer l’information au Comité de banque afin de recueillir au préalable l’avis d'U.. Le lendemain, H. a été mandaté dans ce sens. Ce dernier a confié à M.________ et [...] le soin de vérifier les conclusions auxquelles avaient abouti G.________ et Z.. Simultanément aux travaux décidés ci-dessus, U. a émis, le 3 juin 1997, son rapport sur la révision des comptes annuels arrêtés au 31 décembre 1996 (ci-après rapport "long form" ou rapport LB). Sous les signatures de M., responsable du mandat, [...] et [...], responsables de la révision, ce document relève, s’agissant de l’appréciation des risques, que les blancs techniques ont été déterminés par la banque de manière prudente et que les provisions constituées sur les positions à risques étaient globalement suffisantes. En date du 6 juin 1997, M. a soumis à H.________ une note interne qu'il avait rédigé avec [...] dont il ressortait un besoin de provisions complémentaire de l’ordre de 154'000'000 fr. par rapport au risque technique finalement retenu par la banque. Le 9 juin 1997, s'est déroulée une séance de coordination réunissant D., B., G., J., H.________ et M.. A l’issue de cette réunion, l’opinion défendue par les représentants de U. a prévalu sur les travaux de Z.________ et G.. A la suite de cette séance, U. a confirmé, par courrier du 11 juin 1997 adressé à D., que ses services avaient estimé le besoin de provisions complémentaire au 31 décembre 1996 à 154'000'000 fr., mais que ce montant était couvert, sur le plan matériel, par les provisions spécifiques de 1'018'000'000 fr. ainsi que par la provision pour autre risque bancaire de 325'000'000 francs. 3.9Le 19 juin 1997, au nom de la Direction générale, D. a présenté devant le Comité de banque, le préavis n° S1 traitant de l’état
11 - des risques et des provisions au 31 décembre 1996. Ce document reprenait notamment l'évaluation de U.________ selon lequel le besoin complémentaire de provisions était de 154'000'000 francs. La discussion de ce préavis a fait l’objet d’un compte-rendu dans un procès-verbal extraordinaire, rédigé en un exemplaire unique et approuvé par le Comité de banque dans sa séance du 26 juin 1997. Il y figure la décision du Comité de banque d'examiner ultérieurement l’information circonstanciée qu’il conviendra de donner au Conseil d’administration au sujet de cette problématique, étant d’ores et déjà précisé que D.________ donnera une information globale à ce dernier dans le cadre de son commentaire sur le préavis n° 2130. En outre, cette même séance du Comité de banque du 19 juin 1997 a fait l’objet d’un procès-verbal ordinaire n° 23, contenant une mention très brève relative à la gestion du risque global et au préavis n° 2130, lequel a d’ailleurs été admis par le Comité de banque à cette séance. Le 26 juin 1997, le Conseil d’administration a tenu séance. La Direction générale in corpore était présente mais seul D.________ a présenté le préavis n° 2130 et a relevé l’augmentation du risque technique ainsi que la diminution du taux de couverture par les provisions existantes. Il a ajouté que la couverture des risques était cependant appuyée par la réserve pour risques bancaires généraux de 325'000'000 fr., considérée comme fonds propres complémentaires supérieurs. En revanche, il n’a pas fait état de l’existence du besoin de provisions complémentaires déterminé par U.________. Le Conseil d’administration a ratifié ce préavis le même jour. 4.La Direction générale a entrepris, au cours de l’été 1997, un processus tendant à modifier les paramètres de provisionnement et de calcul du risque technique auquel plusieurs intervenants de la banque et de la Révision externe ont pris part. En date du 25 septembre 1997, le Conseil d’administration a reçu une première information. Le 9 octobre 1997, le Comité de banque s’est livré à "une large discussion sur l’évolution des risques et sur les provisions nécessaires pour assurer de manière raisonnable leur couverture". Par la suite, à l’occasion du
12 - séminaire de Direction générale qui s’est tenu les 27 et 28 octobre 1997, les principes de provisionnement suivants ont été retenus : le blanco technique constaté par la Division commerciale sert d'indicateur interne, le blanco technique admis par U.________ permet la définition des provisions et la couverture de 60 % du blanco technique par des provisions est jugée acceptable puisque U.________ la considère comme telle. Il ressort encore de ce document que la Direction générale, ayant constaté que U., au terme de travaux approfondis, déterminait un risque technique d’un montant inférieur de l’ordre de 10 %, en raison de l’utilisation, dès 1997, d’un taux de capitalisation unique de 6.5 %, a décidé par conséquent de réduire systématiquement de ce pourcentage le risque technique déterminant pour le calcul des provisions. En date du 30 octobre 1997, le Comité de banque a accepté le préavis n° 2164 de la Direction générale. Ce document proposait d'accepter les principes de provisionnement suivants : le calcul du blanco technique appliqué jusqu'ici par la division commerciale est maintenu en tant qu'indicateur interne (au 30 juin 1997 : 2'095'000'000 fr.); le calcul des provisions nécessaires appliqué jusqu'ici (ligne par ligne) est abandonné (au 30 juin 1997 : 1'362'000'000 fr.); le blanco technique calculé par U. sert de base à la détermination des provisions nécessaires (au 30 juin 1997 : 1'890'000'000 fr., soit environ 90 % du calcul de la division commerciale) et le calcul des provisions minimums nécessaires se fera en prenant 60 % du blanco technique calculé par U., ceux-ci estimant ce taux de couverture comme une pondération acceptable des différents niveaux de risques (au 30 juin 1997 : 1'134'000'000 fr.). 4.1Le 7 novembre 1997, à Berne, D., B., H. et M.________ ont rencontré une délégation de la Commission fédérale des banques (ci-après : CFB) afin d’examiner le rapport de révision sur les comptes annuels de la BCV au 31 décembre 1996 et de passer en revue l’exercice 1997. A cette occasion, D.________ a présenté les modifications que la BCV entendait apporter aux paramètres pris en compte pour déterminer les provisions et le risque technique. Il a expliqué
13 - que le taux de 60 % décidé par le Comité de banque était atteint par l’application d’un taux forfaitaire de 50 %, auquel s’ajoutait une réserve pour risques sur débiteurs de 250'000'000 fr., représentant le 1 % du total des prêts accordés à la clientèle. Cette réserve à créer devait être prélevée sur la provision générale de 325'000'000 fr. existant à la fin
Par courrier du 13 novembre 1997 adressé à la Direction générale de la BCV, la CFB a expressément donné son accord à la manière de procéder, notamment sur la manière de comptabiliser le montant de 250'000'000 francs. En outre, elle a pris acte de ce que "les provisions requises pour la couverture de ces risques évalués sur une base individualisée [s’élèveraient] à environ fr. 960 mios à fin 1997 (50 %), contre fr. 1,018 mia à fin 1996 (68 %)". Dans sa séance du 12 décembre 1997, le Conseil d’administration a ensuite été renseigné sur les nouveaux paramètres de provisionnement, tant en ce qui concerne le taux de couverture de 50 % au minimum que s’agissant de la réserve de fr. 250'000'000 fr. pour risques potentiels futurs. 4.2En date du 21 janvier 1998, la Direction générale au complet a procédé au bouclement des comptes de l’exercice 1997 en présence de Z., H. et M.. A cette occasion, la Direction générale a pris acte du fait que les provisions pour risques de contrepartie atteignaient 965'000'000 fr., soit plus de 50 % du risque technique déterminant "selon méthode approuvée par U." et a pris note que l’état des risques au 31 décembre 1997 devait encore lui être remis. Les comptes, qui affichaient un bénéfice net de 101'700'000 fr., ont ensuite été admis "avec l’accord de Z.________ et des représentants de U.". En date du 30 janvier 1998, M. et [...] ont rendu leur rapport sur la révision des prêts à la clientèle au 30 juin 1997, à l’adresse de la CFB, des présidents du Conseil d’administration et de la Direction générale, ainsi que de la Révision interne. Au terme de leur analyse, ils ont
14 - arrêté le montant du risque technique à 1'908'600'000 fr. et ont résumé les principes, partiellement nouveaux, adoptés par la banque en matière de provisions. 4.3L’Assemblée générale ordinaire des actionnaires de la BCV, présidée par Q.________ en présence des membres de la Direction générale et des représentants de U.________ s’est tenue le 19 mai 1998 à Lausanne. Les comptes présentés à cette occasion faisaient notamment ressortir :
le bénéfice de l’exercice, en hausse de 90'840'000 fr. (au 31 décembre 1996) à 101'728'000 fr.;
les correctifs de valeurs et provisions pour risques de défaillance, en baisse de 1'018'743'000 fr. (au 31 décembre 1996) à 965'000'000 fr.;
la création d’une réserve pour risques potentiels futurs sur débiteurs de 250'000'000, à la charge du poste "Autres provisions";
la distribution sur le capital social, soit le dividende global, de 58'065'000 fr. (identique à 1996). 4.4Le 10 juin 1998, U.________ a émis son rapport "long form" sur les comptes annuels arrêtés au 31 décembre 1997. Ce document, signé par M.________ et [...], reprenait, au chapitre de la gestion des risques, les informations qui avaient déjà été données en janvier 1998 à la CFB dans le rapport sur la révision des prêts à la clientèle au 30 juin 1997, soit notamment le taux de couverture des risques spécifiques de 50 %, couplé à la réserve de 250'000'000 fr. pour couverture des risques potentiels futurs. U.________ a également relevé que le risque technique déterminé par la banque l’avait été de manière prudente et que le montant des provisions spécifiques était suffisant. Ce rapport reproduisait en outre le tableau récapitulatif des risques et provisions tel qu’arrêté par la banque, avec une mention analogue à celle figurant dans l’état des risques signé par la Direction générale, selon laquelle les montants du risque technique arrêté au 31 décembre 1996 avaient été "retraités pour les rendre comparables à ceux de 1997".
15 - 5.Le 16 juin 1998, la Direction générale a consacré une séance extraordinaire à l'évaluation des risques et à leur couverture. La tendance des derniers mois indiquant que le taux de couverture de 50 % pourrait être insuffisant, deux solutions ont été envisagées. Il a finalement été opté pour celle consistant à prendre en compte un chiffre de pertes sur cinq ans de 1,5 milliards de francs, soit un chiffre moyen entre celui de 1,25 milliards supputé par U.________ et celui de 1,75 milliards estimé à l'interne, et à ne recourir qu'aux provisions pour risque de défaillance, totalisant 965'000'000 fr. Le 5 novembre 1998, le Comité de banque a tenu une séance consacrée à la préparation du bouclement des comptes. S’agissant des provisions, D.________ et B.________ ont rappelé que le taux de couverture du risque technique de 50 %,n'apparaissait pas suffisant. En tenant compte de la provision générale de 250'000'000 fr. et de la réserve de 145'000'000 fr., ce taux était porté à 70 %. Ces deux postes, s'ils étaient utilisés, devraient toutefois être reconstitués, puisqu'il s'agissait de fonds propres. Dès lors, la Direction générale préavisait une augmentation de capital. Au vu des explications données, le Comité de banque a donné son accord à la projection de bouclement, celle-ci ayant reçu l'aval de U., et accepté d'augmenter le capital. Le Conseil d'administration a pris les mêmes décisions. Le 11 novembre 1998, D., B., H. et M.________ ont rencontré à Berne une délégation de la CFB pour examiner, comme chaque année, le rapport de révision sur les comptes annuels de la banque et faire un tour d’horizon de l’exercice en cours. La question des risques et des provisions a été abordée. L’Assemblée générale ordinaire des actionnaires de la BCV s’est tenue le 18 mai 1999 à Lausanne. Q.________ a présidé cette assemblée à laquelle ont participé notamment les membres de la Direction générale et les représentants de U.________.
16 - Les comptes présentés à cette occasion faisaient notamment ressortir :
le bénéfice de l’exercice, en hausse de 101'728'000 fr. (au 31 décembre 1997) à 104'962'000 fr.;
les correctifs de valeurs et provisions pour risques de défaillance, en hausse de 965'000'000 fr. (au 31 décembre 1997) à 978'000'000 fr.;
la distribution sur le capital social, soit le dividende global, de 58'345'000 francs. Le 31 mai 1999, U.________ a émis son rapport "long form" sur les comptes annuels arrêtés au 31 décembre 1998. Sous les signatures de M.________ et [...], ce document relevait que l’approche des risques par la banque n’avait pas évolué par rapport à l’exercice précédent. Les réviseurs ont également relevé que le risque technique déterminé par la banque l’avait été de manière prudente et que le montant des provisions spécifiques était suffisant. C.En temps utile, le Ministère public, D., Q. et X.________ ont recouru contre le jugement précité. Par arrêt du 29 avril 2009, la Cour de cassation pénale a admis partiellement les recours du Ministère public, de D.________ et de X.________ et rejeté celui de Q.. Réformant partiellement le jugement de première instance, elle a condamné D., pour abus de confiance et faux dans les titres, à une peine de cent huitante jours- amende, avec sursis durant deux ans; levé le séquestre sur les montants de 120'000 fr. chacun respectivement saisis en mains de D.________ et X.________ et ordonné la restitution de chacune de ces sommes aux prénommés à l'issue d'un délai de vingt jours dès jugement définitif et exécutoire, sous réserve de l'art. 371 al. 3 in fine CPP, le jugement étant pour le surplus confirmé en ce qui concerne le séquestre opéré en mains de [...]; a mis une partie des frais de la cause, par 20'000 fr. à la charge de
17 - D., par 8'000 fr. à la charge de Q., par 4'000 fr. à la charge de H., et par 4'000 fr. à la charge de M., le solde desdits frais étant laissé à la charge de l'Etat et a confirmé le jugement pour le surplus. D.Contre cet arrêt, D., Q., M.________ et H.________ ont recouru au Tribunal fédéral. Par arrêts rendus le 24 avril 2010, le Tribunal fédéral a rejeté les recours de D.________ et Q.. Par arrêts rendus le 24 avril 2010, le Tribunal fédéral a admis partiellement les recours de M. et de H.. Il a par conséquent annulé l'arrêt cantonal et renvoyé la cause à la cour de céans pour nouvelle décision. E.Dans leur mémoire complémentaire, M. et H.________ ont conclu au rejet du recours du Ministère public en tant qu'il vise leur condamnation à une partie des frais de la procédure. Le Ministère public a conclu à l'admission de son recours. E n d r o i t : 1.Lorsque le Tribunal fédéral admet un recours, il statue lui- même sur le fond ou renvoie l'affaire à l'autorité précédente pour qu'elle prenne une nouvelle décision. Il peut également renvoyer l'affaire à l'autorité qui a statué en première instance (cf. art. 107 al. 2 LTF; RS 173.10). L'autorité à laquelle l'affaire est renvoyée doit fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt de cassation et doit s'en tenir aux instructions du Tribunal fédéral (Piquerez, Traité de procédure pénale suisse, 2 ème éd. 2006, n. 1488, p. 891). A cet égard, la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancienne procédure fédérale reste tout à fait
18 - pertinente : le recours ayant circonscrit le débat, il n'appartient pas à l'autorité cantonale de revenir sur des questions qui sortent du cadre des considérants du Tribunal fédéral et elle n'a ainsi plus qu'à examiner, conformément à l'arrêt, les points qui ont donné lieu à cassation (FF 2001 4000, spéc. 4143; Corboz, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation, in SJ 1991 pp. 57 ss, spéc. pp 99-100; ATF 117 IV 97, JT 1993 IV 130). 2.Dans ses arrêts du 23 avril 2010 (TF 6B_999/2009 et 6B_1008/2009), le Tribunal fédéral a considéré que la question de savoir si les conditions de l'art. 158 CPP étaient réalisées ne pouvait être tranchée. Il a relevé que la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal s'était bornée à faire état des manquements reprochés et à affirmer qu'ils étaient constitutifs d'un comportement répréhensible, justifiant la condamnation de M.________ et H.________ à supporter une partie des frais, sans toutefois préciser à quelle règle de l'ordre juridique suisse ceux-ci auraient ainsi contrevenu de manière fautive, ni en quoi ils auraient, de la sorte, provoqué l'ouverture de la procédure pénale et le dommage ou les frais que celle-ci a entraînés. Le Tribunal fédéral a ainsi estimé que le prononcé litigieux, faute d'être motivé de manière suffisante quant à la réalisation des conditions de l'art. 158 CPP, ne permettait pas de contrôler la conformité au droit constitutionnel de la condamnation des réviseurs à supporter une partie des frais de première instance. La cour de céans a donc été invitée à se prononcer à nouveau expressément sur cette question. 2.1Aux termes de l'art. 158 CPP, lorsque le prévenu est libéré des fins de la poursuite pénale, il ne peut être condamné à tout ou partie des frais que si l'équité l'exige, notamment s'il a donné lieu à l'ouverture de l'action pénale ou s'il en a compliqué l'instruction. Cette disposition confère au juge un pouvoir d'appréciation étendu, qui est toutefois limité par les garanties découlant du droit constitutionnel. Ainsi, la condamnation d'un prévenu acquitté à supporter tout ou partie des frais doit respecter la présomption d'innocence,
19 - consacrée par les art. 32 al. 1 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, RS 101) et 6 ch. 2 CEDH (Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, RS 0.101), qui interdit de rendre une décision défavorable au prévenu libéré en laissant entendre que ce dernier serait néanmoins coupable des infractions qui lui étaient reprochées. Elle n'est admissible que si le prévenu a provoqué l'ouverture de la procédure pénale dirigée contre lui ou s'il en a entravé le cours. A cet égard, seul un comportement fautif et contraire à une règle juridique, qui soit en relation de causalité avec les frais imputés, entre en ligne de compte (ATF 119 Ia 332 c. 1b; 116 Ia 162 c. 2c). Pour déterminer si le comportement en cause est propre à justifier l'imputation des frais, le juge peut prendre en considération toute norme de comportement écrite ou non écrite résultant de l'ordre juridique suisse pris dans son ensemble, dans le sens d'une application par analogie des principes découlant de l'art. 41 CO ([Loi fédérale complétant le code civil suisse du 30 mars 1911, RS 220]; ATF 119 Ia 332, précité, c. 1b; 116 Ia 162, précité, c. 2c). La notion de comportement fautif au regard du droit civil et se trouvant à l'origine de l'ouverture d'une enquête pénale est large et ne se limite pas à la violation d'une obligation résultant du droit privé: elle vise d'une manière générale la lésion de toute obligation découlant de la loi. Il suffit d'une atteinte à n'importe quelle disposition légale, même d'une contravention de droit civil, soit encore de la violation d'une obligation contractuelle; elle comprend le dol civil, de même que l'inobservation des règles et usages d'une branche ou d'une profession, voire celle des règles de l'art, commises intentionnellement ou par négligence (François Jomini, La condamnation aux frais de justice du prévenu mis au bénéfice d'un non-lieu ou de l'accusé acquitté in: RPS 107/1990, p. 346 ss, p. 354/355). La relation de causalité est réalisée lorsque, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le comportement de la personne concernée était de nature à provoquer l'ouverture de la
20 - procédure pénale et le dommage ou les frais que celle-ci a entraînés. Le juge doit se référer aux principes généraux de la responsabilité délictuelle (ATF 116 Ia 162, précité, c. 2c) et fonder son prononcé sur des faits incontestés ou déjà clairement établis (ATF 112 Ia 371, c. 2a in fine). Une condamnation aux frais ne peut se justifier que si, en raison du comportement illicite du prévenu, l'autorité était légitimement en droit d'ouvrir une enquête. Elle est en tout cas exclue lorsque l'autorité est intervenue par excès de zèle, ensuite d'une mauvaise analyse de la situation ou par précipitation (ATF 116 Ia 162, précité, c. 2c). Selon la doctrine (Piquerez, op. cit., p. 718), est incompatible avec la présomption d’innocence une décision qui condamne un prévenu mis au bénéfice d’un non-lieu à tout ou partie des frais lorsque cette décision est rédigée de telle manière qu’elle crée l’apparence que, dans l’esprit de son auteur, le prévenu s’est rendu coupable d’une infraction pénale ou qu’il en subsiste un soupçon. En revanche, il n’est pas contraire à la règle de la présomption d’innocence de condamner à une partie des frais le prévenu mis au bénéfice d’un non-lieu lorsque cette condamnation est motivée par un comportement condamnable de l’intéressé. La mise des frais à la charge d’une partie exige la violation d’une norme de comportement, d’une manière répréhensible au regard du droit civil. 2.2Il sied de rappeler les éléments suivants, tels qu'ils ressortent de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 29 avril 2009 : Le réajustement uniforme des risques présentés par les dossiers des clients en fonction d'un critère unique tel que l'abaissement du taux de capitalisation ou la réévaluation uniforme de la valeur des gages immobiliers sans tenir compte des directives de l’ASB et de U.________, faute pour ces directives d’avoir un pouvoir contraignant, ne revêt pas les caractéristiques d'un mensonge (arrêt, p. 43, par. 1 et 2). L’exposé des méthodes d’évaluation des risques ainsi que de l’état des risques dans l’annexe (aux comptes) n’était, à l’époque des faits litigieux, pas formellement exigé par la loi, ce qui ne permet pas de
21 - constater une violation des règles légales lors de l’établissement des comptes (arrêt, p. 48 in fine). Faute pour les réviseurs externes d’avoir identifié des manquements à la loi ou aux statuts dans l’établissement des comptes, plus précisément concernant le montant des provisions pour risques de défaillance, on ne saurait leur reprocher de ne pas avoir fait de réserve à cet égard dans les rapports de révision concernant l'année 1996 qu'ils ont rédigés (arrêt, p. 51, par. 2). Pour l'année 1996, il n'a pas été retenu un changement de méthode d’évaluation, mais une modification d’un paramètre de provisionnement, modification qui n’a pas à être mentionnée dans les rapports des réviseurs, ni même à faire l’objet d’une quelconque réserve de leur part (arrêt, p. 53, par. 3). Aucun principe comptable n'a été violé s'agissant de l’absence de réserve sur la provision générale de 250'000'000 fr. dans les rapports de révision des comptes de l'année 1997 (arrêt, p. 57 in fine). L’abaissement linéaire du montant de l’ensemble des risques inventoriés n’est pas constitutif d’une violation des devoirs de gestion (arrêt, p. 62, par. 2). H.________ et M.________ n'avaient aucun devoir de gestion et rien n’indique qu’ils aient voulu que le problème de l’insuffisance de provisions soit complètement occulté par les dirigeants de la banque, raisons pour lesquelles ils ont été libérés de l’accusation de complicité de gestion déloyale (arrêt, pp. 69-70). 2.2.1L'arrêt de la Cour de cassation pénale du 29 avril 2009 mentionne encore les éléments suivants :
22 - La décision de la Direction générale, intervenue le 21 janvier 1997 lors de la séance de bouclement des comptes de l'exercice 1996, fixant le montant des correctifs de valeurs et provisions pour risques de défaillance à 1'018'743'000 fr. est critiquable dans la mesure où elle ne prend nullement en considération l'état des risques, établi le jour même par C., qui faisait état d'un besoin de provisions de 1'109'899'000 francs. Il est de surcroît établi qu’au cours de cette réunion, F. a signalé qu'il manquait encore 91'000'000 fr. de provisions. Une telle manière de procéder impliquait nécessairement la recherche a posteriori d'une solution permettant un abattement de l’état des risques correspondant au montant précité. Or, il n'était pas admissible qu’un gestionnaire avisé prenne une décision définitive, comme le bouclement des comptes, sans en avoir les moyens. En effet, c’était prendre un risque inconsidéré que de fixer un montant définitif de provisions sans être capable de le justifier. Il ne s'agissait pas seulement d'une décision commerciale inappropriée mais d'une véritable violation du devoir de diligence, et ce, même en l'appréciant ex ante, soit au moment où elle a été prise (arrêt, pp. 62-63). L'insuffisance de provisions de plus de 154'000'000 fr. dans les comptes soumis à l'Assemblée générale en date du 14 mai 1997 constitue un dommage abstrait. Le fait que la Direction générale puis le Comité de banque aient cherché des solutions pour y remédier vient par ailleurs confirmer ce constat. Le risque de dommage existait dès le 21 janvier 1997 ce qui a été confirmé par l’avis de U.________ du 11 juin 1997. Certes, les organes de la banque ont décidé, au cours de l'année 1997, d'adopter une méthode de provisionnement destinée à couvrir les 154'000'000 fr. manquants. Toutefois, à supposer que celle-ci ait effectivement couvert cette insuffisance de provisions à l’avenir, soit dès 1998, force serait de toute manière de constater qu’un dommage temporaire existait, compte tenu du manque de provision spécifique aux risques sur débiteurs douteux durant toute l’année 1997. Le fait d’affecter une partie de la provision de 325'000'000 fr. constituée pour les autres risques de banque ou de considérer qu’elle suffisait pour couvrir ces risques, n’enlevait rien en effet
23 - au fait qu’il manquait 154'000'000 fr. dans les comptes de la BCV et que tant l’Assemblée générale que le Conseil d’administration n’en ont jamais été informés (arrêt, p. 65, par. 2). La Direction générale et le Comité de banque étaient parfaitement conscients d’avoir pris un risque lors du bouclement des comptes et la suite des événements allait également démontrer que la Direction générale n’a jamais eu l’intention de révéler les conséquences de ses décisions du début d’année 1997. Elle a fait en sorte que l’insuffisance de provision de 154'000'000 fr. mise en évidence par U.________ soit occultée. Cela ressort du préavis S1 du 19 juin 1997, adressé par l'organe précité au Comité de banque, mentionnant le besoin de provisions complémentaire de 154'000'000 fr. et proposant "de maintenir cette information au niveau du Comité de banque pour des raisons de confidentialité". Le document susmentionné, signé par D.________ et contresigné par Q., impliquait en conséquence la confidentialité à l’égard du Conseil d’administration au sujet de l'insuffisance de provisions précédemment confirmée par l'Organe de révision externe. Par la suite, au cours de la réunion du Conseil d'administration du 25 septembre 1997, il n'a été question que de la gestion des risques et des provisions à fin 1997 ainsi que du statut des provisions pour risques bancaires généraux. Une insuffisance de provision à fin 1996 n'a aucunement été mentionnée. Il en a été de même lors de la séance du Conseil d'administration du 12 décembre 1997. En résumé, l’insuffisance de provision de 154'000'000 fr. n’a fait l’objet d’aucune correction, ni dans la comptabilité ni au bilan 1997. On précisera encore que la provision générale de 325'000'000 fr. n'a pas été utilisée mais a servi par la suite à la constitution de la provision de 250'000'000 fr. pour risques potentiels futurs sur débiteurs (arrêt, pp. 65-66). Les collaborateurs de U. étaient présents lors de la présentation des comptes au Conseil d’administration du 20 mars 1997 et ils n’y ont rien dit (arrêt, p. 67 en relation avec la page 36 du jugement de première instance), alors qu’ils savaient que le bouclement des comptes s’était fait au moins en partie à l’aveugle.
24 - Les comptes 1997 proposés au Conseil d’administration et à l’Assemblée générale occultaient qu’une nouvelle méthode de provisionnement avait été adoptée, ce qui relève d’un défaut d’information patent (arrêt, p. 71, par. 4). Le rapport de révision 1997 présente manifestement une carence en ne faisant aucune mention de l’insuffisance de provisions constatée en juin 1997 (arrêt, p. 72, par. 1). 2.3Il sied d'examiner au regard de ce qui précède les normes et principes dont la violation par les réviseurs pourrait justifier une mise à leur charge, à tout le moins partielle, des frais de première instance. 2.3.1Les devoirs de l'organe de révision ressortent des art. 728 à 729b CO. Selon l'art. 728 al. 1 CO, le réviseur doit vérifier si la comptabilité, les comptes annuels - qui se composent du compte de pertes et profits, du bilan et de l'annexe (art. 662 al. 2 CO) - et la proposition concernant l'emploi du bénéfice résultant du bilan sont conformes à la loi (cf. art. 662a ss CO) et aux statuts. De manière générale, l'organe de révision n'est pas chargé de contrôler la gestion de la société et de rechercher systématiquement d'éventuelles irrégularités, mais si, au cours de sa vérification, il constate des violations de la loi ou des statuts, il doit en aviser par écrit le conseil d'administration et, dans les cas graves, également l'assemblée générale (art. 729b al. 1 CO, ATF 129 III 129 c. 7.1 et les références citées; 112 II 461 c. 3c). Le devoir d'avis du réviseur existe pour toutes les violations de la loi ou des statuts qu'il constate. En revanche, il y a une distinction faite entre les différentes violations de la loi ou des statuts : le réviseur a l'obligation de vérifier s'il y a eu de telles violations à propos de la comptabilité et des comptes annuels et d'en aviser la société dans le rapport écrit qu'il établit (Fortmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, p. 384). Il n'a aucune obligation de vérifier s'il y a eu de telles violations à propos de la gestion de la société. Ce n'est que si, à l'occasion de la vérification des documents comptables de l'art. 728 CO, il découvre qu'il y a eu des violations de la loi et des statuts dans le domaine
25 - de la gestion, qu'il a l'obligation d'en aviser le conseil d'administration (Message, Feuille Fédérale [FF] 1983 II 960). L'obligation de vérification selon l'art. 728 al. 1 CO consiste en une vérification intégrale de la légalité de la comptabilité et des comptes annuels. L'organe de révision doit notamment vérifier si les comptes annuels sont dressés conformément aux principes de l'établissement régulier des comptes, s'ils donnent une vue aussi exacte que possible de l'état du patrimoine et des résultats de la société (Message, FF 1983 II 958). Il s'agit d'une vérification non seulement formelle, mais également matérielle, dont l'ampleur dépend des circonstances (Watter, Basler Kommentar, 2 ème éd., 2002, n. 19 ad art. 728 CO). 2.3.2Aux termes de l'art. 6 LB (loi sur les banques; RS 952.0), les banques doivent établir pour chaque exercice un rapport de gestion qui se compose des comptes annuels et du rapport annuel (al. 1); le rapport de gestion est dressé conformément aux prescriptions du CO sur les sociétés anonymes et à celles de la LB et de l’OB (al. 2 et 3). En particulier, les principes de droit comptable des art. 957 ss CO, auxquels renvoie l'art. 662a CO, imposent la tenue d'une comptabilité dressée conformément aux principes généralement admis dans le commerce; le compte d'exploitation et le bilan doivent être complets, clairs et faciles à consulter afin que les intéressés puissent se rendre compte aussi exactement que possible de la situation économique de l'entreprise. Selon l'art. 662a al. 2 CO, les états financiers doivent être dressés conformément aux principes régissant l'établissement régulier des comptes, en particulier; l’intégralité des comptes annuels (ch. 1), la clarté et le caractère essentiel des informations (ch. 2), la prudence (ch. 3); la continuation de l'exploitation (ch. 4), la continuité dans la présentation et l’évaluation (ch. 5) et l'interdiction de la compensation entre actifs et passifs, ainsi qu'entre charges et produits (ch. 6). Les principes posés par ces dispositions visent notamment à informer les actionnaires, les créanciers, les clients et d’une manière plus
26 -
générale le public sur la santé de l’entreprise, son évolution et ses
perspectives (ATF 122 IV 25 c. 2b, JT 1998 IV 11).
2.3.3L'art. 24 de l’ordonnance du 17 mai 1972 sur les banques et
les caisses d’épargne (ci-après : OB), relatif à l'établissement régulier des
comptes, a la teneur suivante :
1
Le bouclement individuel est dressé conformément aux principes régissant
l’établissement régulier des comptes, de manière à donner un aperçu aussi sûr
que possible du patrimoine, de la situation financière et des résultats de la
banque.
2
L’établissement des comptes est régi en particulier par les principes suivants :
et produits;
k. l’aspect économique;
i. l’interdiction de la compensation entre actifs et passifs ainsi qu’entre charges
et produits;
k. l’aspect économique.
3
Sont considérés comme essentiels (al. 2, let. d) les éléments et montants dont
l’incidence sur les comptes annuels est telle qu’elle pourrait influencer les
destinataires des comptes annuels dans leur appréciation et leurs décisions à
l’égard de la banque.
4
La constitution de réserves latentes est autorisée dans les limites de l’art. 25a,
al. 3. Lorsque le résultat publié est présenté de façon sensiblement plus
favorable que le résultat effectivement réalisé, en raison d’une dissolution de
réserves latentes, la dissolution doit être indiquée.
5
Les comptes annuels mentionnent les chiffres de l’exercice précédent. Lors du
bouclement intermédiaire, le bilan mentionne les chiffres du bouclement annuel
précédent et le compte de résultat ceux du bouclement intermédiaire de
l’exercice précédent.
27 - 3.La situation de chacun des deux intimés doit être examinée séparément. 3.1M.________ M., en tant que collaborateur de U., a dirigé le mandat de révision bancaire et statutaire de la banque de 1995 jusqu'à la fin de l'exercice 2001. Il a notamment assuré, jusqu’à mi-juin 1999, les relations entre le Conseil d’administration de U.________ et ses collègues engagés sur le mandat BCV, d’une part, et la BCV, d’autre part. Il a eu connaissance des problèmes de provisionnement rencontrés par la banque peu après leur apparition et a été associé régulièrement au processus visant à les résoudre. Ainsi, M.________ a été informé personnellement par D., le 20 janvier 1997, de ce que le montant de provisions de 1'011'743'000 fr. annoncé par F. avait pour effet de faire passer le taux de couverture de 66 % à 50 %. Il a participé à la séance de bouclement du 21 janvier 1997, qui a porté sur le manque de provisions de 91'000'000 fr., les correctifs de valeurs et provisions et la diminution consécutive du taux de couverture technique. Il a participé à la séance d’information du 30 janvier 1997 au Comité de banque et donné son accord à ce que soient revus les taux de capitalisation de certains crédits immobiliers. Il a également assisté à la séance du 4 février 1997, portant sur la différence de 91'000'000 fr. entre le montant de provisions figurant dans la deuxième version de l'état des risques et celui arrêté lors du bouclement des comptes et, au terme de cette entrevue, a donné son accord à la révision de certains crédits immobiliers et à ce que leur soit appliqué un taux de capitalisation plus bas sur les revenus locatifs. Il a donné son aval à l'état des risques établi en application de la variante 4.2, qui a été adopté le 11 mars 1997 par la Direction générale.
28 - Il a participé à la séance de la Direction générale du 25 février 1997 ainsi qu'à celle du Conseil d’administration du 20 mars 1997 au cours de laquelle les comptes ont été présentés et a déclaré qu’il n’avait aucun commentaire à faire sur les comptes ni sur les deux rapports de révision. La cour de céans rappelle que la révision interne a tiré la sonnette d’alarme en avril 1997 (jugement de première instance, pp. 39-
Il a établi le rapport du 30 janvier 1998 sur la révision des prêts à la clientèle au 30 juin 1997, au terme duquel était arrêté le montant de 1'908'600'000 fr. du risque technique, ainsi que le rapport "long form" sur les comptes annuels au 31 décembre 1997, qui reprenait notamment le taux de couverture des risques spécifiques de 50 %, couplé à la réserve de 250'000'000 fr. pour couverture des risques potentiels futurs. Il a donné son aval à la projection de bouclement qui a abouti à l'acceptation d'une augmentation du capital. Il a encore établi le rapport "long form" sur les comptes annuels au 31 décembre 1998. 3.1.1Il résulte de ce qui précède que M.________ était au courant de la situation et savait qu'il y avait un problème de manque de provisions. Or, non seulement, il n’a formulé aucune réserve lors de la séance du Conseil d’administration du 20 mars 1997, mais il a fallu attendre le mois de juin 1997, soit postérieurement à l’Assemblée générale et le rapport de révision, pour que U., sur la base des derniers travaux, admette un besoin de provisions complémentaires. S’agissant des comptes 1997, M., qui avait participé à tous les travaux d’élaboration d’un nouveau système de provisionnement, à l'exception de la séance de la Direction générale du 3 février 1998, n’a pas jugé utile d’aviser l’Assemblée générale du fait que le changement de système n’était pas mentionné dans les comptes. En gardant le silence alors qu'il était au courant des modalités de fixation des provisions, il a contribué à l'information tronquée donnée aux autres organes et aux actionnaires. 3.2H.________ De 1995 à 2001, la société U.________ a été l'organe de révision externe de la BCV, dont elle examinait les crédits et risques
31 - la séance de coordination du 9 juin 1997, à l'issue de laquelle l'opinion défendue par les représentants de U.________ a prévalu sur les travaux de Z.________ et G.________ et il n'a manifestement pas ignoré le contenu du courrier du 11 juin 1997 adressé à D.. Il a également participé à maintes autres séances depuis lors, notamment à la rencontre du 7 novembre 1997 avec la CFB, à la séance du 21 janvier 1998 lors de laquelle la Direction générale de la BCV a procédé au bouclement des comptes de l'exercice 1997 ainsi qu'à la séance qui s'est tenue le 12 mai 1998 en vue de poser les principes quant au traitement du risque technique et d'en voir l'incidence sur les bouclements futurs. 3.2.1A partir du moment où Z. s'est rendu compte des graves dysfonctionnements du début de l'année 1997 et dès l'étude confiée à celui-ci et G.________ et du mandat donné à U.________ de se pencher sur la problématique des provisions, H.________ a été tenu au courant de tout ce qui s'est passé et a participé à différentes séances. Il était donc conscient de l'existence d'un problème de provisions mais a néanmoins encouragé l'adoption de la nouvelle méthode de provisionnement ainsi que le fait de retenir le montant du risque technique d'U., de 10 % inférieur à celui usuellement retenu par la banque. En gardant le silence alors qu'il était au courant des modalités de fixation des provisions, il a contribué à l'information tronquée donnée aux autres organes et aux actionnaires. 3.3M. et H.________ ont notamment été libérés des chefs d'accusation de gestion déloyale et de faux dans les titres. L'arrêt attaqué, tel qu'il est motivé sur ces points, ne laisse nullement entendre le contraire et la présomption d'innocence des intimés n'a pas été violée. 3.3.1Dans le cas particulier, il doit être reproché à M.________ et H.________ d'avoir engagé leur responsabilité civile de réviseurs, au sens de l’art. 755 CO, en participant effectivement - ce qui est en soi discutable pour un réviseur externe au regard de l’art. 727c aCO régissant l'indépendance des réviseurs - aux séances au cours desquelles a été mis sur pied, puis avalisé, le système inadmissible consistant à fixer le
32 - montant des provisions à l’aveugle puis à chercher dans un deuxième temps seulement une solution permettant d’adapter le montant des risques au montant ainsi retenu. En particulier, il a été retenu que la décision de la Direction générale, intervenue le 21 janvier 1997 lors de la séance de bouclement des comptes de l'exercice 1996, à laquelle a assisté M., fixant le montant des correctifs de valeurs et provisions pour risques de défaillance à 1'018'743'000 fr. était critiquable dans la mesure où elle ne prenait nullement en considération l'état des risques, établi le jour même par C., qui faisait état d'un besoin de provisions de 1'109'899'000 francs. Une telle manière de procéder impliquait nécessairement la recherche a posteriori d'une solution permettant un abattement de l’état des risques correspondant au montant précité. Or, il n'était pas admissible qu’un gestionnaire avisé prenne une décision définitive, comme le bouclement des comptes, sans en avoir les moyens. En effet, c’était prendre un risque inconsidéré que de fixer un montant définitif de provisions sans être capable de le justifier. Il ne s'agissait pas seulement d'une décision commerciale inappropriée mais d'une véritable violation du devoir de diligence, et ce, même en l'appréciant ex ante, soit au moment où elle a été prise (arrêt, pp. 62-63). Le principe de la provision comptable consiste à estimer la quotité d’un risque. Selon le Manuel suisse de révision comptable, édition 1987 (partie 4.1, p. 46), l’une des tâches des réviseurs est de procéder à une analyse critique des provisions comptabilisées. Or, l'exécution de cette tâche est vaine si le montant des provisions comptabilisées a été fixé avant même qu’il ne soit procédé à l’analyse des risques. En d'autres termes, les réviseurs externes se sont d’emblée placés, au mépris de leur devoir d'indépendance, dans une situation dans laquelle ils ne pouvaient que savoir qu’ils seraient incapables d’effectuer leur mission. On peut encore critiquer les intimés d’avoir, à plusieurs reprises, donné un avis sur des problèmes de gestion en cours d’exercice et s’étonner de leur présence à des séances de la Direction générale comme le bouclement des comptes alors que la vocation du réviseur est de contrôler les comptes et non pas de collaborer, même indirectement, à leur établissement. M.________ a en effet participé aux séances des 21 janvier, 3 février et 25
33 - février 1997. Il a également assisté, en compagnie de H., à la présentation des comptes au Conseil d’administration le 20 mars 1997. Force est ainsi de constater que par leurs agissements, M. et H.________ se sont placés dans une situation dans laquelle ils étaient finalement appelés à contrôler leur propre travail et ne présentaient pas, en conséquence, l'indépendance requise au sens de l'art. 727c aCO. 3.3.2M.________ et H.________ ont encore engagé leur responsabilité, au sens de l'art. 755 CO, en ne veillant pas à ce que le Conseil d’administration et l’Assemblée générale sachent qu’il manquait 154'000'000 fr. dans les comptes de la BCV à une époque déterminée et que la banque avait, à tout le moins, subi un dommage temporaire découlant du manque de provision spécifique aux risques sur débiteurs douteux pendant toute l’année 1997. Le fait d’affecter une partie de la provision de 325'000'000 fr. constituée pour les autres risques de banque ou de considérer qu’elle suffisait pour couvrir ces risques, n’enlevait rien en effet au fait qu’il manquait 154'000'000 fr. dans les comptes de la BCV et que tant l’Assemblée générale que le Conseil d’administration n’en ont jamais été informés. Peu importe à cet égard que les réviseurs n’aient eu aucun devoir de gestion, leur responsabilité n’est pas engagée parce qu’ils n’ont pas opéré de vérification mais parce que, ayant su que des informations essentielles n’étaient pas communiquées, ils n’ont rien dit alors que leur devoir était de rendre attentif les organes compétents sur l’existence de violations des art. 24 al. 2 let. d et 24 al. 3 OB. L'insuffisance de provision de 154'000'000 fr., qui n’a fait l’objet d’aucune correction, ni dans la comptabilité ni au bilan 1997, doit être considéré comme un élément essentiel dont l’incidence sur les comptes annuels est telle qu’elle pourrait influencer les destinataires des comptes annuels dans leur appréciation et leurs décisions à l’égard de la banque au sens de l'art. 24 al. 3 OB. Force est dès lors de constater que le rapport de révision 1997, signé par M.________ et H.________ attestait de la régularité des comptes, alors que ceux-ci étaient établis en violation des règles
34 - comptables édictées par le CO, la LB et l'OB. A tout le moins de manière transitoire, les comptes de la banque n’ont pas été corrigés suite au constat de U.________ au mois de juin 1997 et celle-ci aurait dû le constater dans son rapport de révision. Le but d’un tel rapport est de fournir l’opinion de l’organe de révision externe, en foi de quoi le Conseil d’administration peut prendre en connaissance de cause les décisions subséquentes, comme l’approbation des comptes, du rapport annuel et le versement des dividendes notamment. En agissant de la sorte, M.________ et H.________ ont violé leurs obligations de réviseurs au sens des art. 728 à 729b aCO. 3.3.3Enfin, M.________ et H.________ ont occulté, pour les comptes de l'année 1997, le fait qu’une nouvelle méthode de provisionnement avait été adoptée. La situation est différente de celle concernant les comptes de l'année 1996 où seul un paramètre de provisionnement avait été changé, modification qui n’avait pas à faire l’objet d’une réserve de la part des réviseurs. Pour 1997, la banque a établi, avec la participation active de M.________ et H.________ (tant lors des séances du Comité du banque que des séances du Conseil d’administration et de la séance avec la CFB), de nouveaux principes de provisionnement (jugement de première instance, pp. 54-57). Or, les chiffres fournis au Conseil d'administration et à l'Assemblée générale étaient trompeurs et ne pouvaient être comparés sans autres commentaires ou information donnés à leur sujet. Ils présentaient la situation de la banque comme un peu plus favorable en 1997 qu’en 1996, puisque les provisions pour débiteurs douteux ne variaient que très peu, passant de 1'343'743'000 fr. à 1'360'000'000 fr., alors qu’en réalité, et en l’absence de toute explication sur les modifications des principes d’évaluation, la situation s’était péjorée dans la mesure où le taux de couverture avait baissé. En outre, les comptes de 1996 sous-évaluaient les provisions nécessaires au regard du risque technique tel que calculé pour cette année-là par les services de la
35 - banque, toujours selon les normes en vigueur en 1994, après adoption du nouveau taux de capitalisation. Les comptes ne correspondaient ainsi pas à l’évolution des risques techniques calculés par les services internes de la banque, conformément aux directives de 1994, qui étaient de 1'960'243'000 fr. en 1996 (jugement de première instance, p. 26) pour 2'038'447'700 fr. en 1997 (jugement de première instance, p. 58; dernière colonne : si 90 % = 1'834'603'000 fr., 100% = 2'038'447'777), de telle sorte que les corrections de valeurs et provisions pour risques de défaillances pour l'année 1997, soit 965'000'000 fr., n’auraient pas dû, sans autres explications, être légèrement inférieures à celles de 1996, soit 1'018'743'000 fr., mais supérieures. Peu importe que les provisions aient ou non été suffisantes, M.________ et H.________ ont, par leur silence, contribué fautivement à cacher que la situation de la banque se péjorait. Au final, si le Conseil d’administration a été renseigné sur les nouveaux paramètres de provisionnement (jugement de première instance, p.55-56) et la situation a été présentée à l'Assemblée générale (jugement de première instance, p. 60), il n'en demeure pas moins que ni M., ni H. n'ont pris la parole à ces occasions afin de mentionner que les comptes de l'année 1996 et ceux de l'année 1997 n'étaient pas comparables, sans explication complémentaire. Un tel comportement constitue notamment une violation de leur devoir d’aviser l’Assemblée générale d’une violation de la loi ou des statuts (art. 662a al. 2 ch. 5 CO, 729b al. 1 aCO). Les réviseurs n’ont de surcroît rien dit au sujet du respect des principes de continuité, de clarté et d’intégralité dans la comptabilité par la banque. Au demeurant, le simple fait qu’ils aient attesté que les comptes avaient été établis conformément à la loi supposait qu’en tant qu’experts comptables diplômés et réviseurs, ils aient vérifié que les principes de clarté et de continuité dans les évaluations avaient été respectés. S'ils ne l’étaient pas, il leur incombait de le dire dans leurs rapports, à tout le moins dans celui destiné au Conseil d’administration, le
36 - rapport de révision destiné à l’Assemblée générale ayant un contenu plus limité puisque selon l’art 729 aCO, il porte sur le résultat de sa vérification. Rien n’est encore indiqué dans le rapport de révision quant à l'abattement de 10 % et ses justifications. Comparé à celui indiqué pour 1996, le blanc technique pour 1997, calculé selon la méthode 1994 retenue pour l’année 1996, aurait dû être de 10 % supérieur. Inversement, si les réviseurs avaient mentionné l’abattement de 10 % dans leur rapport, il aurait fallu y procéder aussi pour 1996, pour que les chiffres soient comparables. Le rapport de révision attestait donc une situation qui était certes celle retenue par les comptes 1997, mais faisait une comparaison doublement mensongère. D’une part, les blancs techniques 1996 et 1997 n’étaient pas comparables comme implicitement prétendu et, d’autre part, les taux de couverture comparés et calculés sur ces bases étaient faux. En omettant d’indiquer l’abattement de 10 %, U.________ couvrait donc le fait que la comparaison des taux de couverture des risques donnait une indication fausse, trop favorable par comparaison pour les comptes 1997. La présentation du rapport de révision donnait une vision fausse de l’évolution de la banque en la présentant comme favorable, alors qu’au regard des chiffres retenus elle n’aurait pas dû l’être. Si l'on sait que le rapport de révision détaillé a été présenté au Conseil d’administration alors que celui-ci avait été renseigné par la Direction générale lors d’une séance du 12 décembre 1997 sur la situation des risques, on ignore en revanche jusqu’où allaient ces explications. Il n’est en tout cas pas fait allusion dans le procès-verbal de la séance du Conseil d’administration à la solution adoptée pour l’évaluation des risques, mais seulement à la création du poste de 250'000'000 fr. affectés aux créances douteuses. Quoi qu’il en ait été, le rapport de révision était muet sur l’abattement de 10 % et partant sur le détail de l’évaluation des risques par rapport aux méthodes retenues antérieurement.
37 - Force est de constater que le rapport de révision 1997, signé par M.________ et H.________ attestait de la régularité des comptes, alors que ceux-ci étaient établis en violation des règles comptables édictées par le CO, la LB et l'OB, notamment le principe de continuité dans la présentation et l’évaluation au sens de l'art. 662a al. 2 ch. 5 CO. En agissant de la sorte, M.________ et H.________ ont violé leurs obligations de réviseurs au sens des art. 728 à 729b aCO. On peut encore compléter l'état de fait du jugement entrepris sur la base de la pièce 753/23 (cité en page 55 du jugement de première instance) par application analogique de l’art. 433a CPP, ainsi que la Cour de cassation est habilitée à le faire dans le cadre d'un recours en réforme, lorsqu'il s'agit de tenir compte d'éléments qui ne figurent pas dans le jugement et sur lesquels les premiers juges ne se sont pas prononcés, mais qui résultent clairement du dossier (Bovay et alii, n. 6 ad art 433a CPP et n. 3.1 ad art. 447 CPP). "En 1997, suite au départ de M. [...], la banque a procédé à une nouvelle analyse destinée à déterminer l'ampleur maximale des risques encourus. Selon vos indications, à fin 1997, le niveau du "blanc technique" devrait atteindre Fr. 1,890 mia contre Fr. 1'494 mia à fin 1996. Les provisions requises pour la couverture de ces risques évalués sur une base individualisée s'élèveront à environ Fr. 960 mios à fin 1997 (50 %) contre Fr. 1,018 mia à fin 1996 (68 %). ’augmentation du "blanc technique" résulte d’une volonté délibérée de la banque de fixer l’ampleur maximale des risques crédits à un niveau extrême étant entendu que, compte tenu de l’évaluation individualisée des risques de pertes, une augmentation des correctifs de valeurs n’est pas requise selon la banque et le réviseur. Cette confirmation est du reste également étayée de manière rétrospective par les provisions constituées à ce jour (les provisions existantes étant en général suffisantes par rapport aux pertes subies en cas de réalisation). L’expérience démontre en effet que, compte tenu des récupérations sur les créances amorties, le compte de pertes et profits n’est pas pénalisé par les pertes subies.
38 - La banque se propose dès lors de modifier ses principes d’évaluation et de présentation des comptes afin de faire apparaître, dans ses comptes 1997, la rubrique 2.9 "Correctifs de valeurs et provisions" de manière encore plus transparente. En l’absence d’un "modèle sophistiqué de couverture préventive des risques", susceptible d’autoriser la présentation d’une "Réserve pour fluctuation de risques sur débiteurs" au bilan, la banque se propose de scinder les réserves latentes figurant déjà aujourd’hui sous la rubrique 2.9 "Correctifs de valeurs et provisions" comme suit :
Autres provisions
Réserve pour risques potentiels futurs sur débiteurs Fr. 250 mios.
Réserve pour risques bancaires générauxFr. 145 mios. Dans la mesure où la banque présente de manière transparente cette modification du principe comptable en indiquant par exemple que la "Réserve pour risques potentiels futurs sur débiteurs" figurant sous la rubrique 2.9 "Correctifs de valeurs et provisions" représente désormais 1 % de la somme des avances à la clientèle et que les fluctuations futures de cette position seront enregistrées par le compte de résultat (constitution des réserves latentes par "Charges ordinaires ou extraordinaires" et dissolution par "Produits extraordinaires"), nous vous confirmons que nous n’avons pas d’objection à formuler à une telle présentation.". (Pièce 753/23, pp. 1-2). Au vu de ce qui précède, il sied de souligner que l’absence de toute explication est ainsi contraire à l’accord donné par la CFB à la scission des provisions pour débiteurs douteux en deux postes dont un considéré comme fonds propres à raison de 250 millions. Celle-ci exigeait en effet de la transparence et des explications dans la présentation du nouveau système de provision adopté, ce qui n'a pas été le cas. 3.4Au vu des éléments susmentionnés, il est suffisamment établi que M.________ et H.________ ont adopté un comportement civilement répréhensible dès lors qu'ils ont violé plusieurs normes de comportement écrite résultant de l'ordre juridique suisse pris dans son ensemble, à
39 - savoir, notamment les règles régissant l'indépendance des réviseurs (art. 727c aCO) ainsi que leurs tâches et leur devoir d'information (728, 729a, 729b aCO). Ils n'ont, en définitive, pas assumé l'intégralité de leurs obligations de réviseurs d'une société anonyme et n'ont pas observé les règles et usages de leur profession. 4.Il convient encore de déterminer s'il existe un lien de causalité entre les comportements répréhensibles reprochés aux intimés et les frais mis à leur charge. Le jugement du tribunal correctionnel procède à un historique détaillé de la dégradation de la situation de la BCV dès 1998 et jusqu'en 2006 (jugement de première instance, pp. 61-78). Il mentionne également de manière circonstanciée l'ouverture de la procédure pénale ainsi que les rapports d'expertise privée (jugement de première instance, pp. 88-93). Il en ressort une détérioration certes lente mais constante, dans le cadre de laquelle les décisions critiquables prises à propos des comptes 1996 et 1997 ont à l’évidence joué un rôle. A cet égard, il est établi qu'au printemps 1998, les réviseurs externes M.________ et H.________ participaient à la poursuite des réflexions relatives à l’évaluation des risques et leur couverture (cf. jgt., pp. 61 ss). En effet, la modification des paramètres de provisionnement lors de l’exercice 1997 n’a pas mis un terme aux réflexions relatives à l’évaluation des risques et à leur couverture. Durant les exercices comptables 1999 et 2000, les organes de la banque ont maintenu la politique mise en place précédemment, sans changement notable, mais tout en poursuivant leurs réflexions et vérifications constantes en matière de gestion des risques et des provisions. Le 1 er juin 2001, lors d’une séance interne apparemment consacrée à la discussion d’un exposé passant en revue un certain
40 - nombre d’instituts bancaires susceptibles de présenter des problèmes, la CFB a relevé qu'elle s’inquiétait de l’évaluation des crédits par la BCV, ne voulait pas se contenter de l’appréciation de l’organe de révision et souhaitait qu’une révision extraordinaire limitée à la question de l’évaluation des crédits soit mise en œuvre. En séance du 11 septembre 2001, la Direction générale a décidé que le "second opinion audit" serait confié à [...]. Le mandat d’analyse confié à la société précitée a consisté à s’assurer, au travers de l’appréciation des procédures de gestion des risques de crédit, de l’adéquation du niveau de provisions de la banque en vue du bouclement des comptes consolidés de celle-ci pour 2001. Fondée sur ces travaux, [...] a estimé que le niveau existant des provisions ne correspondait pas aux risques encourus. Ces constatations ont été présentées au président du Conseil d’administration le 2 novembre 2001, puis au Secrétariat de la CFB le 12 novembre 2001. Au vu de ce qui précède, les organes de la banque ont défini une nouvelle approche permettant de déterminer le besoin de provisionnement nécessaire dans le cadre du bouclement au 31 décembre 2001, en accord avec U.________; cette nouvelle approche a été validée par [...] le 15 novembre 2001. Elle consistait notamment en l’abandon de la notion de risque technique au profit de la notion d’"Exposition Risque Crédits", en l'estimation d'un certain nombre de garanties sujettes à caution à leur valeur de liquidation ainsi qu'en l'abandon du taux unique de couverture du risque de 50 %. Dans son rapport du 11 janvier 2002, [...], sur la base de ses travaux, a conclu que la nouvelle approche définie en vue du bouclement au 31 décembre 2001 avait bien été appliquée et que le besoin de provisions de 1'700'000'000 fr. au 31 décembre 2001 était adéquat par rapport aux risques de crédit enregistrés par la banque. Dans la foulée, la banque, sous l’impulsion du Conseil d’Etat, a chargé [...] d’examiner, entre autres points, quelle était l’origine des pertes qu’elle avait subies et de celles provisionnées selon la première étude. [...] a déposé un rapport complémentaire le 12 avril 2002, à teneur
41 - duquel 81 % des crédits générateurs de pertes avaient été octroyés avant la fusion des établissements bancaires vaudois, fin 1993, et que 95 % de ces crédits avaient été octroyés avant 1997. En définitive, le "second opinion audit" confié à [...] a fait ressortir un grave manque de provisions, concernant à raison de 95% des crédits antérieurs à 1997, qui a conduit à la crise financière et à la recapitalisation, d’une part, à l’ouverture de l’enquête pénale à fin 2002, d’autre part. Or, la grave crise financière et l’ouverture de l’enquête pénale sont une conséquence des déficiences des années 1997 et 1998, notamment au niveau des carences de l'information. Par conséquent, force est de constater que notamment M.________ et H.________ ont adopté un comportement civilement répréhensible, de nature à provoquer l'ouverture d'une procédure pénale et la poursuite de celle-ci jusqu'à son terme, justifiant ainsi la mise à leur charge d'une partie des frais de justice. Les conditions auxquelles un prévenu acquitté peut être condamné aux frais sont donc réalisées. 5.Il ressort de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 29 avril 2009 que les frais de première instance atteignent au total 207'980 fr. 95. En mettant à la charge de M.________ et H.________ un montant de 4'000 fr. chacun (arrêt CCASS du 29 avril 2009) en raison du comportement civilement répréhensible que ces derniers ont adopté et qui était en lien avec l'ouverture de l'action pénale, la participation de ceux-ci aux frais n'est pas supérieure à un 2/100 ème des frais totaux. Cette appréciation, qui n'est ni choquante ni inéquitable, consacre pleinement l'acquittement des intéressés et doit être confirmée. Mal fondé, le moyen doit être rejeté.
42 - 6.En définitive, le recours du Ministère public doit être partiellement admis en tant qu'il concerne H.________ et M.________ et le jugement réformé dans le sens des considérants. Les frais de deuxième instance seront laissés à la charge de l'Etat (art. 450 al. 2 CPP). Par ces motifs, la Cour de cassation pénale, statuant à huis clos en application de l'art. 431 al. 2 CPP, p r o n o n c e : I. Le recours de Ministère public en tant qu'il concerne H.________ et M.________ est partiellement admis. II. Le jugement est réformé au chiffre XVII de son dispositif en ce sens que le tribunal : XVII. Met une partie des frais de la cause, par 20'000 fr. (vingt mille francs) à la charge de D., par 8'000 fr. (huit mille francs) à la charge de Q., par 4'000 fr. (quatre mille francs) à la charge de H., et par 4'000 fr. (quatre mille francs) à la charge de M., le solde desdits frais étant laissé à la charge de l'Etat III. Les frais du présent arrêt sont laissés à la charge de l'Etat. IV. L'arrêt de la Cour de cassation du 29 avril 2009 est confirmé pour le surplus.
43 - V. L'arrêt est exécutoire. Le président :Le greffier : Du 8 septembre 2010 Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué au recourant et aux autres intéressés. Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Pierre de Preux, avocat (pour H.), -Me Jean-Christophe Diserens, avocat (pour M.), -M. le Procureur général du canton de Vaud, et communiqué à : -Office fédéral de la police, -M. le Président du Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne, -M. le Juge d'instruction cantonal, par l'envoi de photocopies.
44 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :