403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 36/24 - 153/2024 ZQ24.007916 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 14 octobre 2024
Composition : M. N E U , juge unique Greffier :M. Genilloud
Cause pendante entre : G.________, à [...], recourant, et CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDIQUE, à Lausanne, intimée.
Art. 25 LPGA ; 12 OPGA ; 24 al. 1 et 3 LACI
2 - E n f a i t : A.G.________ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né en [...], a travaillé en qualité de conseiller de vente pour le compte de l'entreprise E.________ SA à compter du 1 er mars 2018. A la suite de son licenciement le 31 août 2021, l'assuré s'est inscrit au chômage le 1 er septembre 2021 auprès de l'Office régional de placement (ORP) de [...], sollicitant des indemnités de chômage à compter de cette même date. Un délai-cadre courant du 1 er septembre 2021 au 31 août 2023 a été ouvert et l’assuré a bénéficié d’indemnités journalières calculées sur la base d'un gain assuré de 9'929 francs. Par la suite, l'assuré a été engagé en qualité de conseiller de vente auprès de la société Z.________ SA à compter du 9 mai 2022. Pour cette activité, il a perçu, selon les attestations de gain intermédiaire remplies par son employeur, un gain intermédiaire de 6'000 fr., lequel se composait d'un salaire fixe de base 3'000 fr., et de « commissions [brutes] garanties » de 3'000 fr., ce jusqu'au mois d'octobre 2022. Dès le mois suivant, les commissions versées étaient devenues variables. Ainsi, dans les attestations de gain intermédiaire subséquentes, l’employeur a indiqué avoir versé à l’assuré un salaire de 3'781 fr. 95 en novembre 2022, 9'902 fr. 75 en décembre 2022, 6'555 fr. 90 en janvier 2023, 7'706 fr. 50 en février 2023, 7'647 fr. 45 en mars 2023, 7'551 fr. 35 en avril 2023 et 7'329 fr. 20 en mai 2023. Constatant, à la suite de la réception le 20 juin 2023 du contrat de travail de l’assuré, que les commissions annoncées par l'employeur sur les attestations de gain intermédiaire concernaient « le mois précédant la période en question », la Caisse a procédé à un nouveau calcul des indemnités journalières pour les mois d’octobre 2022 à avril 2023 et a, par décision du 28 juin 2023, requis de l'intéressé la restitution d'un montant de 6'145 fr. 25.
3 - Le 21 juillet 2023, l'assuré a fait opposition à l'encontre de cette décision. En substance, il s’estimait doublement pénalisé par la décision de la Caisse dans la mesure où il recevait, conformément au règlement de commissionnement de l’entreprise, les commissions le mois suivant la livraison du véhicule, et qu’elle exigeait de lui de rembourser un montant dont il ne disposait plus. Il a expliqué qu’il avait accepté d’être employé chez Z.________ SA sur proposition de son conseiller ORP pour un salaire inférieur au salaire qu’il percevait auparavant, en attendant de se constituer un portefeuille clients, tout en bénéficiant du système de gain intermédiaire. Son employeur avait également accepté de reporter le montant de la commission garantie de 3'000 fr. à six mois (au lieu de trois), ce qui lui avait permis de « limiter le montant du gain intermédiaire » sur les six premiers mois de son activité. Par courrier du 18 décembre 2023, la Caisse a indiqué à l'assuré qu'après vérification sur la base des fiches de salaires et des renseignements complémentaires obtenus auprès de l'employeur, elle a pu établir que les montants des gains intermédiaires perçus par l’assuré durant les mois d’octobre 2022 à avril 2023 étaient les suivants :
4 - La Caisse en a déduit, après correction des écritures tenant compte de ces montants à titre de gain intermédiaire, que le montant à restituer par l’assuré était en réalité de 7'380 fr. 45 en lieu et place de 6'145 fr. 25. Elle a dès lors informé ce dernier qu’elle comptait réformer, à son détriment, sa décision du 28 juin 2023 et lui a donné la possibilité de retirer son
5 - opposition, précisant qu’un silence de sa part équivaudrait à un maintien de son opposition. L’assuré n’a pas réagi à ce courrier. Par décision sur opposition du 15 janvier 2024, la Caisse a réformé sa décision du 20 juin 2023 en ce sens qu’elle exigeait désormais de l'assuré la restitution d'un montant de 7'380 fr. 45 versé à tort. Elle a expliqué que dans sa décision initiale du 28 juin 2023, elle avait déterminé le gain intermédiaire de l'assuré uniquement sur la base des montants tels qu'ils figuraient dans les attestations de gain intermédiaire remplies par l'employeur. Ce n'était qu'en date du 20 juin 2023, après avoir pris connaissance du contrat de travail de l’assuré et du règlement des commissionnements, qu'elle avait réalisé que les commissions n'étaient versées que le mois suivant la livraison du véhicule. Or en matière de commissions ou de provisions, il convenait d'appliquer, aussi bien pour la détermination du gain intermédiaire que du gain assuré, le principe de la survenance, principe selon lequel un revenu est réputé avoir été réalisé au moment où l'assuré a fourni la prestation de travail rémunératoire et non pas au moment de l'encaissement. Il y avait donc lieu de corriger rétroactivement les décomptes des mois d'octobre 2022 à avril 2023, même si ce n'était pas à l'avantage de l'assuré, précisant par ailleurs que les conditions légales pour demander la restitution étaient réalisées. B.Par acte du 21 février 2024, G.________ a déféré cette dernière décision auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant à son annulation. Tout en réitérant les moyens qu'il avait présentés dans le cadre de la procédure d'opposition, il a demandé qu'il soit renoncé à exiger la restitution du montant réclamé. Dans sa réponse du 16 avril 2024, l'intimée a conclu au rejet du recours, confirmant les motifs contenus dans sa décision sur opposition du 15 janvier 2024. E n d r o i t :
6 - 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). 2.Le litige porte sur la question de savoir si l’intimée est fondée à exiger du recourant la restitution de la somme de 7'380 fr. 45, correspondant aux indemnités de chômage qu’il aurait perçues à tort pour les mois d’octobre 2022 à avril 2023, singulièrement sur le montant à prendre en considération à titre de gain intermédiaire durant cette période. 3.a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage notamment s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a et 10 LACI). Le chômage (ou la perte de travail) ne suffit cependant pas à donner droit à une indemnisation ; encore faut-il que le chômeur subisse une perte de gain d’une certaine importance (art. 8 al. 1 let. b et 11 LACI). Ainsi, à teneur de l’art. 11 LACI, seule peut être prise en considération la perte de
7 - travail qui se traduit par un manque à gagner et qui dure au moins deux journées de travail consécutives. La condition de la perte de travail minimale est toutefois mise entre parenthèse lorsqu’un assuré exerce une activité dont la rémunération est inférieure à celle de l’indemnité de chômage (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 4 et 8 ad art. 10 LACI ; TFA C 18/05 du 18 mars 2005 consid. 2). Une telle activité constitue un gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI. b) Selon l’art. 24 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle ; l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain (al. 1, première et deuxième phrases). Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux (al. 3, première phrase). Le gain intermédiaire est calculé sur le total du revenu réalisé pendant la période de contrôle. Il est composé du salaire de base, des indemnités pour jours fériés et autres éléments de salaire auxquels la personne assurée a droit, tels que treizième salaire, gratifications, commissions, allocations de résidence, allocations de renchérissement, supplément pour travail de nuit, travail du dimanche, travail en équipes, service de piquet, si la personne concernée touche normalement ces suppléments en raison de ses activités ou de son horaire de travail. L’indemnité de vacances versée en plus du salaire de base n’est prise en compte comme gain intermédiaire qu’au moment où l’assuré prend effectivement ses vacances (Bulletin LACI IC ch. C125 ; Rubin, op. cit., n° 27 ad art. 24 LACI). Le 13 e salaire et les gratifications sont répartis proportionnellement sur les périodes de contrôle où l’assuré a réalisé un gain intermédiaire. Si le montant de la gratification n’est pas connu durant le rapport de travail en gain intermédiaire, la caisse répartit cette gratification, dès qu’elle en a connaissance, sur la période de référence au
8 - prorata des heures accomplies chaque mois. Cela signifie qu’elle doit recalculer les périodes de décompte et établir une décision de restitution pour autant que le montant de la restitution revête une importance notable (Bulletin LACI IC ch. C126). c) Un revenu est réputé avoir été réalisé au moment où la personne assurée a fourni la prestation de travail rémunératoire et non pas au moment de l’encaissement (ATF 122 V 367 consid. 5b ; TF 8C_318/2018 du 29 janvier 2019 consid. 5.2). d) Lorsque l’assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage, il a droit à des indemnités compensatoires se montant à 70 ou 80 % de la perte de gain, selon le taux d’indemnisation auquel il a droit (art. 24 al. 1, troisième phrase, LACI et 41a al. 1 OACI). La perte de gain indemnisable correspond à la différence entre le gain déterminant et le gain intermédiaire, le gain déterminant représentant le gain assuré journalier (gain assuré divisé par 21,7), multiplié par le nombre de jours contrôlés au cours d’un mois. Le gain déterminant varie donc en fonction du nombre de jours contrôlés au cours des mois durant lesquels l’activité est exercée, conformément au système d’indemnisation du chômage, fondé sur cinq indemnités journalières par semaine, selon l’art. 21 LACI. En d’autres termes, le calcul de la perte de gain est effectué selon la formule suivante : gain assuré x jours de contrôle du mois / 21,7 – gain intermédiaire (TF 8C_1027/2008 du 8 septembre 2009 consid. 4.3.2 ; Rubin, op. cit., n° 25 ad art. 24 LACI).
9 - matériel ne peuvent toutefois être répétées que lorsque les conditions d’une reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA) ou d’une révision procédurale (art. 53 al. 1 LPGA) sont remplies (ATF 142 V 259 consid. 3.2). Ce principe s’applique également lorsque les prestations à restituer n’ont pas été allouées par une décision formelle, mais par une décision traitée selon la procédure simplifiée prévue par l’art. 51 LPGA. b) La procédure de restitution d’une prestation versée à tort implique en principe trois étapes distinctes (Sylvie Pétremand, in Dupont/Moser-Szeless [édit.], Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, n° 30 ad art. 25 LPGA). La première décision porte sur le caractère indu des prestations, soit sur le point de savoir si les conditions d'une reconsidération ou d’une révision de la décision par laquelle ces prestations ont été initialement allouées sont réalisées au sens de l’art. 53 LPGA, respectivement de l’art. 17 LPGA (ATF 130 V 318 consid. 5.2 ; Pétremand, op. cit., nos 16 et 29 ad art. 25 LPGA). La deuxième décision concerne la restitution en tant que telle des prestations indûment versées, au sens de l’art. 25 al. 1, première phrase, LPGA ; elle comprend en particulier l'examen des effets rétroactifs de la correction à opérer en raison du caractère indu des prestations et indique une somme déterminée. Le cas échéant, une troisième décision sur la remise de l'obligation de restituer au sens de l'art. 25 al. 1, deuxième phrase, LPGA est rendue si une telle demande écrite et motivée a été présentée (cf. art. 4 OPGA). L'autorité administrative est toutefois autorisée à regrouper les deux premières étapes dans une seule décision et statuer sur la question des prestations indues, la reconsidération ou révision d’une décision et ordonner simultanément la restitution de l’indu (TF 9C_564/2009 du 22 janvier 2010 consid. 5.3 confirmé par : TF 9C_23/2015 du 17 juin 2015 consid. 2). c) Les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant (révision procédurale ; art. 53 al. 1 LPGA). L’assureur peut également
10 - revenir sur de telles décisions, indépendamment des conditions mentionnées ci-avant, lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable (reconsidération ; art. 53 al. 2 LPGA). Les mêmes conditions s’appliquent pour le réexamen d’une décision rendue en procédure simplifiée (art. 51 LPGA) qui n’a pas été contestée dans un délai raisonnable (ATF 134 V 145 consid. 5.3.1 ; 132 V 412 consid. 5). aa) La notion de faits ou moyens de preuve nouveaux s’apprécie de la même manière en cas de révision (procédurale) d’une décision administrative (art. 53 al. 1 LPGA), de révision d’un jugement cantonal (art. 61 let. i LPGA) ou de révision d’un arrêt du Tribunal fédéral fondée sur l’art. 123 al. 2 let. a LTF (loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110). Sont nouveaux, au sens de ces dispositions, les faits qui se sont produits jusqu’au moment où des allégations de faits étaient encore recevables dans la procédure principale, mais qui n’étaient pas connus de la partie requérante malgré toute sa diligence. En outre, les faits nouveaux doivent être importants, c’est-à-dire qu’ils doivent être de nature à modifier l’état de fait qui est à la base de l’arrêt entrepris et à conduire à un jugement différent en fonction d’une appréciation juridique correcte. Les preuves, quant à elles, doivent servir à établir soit les faits nouveaux importants qui motivent la révision, soit des faits qui étaient certes connus lors de la procédure précédente, mais qui n’avaient pas pu être prouvés, au détriment de la partie requérante. Dans ce contexte, le moyen de preuve ne doit pas servir à l’appréciation des faits seulement, mais à l’établissement de ces derniers (ATF 144 V 245 consid. 5.1s. ; 143 V 105 consid. 2.3). bb) Par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, la révision procédurale est soumise aux délais prévus par l'art. 67 PA ([loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative ; RS 172.021], applicable par renvoi de l'art. 55 al. 1 LPGA), à savoir un délai relatif de nonante jours dès la découverte du motif de révision et un délai absolu de dix ans qui commence à courir avec la notification de la décision (TF 8C_207/2014 du 13 mars 2015 consid. 3 ;
11 - 8C_434/2011 du 8 décembre 2011 consid. 3 ; RAMA 1994 n° U 191 p. 145). Le moment à partir duquel la partie aurait pu découvrir le motif de révision invoqué se détermine selon le principe de la bonne foi. Le délai de nonante jours commence à courir dès le moment où la partie a une connaissance suffisamment sûre du fait nouveau ou du moyen de preuve déterminant pour pouvoir l’invoquer, même si elle n’est pas en mesure d’apporter une preuve certaine ; une simple supposition ou voire des rumeurs ne suffisent pas et ne sont pas susceptibles de faire débuter le délai de révision (TF 9C_753/2020 du 23 novembre 2021 consid. 3 et les références citées). Si, en raison d'une révision, la caisse de chômage réclame des prestations indûment touchées, il lui incombe d'observer le délai de révision de 90 jours de l’art. 67 PA ainsi que le délai de péremption de l'art. 25 al. 2 LPGA (Bulletin LACI RCRE [Restitution, compensation, remise et encaissement], établi par le Secrétariat d’Etat à l’économie [SECO], A9). d) En vertu de l'art. 25 al. 2, première phrase, LPGA (dans sa teneur en vigueur à compter du 1 er janvier 2021), le droit de demander la restitution s’éteint trois ans après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Il s’agit de délais (relatif et absolu) de péremption, qui doivent être examinés d’office (ATF 146 V 217 consid. 2.1 ; 142 V 20 consid. 3.2.2 ; 140 V 521 consid. 2.1 ; Message du Conseil fédéral [Message du 2 mars 2018 concernant la modification de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales FF 2018 1597]). e) Le destinataire d’une décision de restitution qui entend la contester dispose en réalité de deux moyens qu’il convient de distinguer de façon claire. S’il prétend qu’il avait droit aux prestations en question, il s’oppose à la décision de restitution dans un délai de trente jours. En revanche, s’il admet avoir perçu indûment les prestations, mais qu’il invoque sa bonne foi et les difficultés économiques qu’il rencontrerait en cas d’un remboursement, il doit présenter une demande de remise (Rubin, op. cit., n° 8 ad art. 95 LACI) ; dans la mesure où cette requête ne peut être traitée sur le fond que si la demande de restitution est entrée en
12 - force, la remise et son étendue font donc l’objet d’une procédure distincte. L’art. 4 al. 4 OPGA (ordonnance du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.11) prévoit que la demande de remise doit être présentée par écrit ; elle doit être motivée, accompagnée des pièces nécessaires et déposée au plus tard trente jours à compter de l’entrée en force de la décision de restitution.