402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 78/23 - 36/2024 ZQ23.030052 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 8 mars 2024
Composition : M. P I G U E T , président MmesBerberat et Livet, juges Greffière:MmeSimonin
Cause pendante entre : D.________, à [...], recourant, et DIRECTION GÉNÉRALE DE L’EMPLOI ET DU MARCHÉ DU TRAVAIL, à Lausanne, intimée.
Art. 15, 71a et 71b LACI
2 - E n f a i t : A.D.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né le 5 mars 1986, s’est inscrit comme demandeur d’emploi le 27 décembre 2021 auprès de l’Office régional de placement [...] (ci-après : ORP) après avoir travaillé du 1 er juillet 2020 au 31 décembre 2021 comme coiffeur et barbier salarié dans un salon de coiffure. Il a requis des indemnités de chômage dès le 1 er janvier 2022. Il a par la suite été engagé comme aide- coiffeur à compter du 1 er août 2022 pour un taux d’activité de 30 % auprès de [...]r à [...]. Cette activité était effectuée à titre de gain intermédiaire (cf. procès-verbal d’entretien de conseil du 4 août 2022). [...] a résilié le contrat de travail avec effet au 31 mars 2023 pour motifs économiques. Le 3 avril 2023, l’assuré a déposé une demande de soutien à l’activité indépendante, en indiquant qu’il avait pour projet d’exploiter un salon de coiffure dès le 1 er mai 2023. Il a exposé avoir conclu un bail commercial d’une durée de cinq ans soit du 1 er avril 2023 au 31 mars 2028, pour un atelier de coiffure à Lausanne, qu’il a joint à sa demande. Il a également produit un business plan dans lequel il estimait l’investissement nécessaire à 14'750 francs et précisait qu’il n’avait pas de réserve financière, mais disposait d’un petit fonds de roulement pour le démarrage de son activité indépendante et qu’il prévoyait de pouvoir en vivre neuf mois plus tard, le temps d’acquérir une clientèle. Par décision du 12 avril 2023 de l’ORP, l’assuré a été assigné à suivre, le 18 avril suivant, une mesure consistant en l’évaluation de son business plan, auprès de Q., une association à but non lucratif « dont la mission est d’aider les entrepreneuses et entrepreneurs des cantons de Vaud et Genève à bâtir des entreprises viables, innovantes et responsables dans tous les secteurs d’activité » (cf. https://Q..ch/notre-association/). L’assuré a eu un entretien préalable le 11 avril 2023 avec cette association, qui lui a demandé de compléter son business plan, notamment quant à la taille du marché visé,
3 - la concurrence, le plan de communication, les projections financières et la trésorerie. Dans un rapport final du 19 avril 2023, Q.________ a recommandé le refus de la mesure de soutien à l’activité indépendante, avec la motivation suivante : M. D.________ a déjà assumé un risque considérable en signant un bail de 5 ans, soit a contracté une dette à long terme de 84'000 fr. sans une réelle connaissance du potentiel de l’endroit et de la concurrence proche. Dans ses premières projections financières faites par un fiduciaire, son bilan sur trois ans montre une fortune diminuant d’un facteur deux, même en incluant le paiement du chômage pendant deux ans et les PC [prestations complémentaires] famille. Dans les projections que je lui ai demandé de refaire, ses calculs laissent prévoir un résultat de son exploitation négatif pendant au moins 7 à 9 mois, sans qu’il puisse se verser un salaire. Dans ces circonstances je ne peux que recommander de refus la mesure SAI [soutien à l’activité indépendante]. Par décision du 19 avril 2023, l’ORP a refusé d’accorder à l’assuré un soutien à l’activité indépendante au motif que son projet n’était pas économiquement viable et durable et que les risques étaient beaucoup trop élevés. Lors d’un entretien de conseil du 19 avril 2023, le conseiller ORP de l’assuré l’a informé que sa demande avait été rejetée. L’assuré a dit qu’il voulait de toute façon commencer son activité le 1 er mai 2023. Par courrier du 25 avril 2023, la Direction générale de l’emploi et du marché du travail, direction de l’autorité cantonale de l’emploi (ci- après : DGEM), a fait savoir à l’assuré qu’elle allait examiner son aptitude au placement, dès lors que selon les informations en sa possession, il était occupé à l’élaboration d’un projet pour une activité indépendante. La DGEM a demandé à l’assuré de lui fournir un certain nombre d’informations afin de se prononcer sur son aptitude au placement. Dans une lettre du 3 mai 2023, l’assuré s’est opposé à la décision du 19 avril 2023, en faisant valoir que son projet était viable et durable, qu’il l’avait bien préparé et présenté un business plan, comme
4 - cela lui avait été demandé. Il a ajouté qu’il avait imprimé 10'000 flyers à distribuer, ainsi que des cartes de visites et réalisé un site internet. Il a exposé qu’il n’avait certes pas de réserve financière et que c’était justement pour cela qu’il voulait devenir indépendant, afin d’en constituer une. Il demandait qu’une aide de 50 % de ses besoins familiaux lui soit accordée pour une période de six mois après quoi il serait indépendant. Dans un second courrier du 3 mai 2023, l’assuré a répondu aux questions de la DGEM au sujet de son aptitude au placement. Il a notamment indiqué qu’il avait effectué toutes les démarches pour son activité indépendante et qu’il prévoyait d’ouvrir son salon le 1 er mai 2023. Il a précisé qu’il serait disponible à 100 % pour cette activité, 6 jours sur 7, que son but était d’être indépendant et qu’il voulait consacrer toute sa force pour réussir son projet. Il notamment joint à son courrier une attestation du 26 avril 2023 d’affiliation à la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS en tant qu’indépendant à partir du 1 er mai 2023. Par une seconde décision du 8 mai 2023, la DGEM a déclaré l’assuré inapte au placement dès le 20 avril 2023. L’autorité a retenu que l’assuré avait débuté une activité indépendante le 1 er mai 2023 et que son objectif professionnel était de devenir indépendant. D’après ses déclarations, il avait d’ores et déjà ouvert son salon de coiffure depuis le 1 er mai 2023 et s’y consacrait à 100 %. Il s’était par ailleurs affilié en tant qu’indépendant auprès de la Caisse de compensation AVS et avait signé un bail commercial le 1 er avril 2023 pour une durée de cinq ans. La DGEM retenait que l’assuré s’était personnellement investi de façon très active dans la création et dans le déploiement de son activité indépendante à laquelle il déclarait ne pas vouloir renoncer au profit d’une activité salariée. Au vu de l’ampleur des obligations juridiques et de son degré d’engagement personnel, la DGEM considérait que l’assuré n’avait pas entrepris une activité transitoire dans le but de diminuer le dommage à l’assurance, mais s’était plutôt engagé dans une dynamique d’activité indépendante à caractère durable. Il n’était pas disposé à offrir à un employeur la disponibilité normalement exigible, même dans un emploi à temps partiel. L’autorité ajoutait que ce n’était pas le but de l’assurance-
5 - chômage de servir de tremplin à la création d’une activité indépendante et de couvrir les aléas inhérents au risque entrepreneurial. L’assuré s’est opposé à cette décision par courrier du 18 mai 2023, expliquant qu’il n’était pas inapte au placement mais apte à travailler en tant qu’indépendant, et qu’il était enthousiaste et optimiste. Il a par ailleurs exposé qu’il avait toujours rempli ses obligations de chômeur avec sérieux et n’avait pas ménagé ses efforts pour trouver un emploi mais que les offres d’emploi qu’il avait faites n’avaient pas abouti, raison pour laquelle il avait finalement décider d’ouvrir son propre salon de coiffure. Il a répété qu’il visait uniquement à être indépendant et qu’il était personnellement investi de façon très active et à plein temps, tout en exposant que le lancement d’un tel projet nécessitait quelques mois pendant lesquels il était difficile de satisfaire à ses besoins financiers. Il a répété ne demander qu’une aide pour couvrir le 50 % de ses besoins familiaux pour une période de six mois après quoi il serait indépendant. Par décision sur opposition du 29 juin 2023, la DGEM a rejeté l’opposition de l’assuré du 4 mai 2023 et confirmé la décision de l’ORP du 19 avril 2023 refusant de lui accorder une mesure de soutien à l’activité indépendante. La DGEM a retenu que le projet de l’assuré était insuffisamment élaboré et difficilement viable économiquement, d’après l’appréciation de Q., de sorte qu’il ne lui permettrait pas de sortir durablement du chômage et ne remplissait dès lors pas les conditions légales pour l’octroi de cette mesure. La DGEM ajoutait que d’après le rapport de Q., ses moyens financiers étaient insuffisants, ce qui risquait de mettre en péril le bon développement de son projet et qu’aucune étude sur la concurrence n’avait été réalisée. Dès lors, le projet ne remplissait pas la condition d’être économiquement viable. Dans une décision sur opposition du 14 juillet 2023, la DGEM a rejeté l’opposition du 18 mai 2023 de l’assuré et confirmé la décision du 8 mai 2023 de la Direction de l’autorité cantonale de l’emploi niant l’aptitude au placement de l’intéressé. La DGEM a retenu qu’il ressortait à l’évidence des explications fournies par l’assuré qu’il avait pour but de déployer et développer une activité indépendante durable à laquelle il
6 - n’était pas disposé à renoncer et qu’il ne se trouvait plus dans la perspective de rechercher un emploi, même à temps partiel. Or, ce n’était pas le but de l’assurance-chômage de fournir une aide en capital à la création d’entreprise ou de servir de transition pour permettre à la personne assurée de passer d’une activité salariée à une activité indépendante. B.Par acte du 12 juillet complété le 20 juillet 2023, D.________ recourt contre les décisions sur opposition des 29 juin et 14 juillet 2023, en concluant à l’octroi d’une aide couvrant le 50 % de ses besoins familiaux durant six mois, pour pouvoir bien se « relancer ». S’agissant du soutien à l’activité indépendante, il fait valoir que son projet est économiquement viable et durable, qu’il a bien préparé son projet, réalisé un business plan comme cela lui avait été demandé, imprimé des flyers, des cartes de visites et créé un site internet. Il ajoute qu’il est compétent, car il a travaillé longtemps comme coiffeur dans son pays d’origine ainsi qu’en Suisse et qu’il a donné satisfaction à ses anciens employeurs, comme l’attestent deux certificats de travail qu’il produit. Il ajoute que les résultats de son entreprise sont encourageants, que son chiffre d’affaires et ses revenus sont en augmentation, produisant à cet égard les comptes de son salon de coiffure des mois de mai et juin 2023. Dans sa réponse du 23 août 2023, la DGEM conclut au rejet du recours et à la confirmation de ses décisions sur opposition des 29 juin et 14 juillet 2023. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances
7 - compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable à la forme de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur fond. 2.Le litige porte en premier lieu sur le point de savoir si c’est à juste titre que la DGEM a refusé d’octroyer à l’assuré une mesure de soutien à l’activité indépendante (décision sur opposition du 29 juin 2023). a) Aux termes de l’art. 71a al. 1 LACI, l’assurance peut soutenir l’assuré qui projette d’entreprendre une activité indépendante durable par le versement de 90 indemnités journalières au plus durant la phase d’élaboration du projet. Pendant cette phase, l’assuré est libéré des obligations fixées à l’art. 17 LACI (devoirs de l’assuré et prescriptions de contrôle) et n’est pas tenu d’être apte au placement (art. 71b al. 3 LACI). L’art. 95a OACI précise qu’est réputé phase d’élaboration du projet le laps de temps nécessaire à l’assuré pour planifier et préparer une activité indépendante. Cette phase débute avec l’acceptation de la demande et prend fin lorsque l’assuré a perçu les indemnités journalières octroyées selon l’art. 95b. D’après l’art. 71b al. 1 LACI, l’assuré peut prétendre à un soutien en vertu de l’art. 71a al. 1 LACI aux conditions suivantes : a. il est au chômage sans faute de sa part ; c. il est âgé de 20 ans au moins ; et d. il présente une esquisse de projet d’activité indépendante économiquement viable. L’art. 95b al. 1 OACI précise que la demande doit contenir au moins : a. des informations sur les connaissances professionnelles de l’assuré ; b. une pièce justificative attestant qu’il
8 - possède des connaissances en gestion d’entreprise ou une attestation certifiant qu’il a acquis ces connaissances dans un cours ; et c. un descriptif du projet dans ses grandes lignes qui renseigne notamment sur la conception présidant à la future activité indépendante, sur le produit ou le service que l’assuré se propose d’offrir, sur ses débouchés et sur ses clients potentiels (ch. 1), sur le coût et le mode de financement du projet (ch. 2) et sur son état d’avancement (ch. 3). D’après l’art. 95b al. 2 OACI, l’autorité cantonale examine si l’assuré remplit les conditions ouvrant droit aux prestations et soumet la demande à un examen formel ainsi qu’à un examen matériel sommaire. b) En l’occurrence, la DGEM a estimé, sur la base de l’examen réalisé par Q., que le projet d’ouverture d’un salon de barbier/coiffure du recourant n’était pas économiquement viable. A cet égard, dans son rapport du 19 avril 2023, Q. a relevé que le recourant avait assumé un risque considérable en signant un bail de 5 ans, soit en contractant une dette à long terme de 84'000 fr. sans une réelle connaissance du potentiel de l’endroit et de la concurrence proche. A cela s’ajoutait que selon les premières projections financières faites par un fiduciaire, le bilan de l’entreprise sur trois ans montrait une fortune diminuant d’un facteur deux, même en incluant un paiement du chômage pendant deux ans et le versement des prestations complémentaires famille. Selon les dernières projections faites par le recourant, ses calculs laissaient prévoir un résultat de son exploitation négatif pendant au moins sept à neuf mois, sans qu’il puisse se verser un salaire. Même s’il n’y a pas lieu de douter que l’intéressé dispose des connaissances professionnelles dans le domaine de la coiffure et de l’activité de barbier, dès lors que, d’après ses explications, il a travaillé longtemps comme coiffeur dans son pays d’origine et en Suisse dès 2020, donnant satisfaction à ses anciens employeurs, comme cela ressort de ses certificats de travail, il n’en demeure pas moins que selon les constatations de Q., le recourant n’a pas de compétences commerciales et que ses qualités managériales font défaut. Il ne produit d’ailleurs pas d’attestation qui prouverait le contraire. Ainsi, l’une des conditions cumulatives prévue par l’art. 95b al. 1 OACI, à savoir la let. b, n’est pas réalisée. Q. a également indiqué
9 - que le business plan de l’intéressé ne montrait pas une réelle connaissance du potentiel de l’endroit où se trouvait son entreprise et de la concurrence proche, de sorte que la condition visée à l’art. 95b al. 1 let. c OACI n’est pas non plus remplie. A cet égard, lors de l’entretien préalable du 11 avril 2023, Q.________ a expressément demandé au recourant de compléter son business plan sur ces points, ce qu’il n’a pas fait. Dès lors, vu ce qui précède, la DGEM n’a pas violé le droit fédéral en considérant que le projet du recourant n’était pas économiquement viable de manière durable. Le fait que le recourant ait imprimé des flyers, des cartes de visites, créé un site internet et que les résultats des deux premiers mois d’exploitation (mai et juin 2023) du salon de coiffure soient encourageants, ne permet pas d’aboutir à une autre conclusion. c) On relèvera au surplus que, contrairement à ce que paraît penser le recourant, le but de l’assurance-chômage, par le biais d’une mesure de soutien à l’activité indépendante, est seulement de fournir une aide lors de la phase d’élaboration du projet d’activité indépendante (cf. BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève 2014, n° 1 ad art. 71a-71d LACI) et non pas de soutenir financièrement l’activité indépendante une fois que celle-ci est entrée dans sa phase d’exploitation. L’assurance-chômage ne couvre pas le risque d’entreprise des assurés qui ont résolument opté pour l’indépendance (voir BORIS RUBIN, Assurance- chômage et service public de l’emploi, Genève 2019, n os 885-886). Or, au vu des explications données par le recourant, force est de constater que le projet est déjà entré dans sa phase d’exploitation, ce qui, par principe, exclut tout droit à la prestation requise. 3.Le litige porte en second lieu sur le point de savoir si c’est à bon droit que la DGEM a considéré que le recourant était inapte au placement dès le 20 avril 2023 (décision sur opposition du 14 juillet 2023).
10 - a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration, et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L’aptitude au placement comprend ainsi un élément objectif et un élément subjectif : la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la faculté d’exercer une activité lucrative salariée sans que la personne assurée en soit empêchée pour des causes inhérentes à sa personne, et, d’autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que la personne assurée peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 146 V 210 consid. 3.1 ; 123 V 214 consid. 3 et les références). L’aptitude au placement doit ainsi être admise avec beaucoup de retenue lorsque, en raison de l’existence d’autres obligations ou de circonstances personnelles particulières, la personne assurée désire seulement exercer une activité lucrative à des heures déterminées de la journée ou de la semaine (TF 8C_82/2022 du 24 août 2022 consid. 4.5 et les références). Est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris - ou envisage d'entreprendre - une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas utiliser en cette qualité sa force de travail d'une manière conforme à ce qui est normalement exigé de la part d'un employeur (ATF 112 V 326 consid. 1a). Ainsi, l’assuré qui n'est disposé à entreprendre qu'une activité indépendante est en principe inapte au placement (ATF 112 V 326 consid. 3a et d). Lorsqu’une personne assurée exerce une activité indépendante durant les heures habituelles de travail, à temps partiel ou à plein temps, il n’est considéré apte au placement que s’il est disposé et en mesure de mettre rapidement un terme à cette activité en cas de possibilité d’embauche (DTA 2009, p.
11 - 342). Un assuré qui exerce une activité indépendante n’est pourtant pas d’entrée de cause inapte au placement. Le degré d’engagement dans l’activité indépendante est à cet égard déterminant. Seules les activités indépendantes dont l’exercice n’exige ni investissement particulier ni structure administrative lourde, ni engagement ou relations juridiques de longue durée peuvent être compatibles avec la condition de l’aptitude au placement (TF 8C_342/2010 du 13 avril 2011 consid. 3.3). Pour pouvoir bénéficier d’une compensation de sa perte de gain, l’assuré doit être disposé à abandonner aussi rapidement que possible son activité au profit d’un emploi convenable qui s’offrirait à lui ou qui lui serait assigné (TFA C 79/02 du 6 février 2003 consid. 3.3). Pour déterminer à partir de quel moment l’ampleur des engagements en faveur de l’activité indépendante compromet l’aptitude au placement, il convient de se référer aux indications figurant dans les contrats conclus, tels que contrat de bail, de travail, avec les fournisseurs, etc. (TFA C 213/04 du 25 novembre 2005. Voir également RUBIN, op. cit. 2014, n° 46 ad art. 15 LACI). b) En l’espèce, il ressort clairement des déclarations du recourant qu’il avait l’intention de se consacrer entièrement à son activité indépendante au moment de l’examen de son aptitude au placement. Il a ainsi exposé, dans son courrier du 3 mai 2023 à la DGEM, qu’il serait disponible à 100 %, 6 jours sur 7, pour son salon de coiffure et qu’il voulait consacrer toutes ses forces à la réussite de son projet. A cela s’ajoute qu’il s’est inscrit comme indépendant auprès de la caisse de compensation AVS et qu’il a signé un bail commercial pour une durée de 5 ans dès le 1 er avril
12 - on relèvera à nouveau que le but de l’assurance-chômage n’est pas de couvrir des risques d’entreprise, une fois le statut d’indépendant endossé (cf. RUBIN, op. cit. 2014, n° 41 ad art. 15 LACI). Enfin, s’agissant de l’argument du recourant selon lequel il n’est pas inapte au placement mais apte à travailler en tant qu’indépendant, on rappellera que la notion d’aptitude au placement ne vise que la disposition à accepter une activité salariée (à temps plein ou à temps partiel). Or, comme déjà relevé, le recourant a clairement déclaré qu’il voulait se consacrer uniquement à son activité indépendante. En définitive, c’est à juste titre que la DGEM a nié l’aptitude au placement du recourant à compter du 20 avril 2023, soit le lendemain de la décision de refus d’octroi de la mesure de soutien à l’activité indépendante. 4.a) Au vu de ce qui précède, mal fondé, le recours est rejeté, ce qui entraîne la confirmation des décisions sur opposition rendues par la DGEM les 29 juin et 14 juillet 2023. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (cf. art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer de dépens au recourant, qui n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. Les décisions sur opposition rendues les 29 juin et 14 juillet 2023 par la Direction générale de l’emploi et du marché du travail sont confirmées. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.
13 - Le président : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -D.________, -Direction générale de l’emploi et du marché du travail, -Secrétariat d’Etat à l’économie, par l'envoi de photocopies.
14 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :