403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 45/23 - 2/2024 ZQ23.017467 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 8 janvier 2024
Composition : M. N E U , juge unique Greffier :M. Addor
Cause pendante entre : U., à B., recourant, et CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Pôle juridique et Qualité, à Lausanne, intimée.
Art. 25 al. 1 et 53 al. 2 LPGA ; 8 al. 1 let. f et 95 al. 1 LACI
2 - E n f a i t : A.U.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1979, a travaillé en dernier lieu en qualité de responsable des achats pour le compte d’Y.________ du 23 septembre 2019 au 31 décembre 2021, date pour laquelle l’employeur a résilié les rapports de travail pour des raisons de réorganisation (courrier du 27 septembre 2021). Le 2 décembre 2021, l’assuré s’est inscrit en tant que demandeur d’emploi à 100 % auprès de l’Office régional de placement de P.________ (ci-après : l’ORP), revendiquant le versement d’indemnités de l’assurance-chômage à compter du 3 janvier 2022. En réponse à un questionnaire du Service de l’emploi, Instance juridique chômage (depuis le 1 er juillet 2022 : Direction de l’autorité cantonale de l’emploi) du 22 décembre 2021 informant l’assuré qu’il allait examiner son aptitude au placement, celui-ci a déclaré qu’il était disposé et disponible à 100 % pour exercer une activité salariée et pour suivre une mesure du marché du travail étant donné qu’il ne consacrait aucun jour aux sociétés A.________ Sàrl et T.________ Fondation, dont il était inscrit au Registre du commerce respectivement en qualité d’associé gérant et de membre avec droit de signature. Aussi l’administration a-t-elle renoncé à rendre une décision, au motif que l’assuré remplissait les conditions légales relatives à l’aptitude au placement (courrier du 3 janvier 2022). Par courrier du 15 juin 2022, le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, a avisé l’assuré que, selon les informations en sa possession, il était inscrit au Registre du commerce, depuis le 30 mai 2022, en qualité d’administrateur-président de la société V.________ SA avec droit de signature individuel. Cette situation amenait donc l’administration à réexaminer l’aptitude au placement de l’intéressé, si bien qu’elle l’a invité à répondre au questionnaire qui lui était adressé. Le 28 juin 2022, l’assuré a indiqué qu’il était à la recherche de tout moyen lui permettant de quitter le chômage, de sorte qu’en parallèle
3 - à ses recherches d’emploi, il avait également cherché à investir dans une PME, ce qu’il avait réussi à faire en reprenant la société R.________ SA via l’entreprise V.________ SA (soit un investissement personnel de 80'000 fr.). Il a par ailleurs expliqué que la société V.________ SA n’avait pas d’activité et ne générait pas de revenu, mais qu’elle servait uniquement à reprendre la société R.________ SA au sein de laquelle il serait salarié à plein temps à compter du 1 er septembre 2022, précisant qu’il serait prochainement inscrit au Registre du commerce pour cette dernière entreprise également. En outre, l’assuré a déclaré qu’il était disponible pour un autre emploi jusqu’au 1 er septembre 2022, ajoutant qu’en cas de reprise d’emploi, son associé gérerait les activités de R.________ SA. Il a joint à sa correspondance un exemplaire du contrat de travail signé le 16 juin 2022 avec la société R.________ SA pour une activité de directeur des opérations à 100 % à compter du 1 er septembre 2022. Selon les décomptes établis les 27 mai et 28 juin 2022, les indemnités journalières allouées en faveur de l’assuré durant chacun de ces mois se sont élevées à 8'241 fr. 15 pour une durée de 22 jours indemnisables. Par décision du 5 juillet 2022, la Division juridique des ORP a déclaré l’assuré inapte au placement à compter du 30 mai 2022. Elle a relevé que, dans le cadre de l’assurance-chômage, une personne occupant une position dirigeante dans sa propre société était assimilée à une personne exerçant une activité indépendante. En outre, l’analyse des faits révélait que l’assuré s’était investi de façon très active dans la création de l’entreprise, ainsi que dans le déploiement et la consolidation de celle-ci, notamment en effectuant un investissement financier à hauteur de 80'000 francs. Ainsi, au vu de l’ampleur de l’investissement consenti par l’assuré et du degré de son engagement personnel, il y avait lieu de considérer qu’il ne s’agissait pas d’une activité transitoire dans le but de diminuer le dommage à l’assurance, mais d’une activité indépendante à caractère durable. De plus, selon toute vraisemblance, l’assuré n’avait plus pour objectif de retrouver une activité salariée durable, mais il était uniquement dans l’attente de pouvoir démarrer son activité au sein de sa société. Or
4 - ce n’était ni le but ni la nature de l’assurance-chômage de servir de tremplin ou de transition lorsqu’un assuré passait d’une activité salariée à une activité indépendante. Partant, la Division juridique des ORP a déclaré l’assuré inapte au placement dès la date de son inscription au Registre du commerce. Le 13 juillet 2022, l’Office de paiement de C.________ a établi deux décomptes rectificatifs, par lesquels elle a annulé les décomptes des 28 mai et 27 juin 2022 et demandé à l’assuré la restitution, d’une part, d’un montant de 749 fr. 15 versé à tort pour le mois de mai 2022 et correspondant à deux jours indemnisables et, d’autre part, d’un montant de 8'241 fr. 15 versé à tort pour le mois de juin 2022 et correspondant à 22 jours indemnisables. Par décision du 13 juillet 2022, la Caisse cantonale de chômage, Agence de C., a demandé à l’assuré la restitution de la somme de 8'990 fr. 30 (8'241 fr. 15 + 749 fr. 15) versée à tort, motif pris que, selon la décision du 5 juillet 2022, il avait été déclaré inapte au placement dès le 30 mai 2022 et qu’il n’avait en conséquence pas droit aux indemnités journalières à compter de cette date. Par courrier du 18 juillet 2022, l’assuré s’est opposé, d’une part, à la décision d’inaptitude au placement du 5 juillet 2022 et, d’autre part, à la décision de restitution du 13 juillet 2022. S’agissant de la décision d’inaptitude, il a fait valoir qu’après la perte de son précédent emploi, il avait cherché très activement un nouveau poste, mais qu’il y avait peu d’opportunités dans son domaine d’activité. Ainsi, il relevait que l’investissement dans une PME représentait une solution à laquelle il n’avait pas vraiment réfléchi, mais qui pouvait constituer une opportunité, et qu’il avait toujours été clair avec son conseiller ORP qu’il cherchait à quitter au plus vite l’assurance-chômage. Partant, il a expliqué que, même si la rémunération touchée était inférieure à celle qu’il percevait dans son dernier emploi, il avait trouvé une opportunité de quitter le chômage en travaillant auprès de R. SA. De plus, la création de la holding V.________ SA avait uniquement pour but d’effectuer un investissement
5 - mais, jusqu’au 16 juin 2022, date de la signature du contrat avec R.________ SA, il n’avait aucune certitude que cela fonctionnerait. Il fallait donc admettre qu’il était apte au placement jusqu’au 16 juin 2022. En outre, l’assuré a souligné qu’il était toujours activement à la recherche d’un emploi plus rémunérateur et que la décision de la Caisse cantonale de chômage le mettait dans une situation matérielle difficile. En effet, il ne recevrait pas de revenus ces prochains mois en dépit du fait qu’il avait retrouvé un travail à partir du 1 er septembre 2022 auprès de la société R.________ SA. A cela s’ajoutait qu’il devait rembourser de l’argent et que la précarité de ses ressources financières ne lui permettait pas de subvenir à l’entretien de sa famille. Aussi était-il dans l’incapacité de s’acquitter du montant qui lui était réclamé. En tout état de cause, il s’était toujours conformé aux prescriptions légales vis-à-vis de l’assurance-chômage, ce qui plaidait en faveur de sa bonne foi. Il s’étonnait dès lors d’avoir été ainsi pénalisé, si bien qu’il demandait à ce qu’il soit renoncé à la restitution du montant faisant l’objet de la décision du 13 juillet 2022. Le 25 juillet 2022, l’assuré a été inscrit au Registre du commerce en tant qu’administrateur avec signature individuelle de la société R.________ SA. Le 3 août 2022, l’assuré a demandé la radiation de son inscription en tant que demandeur d’emploi auprès de l’ORP, au motif qu’il avait débuté son activité auprès de l’entreprise R.________ SA le 2 août précédent. Par décision sur opposition du 7 octobre 2022, la Direction de l’autorité cantonale de l’emploi (ci-après : la DIACE) a rejeté l’opposition de l’assuré. Elle a relevé que l’activité entreprise par ce dernier au sein de la société R.________ SA constituait bel et bien une activité indépendante et ce, même s’il en était par ailleurs le salarié. Elle a ainsi constaté qu’il était inscrit au Registre du commerce en tant qu’administrateur-président avec signature individuelle de la société V.________ SA depuis le 30 mai 2022 et que dite société avait pour but d’investir 80'000 fr. dans l’entreprise R.________ SA. Partant, il s’agissait bien du développement
6 - d’une activité indépendante et le droit de bénéficier en parallèle des prestations de l’assurance-chômage était donc strictement limité. Or, en l’occurrence, il n’était pas possible de retenir que l’activité indépendante développée par l’assuré était une activité à caractère transitoire, temporaire et ne nécessitant que peu d’investissements. En effet, il ressortait des procès-verbaux d’entretien que l’intéressé avait entamé des démarches au moins dès le mois de février 2022 en vue de la reprise de la société R.________ SA. De plus, il avait indiqué avoir investi un montant de 80'000 fr. dans ce projet. Il fallait donc admettre qu’au moins à compter de l’inscription au Registre du commerce de la société V.________ SA le 30 mai 2022, soit sa première démarche concrète et officielle, l’assuré n’avait plus pour objectif de retrouver un emploi salarié, du moins jusqu’au démarrage imminent de son activité au sein de R.________ SA, laquelle avait finalement débuté le 2 août 2022. Au vu de ces éléments, la DIACE a retenu qu’au moins à compter du 30 mai 2022, l’assuré n’avait plus eu pour objectif de retrouver une activité salariée durable, mais qu’il avait été subjectivement occupé par le développement de son projet d’activité indépendante, si bien qu’il ne remplissait pas, dès cette date, les conditions légales de l’aptitude au placement. Par décision sur opposition du 23 mars 2023, la Caisse cantonale de chômage a rejeté l’opposition formée par l’assuré contre la décision de restitution du 13 juillet 2022. Elle a expliqué que la demande de restitution n’était que la simple exécution de la décision d’inaptitude au placement rendue le 5 juillet 2022 par la Division juridique des ORP, laquelle était au demeurant entrée en force puisqu’elle n’avait pas été contestée. Ainsi, faute d’avoir été apte au placement à compter du 30 mai 2022, l’assuré n’avait pas droit à des indemnités journalières pour les deux derniers jours du mois de mai et pour le mois de juin 2022. C’était donc à juste titre qu’il devait restituer les prestations versées à tort durant cette période. B.a) Par acte du 22 avril 2023, U.________ a recouru contre la décision sur opposition du 23 mars 2023 devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonale vaudois. A titre liminaire, il a indiqué qu’il
7 - n’aurait pas manqué de contester la décision sur opposition du 7 octobre 2022 mais que cela n’avait pas été possible faute de l’avoir reçue. Déplorant une mauvaise appréciation de la situation, il a souligné avoir fait le maximum pour retrouver du travail à la suite de son licenciement. Ce n’était que le 16 juin 2022 que ses efforts avaient été couronnés de succès puisque c’était ce jour-là qu’il avait repris la société R.________ SA, si bien que les montants perçus à tort ne devaient selon lui être remboursés qu’à compter de cette date. A cela s’ajoutait que la rémunération perçue en tant qu’administrateur de cette société était sensiblement inférieure aux prestations pécuniaires versées par l’assurance-chômage. De plus, elle était active dans un domaine entièrement différent de celui dans lequel il avait œuvré au service d’Y.. Quant à la holding V. SA, elle n’exerçait aucune activité commerciale, si bien qu’elle ne pouvait le rémunérer. Fort de ces éléments, l’assuré estimait qu’il n’avait rien à se reprocher car il avait tout entrepris pour quitter le chômage le plus vite possible, ajoutant qu’il avait toujours été de bonne foi à l’égard des organes de l’assurance-chômage. Partant, il a demandé la reconsidération de la décision rendue. b) Dans sa réponse du 23 mai 2023, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée) a souligné que l’inaptitude au placement de l’assuré avait fait l’objet d’une décision rendue le 5 juillet 2022 et confirmée sur opposition par la DIACE le 7 octobre suivant. Or l’intéressé soutenait ne pas avoir reçu la décision sur opposition, ce qui l’avait privé de la possibilité de la contester. Quoi qu’il en soit, il n’incombait pas à la Caisse d’examiner ce grief et de se prononcer sur une éventuelle restitution de délai. En tout état de cause, elle observait que l’assuré était toujours domicilié à l’adresse à laquelle avaient été expédiées les décisions litigieuses. Elle a ainsi déclaré maintenir les arguments contenus dans la décision sur opposition du 23 mars 2023, si bien qu’elle a conclu au rejet du recours. c) En réplique du 15 juin 2023, l’assuré a indiqué, sous l’angle formel, qu’il contestait aussi bien la décision sur opposition du 7 octobre 2022 que la décision sur opposition du 23 juin 2023. Sur le fond, il a expliqué que la société V.________ SA avait été constituée le 30 mai 2022
8 - afin d’être le « véhicule financier dans le but de reprendre la société R.________ SA ». Cette acquisition s’était matérialisée le 16 juin 2022. Quant à la société V.________ SA, elle n’avait pas d’activité commerciale, sa seule finalité étant de détenir les actions de R.________ SA. L’assuré a dès lors réaffirmé que, jusqu’au 16 juin 2022, il avait été entièrement apte au placement, en sorte qu’il avait droit à des indemnités journalières de chômage jusqu’à cette date. d) Dupliquant en date du 13 juillet 2023, la Caisse a tout d’abord souligné que, faute d’avoir été attaquée en temps utile, la décision sur opposition du 7 octobre 2022 – au demeurant fondée – était entrée en force. Elle a ensuite répété qu’il n’entrait pas dans sa compétence d’analyser les conditions d’une éventuelle restitution du délai de recours contre la décision sur opposition du 7 octobre 2022, fondant la décision de restitution. e) Dans ses déterminations du 20 août 2023, l’assuré a une nouvelle fois expliqué qu’il n’avait pas été en mesure de recourir en temps utile contre la décision sur opposition du 7 octobre 2022 car, pour une raison qu’il ne s’expliquait pas, il ne l’avait jamais reçue en mains propres. Il a par ailleurs répété que, jusqu’au 16 juin 2022, il avait tout mis en œuvre pour retrouver un emploi et sortir du chômage, si bien qu’il devait être considéré comme entièrement apte au placement jusqu’à cette date. Il avait ainsi droit aux indemnités journalières dues jusqu’à ce jour, ce d’autant qu’il ne percevait un salaire que depuis le mois d’août 2022. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
9 - peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) A titre liminaire, il convient d’examiner la recevabilité ratione temporis du recours en tant qu’il est dirigé contre la décision sur opposition du 7 octobre 2022. aa) Pour être recevable, le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision (art. 60 al. 1 LPGA). Le délai de recours commence à courir le lendemain de la communication de la décision attaquée (art. 38 al. 1 cum 60 al. 2 LPGA). Les écrits doivent être remis à La Poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 39 al. 1 cum 60 al. 2 LPGA). bb) En l’occurrence, la décision sur opposition concernant l’inaptitude au placement du recourant est datée du 7 octobre 2022. Selon la vraisemblance prépondérante, l’intimée lui a adressé cette décision par voie postale le jour même, par courrier B dans l’hypothèse la plus favorable au recourant, de sorte qu’il a pu en prendre connaissance dans les trois jours ouvrables suivants au plus tard, vu le mode d’expédition et les délais d’acheminement usuels de la Poste, soit le mercredi 12 octobre
10 - c) Ce nonobstant, en tant qu’il est dirigé contre la décision sur opposition du 23 mars 2023, le recours a été interjeté en temps utile et satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond. d) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). 2.Le litige porte sur le droit de la Caisse intimée de réclamer au recourant la restitution d’un montant de 8'990 fr. 30 relatif à des indemnités journalières versées à tort en mai et juin 2022. 3.a) Selon l’art. 95 al. 1 LACI, la demande de restitution est régie par l’art. 25 LPGA, à l’exception des cas relevant des art. 55 et 59c bis al. 4 LACI, lesquels ne sont toutefois pas applicables en l’espèce. Aux termes de l’art. 25 al. 1 première phrase LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées. Les prestations allouées sur la base d’une décision formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s’est pas prononcée sous l’angle matériel ne peuvent toutefois être répétées que lorsque les conditions d’une reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA) ou d’une révision procédurale (art. 53 al. 1 LPGA) sont remplies (ATF 142 V 259 consid. 3.2). b) Les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si la personne assurée ou l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant (révision procédurale ; art. 53 al. 1 LPGA). L’assureur peut également revenir sur de telles décisions, indépendamment des conditions mentionnées ci-avant, lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable (reconsidération ; art. 53 al. 2 LPGA). Les mêmes conditions s’appliquent pour le réexamen d’une décision rendue en procédure simplifiée (art. 51 LPGA) qui n’a pas été
11 - contestée dans un délai raisonnable (ATF 143 V 105 consid. 2.1 ; 138 V 324 consid. 3 ; 134 V 145 consid. 5.3.1 ; 129 V 110). c) En vertu de l'art. 25 al. 2 première phrase LPGA, le droit de demander la restitution s’éteint trois ans après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Il s’agit de délais (relatif et absolu) de péremption, qui doivent être examinés d’office (ATF 146 V 217 consid. 2.1 ; 142 V 20 consid. 3.2.2 ; 140 V 521 consid. 2.1 ; Message du Conseil fédéral [Message du 2 mars 2018 concernant la modification de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales FF 2018 1597). 4.En l’espèce, la Caisse a versé au recourant des indemnités journalières pour les mois de mai et juin 2022. Ultérieurement, il a été déclaré inapte au placement à compter du 30 mai 2022, par décision du 5 juillet 2022, confirmée sur opposition le 7 octobre 2022. a) aa) Sur le plan formel, le recourant fait valoir qu’il n’aurait jamais reçu cette dernière décision, sans quoi il n’aurait pas manqué de la contester. Il est certes possible que la décision sur opposition du 7 octobre 2022, qui porte pourtant mention de l’adresse exacte du recourant, ne lui ait pas été envoyée en courrier recommandé, de sorte qu’une notification formelle ne peut être opposée par ce moyen. bb) Le recourant ne sera toutefois pas suivi dans son argumentation. En effet, il savait, depuis la notification de la décision du 5 juillet 2022 et la demande de remboursement du 13 juillet 2022, que la cause de l’indu réclamé en restitution tenait à son inaptitude au placement retenue dès le 30 mai 2022. Il a au demeurant formé opposition le 18 juillet 2022 contre les décisions des 5 et 13 juillet 2022, concernant respectivement son aptitude au placement et la restitution de prestations versées à tort, avant sa désinscription du chômage le 2 août suivant pour prise d’un nouvel emploi.
12 - Or on peut raisonnablement attendre d’un assuré qu’il porte son attention sur la procédure qu’il a initiée en contestant deux décisions, après avoir compris que la demande de remboursement de l’indu se trouvait être le corollaire d’une inaptitude au placement. Dans ce contexte, l’assuré devait s’attendre à recevoir, sinon à bref délai, du moins dans un délai raisonnable, une première décision tranchant la question de son inaptitude, et à défaut, s’enquérir d’une décision à intervenir à ce propos. En attendant près de huit mois, soit la réception de la confirmation de la demande de remboursement (décision sur opposition du 23 mars
LPGA), ni d’allouer de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas gain de cause et a procédé sans mandataire qualifié (art. 61 let. g LPGA ; ATF 127 V 205 consid. 4b).
14 - Par ces motifs, le juge unique p r o n o n c e : I. Le recours est irrecevable en tant qu’il est dirigé contre la décision sur opposition rendue le 7 octobre 2022 par la Direction de l’autorité cantonale de l’emploi. II. Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité en tant qu’il est dirigé contre la décision sur opposition rendue le 23 mars 2023 par la Caisse cantonale de chômage. III. La décision sur opposition rendue le 23 mars 2023 par la Caisse cantonale de chômage est confirmée. IV. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. Le juge unique : Le greffier : Du L'arrêt qui précède est notifié à : -M. U.________, -Caisse cantonale de chômage, Pôle juridique et Qualité, -Secrétariat d’Etat à l’économie,
15 - par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :