402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 129/22 - 127/2023 ZQ22.035880 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 14 novembre 2023
Composition : Mme D I F E R R O D E M I E R R E , présidente MmesPasche et Berberat, juges Greffière :Mme Monod
Cause pendante entre : B.________SA, à [...], recourante, représentée par Me Guy Mustaki, avocat, à Lausanne, et DIRECTION GÉNÉRALE DE L'EMPLOI ET DU MARCHÉ DU TRAVAIL, à Lausanne, intimée.
Art. 31, 32 et 33 LACI.
2 - E n f a i t : A.a) B.SA a pour but le commerce dans toutes ses formes, aussi bien pour son propre compte que pour des tiers, en gros et en détail, y compris importation, exportation et transit, commissions agence et courtage, promotion de vente, publicité et édition de tous livres, périodiques et autres publications, de supports enregistrés ou non enregistrés du son ou de l'image et accessoires et de tous articles, instruments et appareils par rapport à la musique, ceci dans le sens le plus large du mot, y compris le recrutement de membres d'un club, la fondation et l'animation des bibliothèques, cercles de lecture, clubs ou autres associations ou sociétés pouvant contribuer à cette diffusion, la gestion d'abonnements de journaux et revues périodiques (cf. extrait du registre du commerce vaudois). A la suite du dépôt de plusieurs demandes de prestations entre le 16 mars 2020 et le 9 avril 2021 auprès du Service de l'emploi (ci- après : le SDE ; depuis le 1 er juillet 2022 : la Direction générale de l'emploi et du marché du travail [DGEM ; ci-après également : l’intimée]), la société a été mise au bénéfice d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail du 16 mars au 15 septembre 2020, ainsi que du 5 novembre 2020 au 4 août 2021, dans le contexte de la pandémie de COVID-19, pour son secteur « C. – Délégués commerciaux » comprenant quatorze collaborateurs (cf. décisions des 6, 24 avril et 4 décembre 2020, 18 février et 19 avril 2021). Dans le contexte desdites demandes, B.________SA a exposé avoir créé une société fille, C.________SA, laquelle regroupait les activités de ses délégués commerciaux, à savoir la visite sur rendez-vous au domicile des clients pour leur présenter et leur proposer des produits du domaine culturel. Les mesures sanitaires entraînaient une insécurité de la clientèle et un arrêt temporaire du réseau de vente de l’ensemble de ses collaborateurs. Les tâches administratives relatives à l’activité des délégués commerciaux demeuraient néanmoins effectuées au sein de la société-mère (cf. courriel du 2 décembre 2020 de B.________SA au SDE).
3 - b) Le 8 décembre 2021, B.SA a formulé une nouvelle demande d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail pour la période du 3 janvier au 31 mars 2021 (recte : 2022) pour le secteur « C. – Délégués commerciaux ». Ce préavis avait pour objectif d’anticiper l’introduction de nouvelles mesures de lutte contre la pandémie de COVID-19 par le Conseil fédéral, compte tenu de l’augmentation significative des cas positifs en fin d’année 2021. Le 17 janvier 2022, en réponse à une mesure d'instruction du SDE, la société a indiqué que l’activité de ses délégués commerciaux était entravée par l’obligation du télétravail, en sus des réactions parfois très négatives et des refus compréhensibles de la clientèle de rencontrer ses collaborateurs. A compter du 5 janvier 2022, elle avait été contrainte de stopper les activités de ses 14 délégués commerciaux, ce qui entraînait une perte de travail et de chiffre d’affaires de 100 %. La société soulignait que l’arrêt de travail serait vraisemblablement temporaire, comme tel avait été le cas en 2020 et 2021. Elle rappelait que le démarchage était effectué par ses collaborateurs exclusivement en présentiel et sur rendez- vous préalable avec la clientèle. La nature et le prix élevé des objets vendus (bibliophilie, œuvres d’arts, portraits, etc.) rendaient impossible leur vente par téléphone ou sur internet. c) Par décision du 7 février 2022, le SDE a rejeté la demande d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail du 8 décembre 2021 pour le secteur « C.________ – Délégués commerciaux », motif pris que la société avait délibérément pris la décision d’interrompre les activités des collaborateurs concernés, ce en dépit de l’absence de mesures prises par les autorités. Il appartenait, à son avis, à la société d’exiger de ses délégués commerciaux le démarchage de nouveaux clients potentiels et l’apport de nouveaux mandats, ainsi que de redoubler d’efforts pour décrocher de nouveaux contrats ou partenariats. Dès lors, la société n’avait pas mis tout en œuvre pour minimiser la perte de travail, laquelle n’était donc pas inévitable.
4 - d) B.________SA, assistée de Me Guy Mustaki, s’est opposée à la décision précitée par écriture du 8 mars 2022. Elle a conclu à l’octroi des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail revendiquées du 5 janvier au 13 février 2022. Elle a rappelé les explications fournies au SDE à l’occasion de ses précédentes demandes d’indemnités, lesquelles avaient été accordées sans réserve. Le SDE avait donc constaté que la société était dans l’impossibilité de procéder à des ventes par correspondance et à la prospection de nouveaux clients. Celle-ci relevait que ses délégués commerciaux avaient pu reprendre leur activité dès le 14 février 2022, à la suite de l’assouplissement significatif des mesures de lutte contre la pandémie. En outre, la société estimait ne pas avoir été en mesure d’organiser différemment son activité pour éviter la perte de travail des collaborateurs concernés. Elle réitérait, à cet égard, ses précédentes explications sur la nature de l’activité de ces derniers, appelés à se rendre au domicile de la clientèle. Etaient par ailleurs produites, au titre de justificatifs, des fiches internes relatives aux tentatives infructueuses de prises de rendez-vous avec les clients. Sur questions du SDE, la société a notamment précisé, par courriel du 30 juin 2022, la signification des abréviations sur les fiches internes susmentionnées faisant état des décisions de ses clients, à savoir en particulier « NVPR » pour « Ne veut pas recevoir » et « CSA » pour « Contact sans argumentation ». Nombre des fiches produites portaient la mention « Covid » en tant que motif du refus d’une visite à domicile. e) La DGEM a rendu sa décision sur opposition le 7 juillet 2022 et confirmé la décision de refus des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail du 7 février 2022. Elle a retenu que la perte de travail invoquée par la société n’était ni démontrée, ni inévitable. Elle observait, en premier lieu, que les fiches internes produites en procédure d’opposition, au demeurant non signées, ne concernaient que trois délégués commerciaux et qu’elles étaient toutes datées des 3 et 4 janvier
5 - commerciaux pouvaient être amenés à effectuer d’autres tâches, notamment des mesures préparatoires pour de futures activités (prises de rendez-vous ultérieurs ou préparation d’entretiens). Enfin, la société n’avait pas démontré avoir été impactée par les mesures étatiques de lutte contre la pandémie, étant donné que rien n’empêchait les rencontres entre deux personnes. B.B.SA, représentée par Me Mustaki, a déféré la décision sur opposition précitée à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal par mémoire de recours du 5 septembre 2022. Elle a conclu, principalement, à la réforme de la décision sur opposition litigieuse, en ce sens que le droit aux indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail soit reconnu pour son secteur « C. – Délégués commerciaux » du 5 janvier au 13 février 2022, subsidiairement, en ce sens que ce droit soit reconnu pour cinq collaborateurs de son secteur « C.________ – Délégués commerciaux » du 5 janvier au 13 février 2022. A titre encore plus subsidiaire, elle a conclu à l’annulation de la décision sur opposition litigieuse et au renvoi de la cause à la DGEM pour nouvelle décision. Elle s’est, en premier lieu, prévalue d’une constatation manifestement inexacte des faits, exposant que les fiches internes concernant les tentatives infructueuses de prise de rendez-vous étaient bien de nature à démontrer la réticence de l’ensemble de la clientèle à accueillir les délégués commerciaux à domicile. De nouvelles fiches étaient produites, également datées des 3 et 4 janvier 2022, lesquelles avaient été établies par 5 collaborateurs du secteur « C.________ – Délégués commerciaux ». La société n'avait pu que constater que les nombreux refus des clients de rencontrer les délégués commerciaux rendaient leur activité impossible. Elle soulignait également qu’à la date du 5 janvier 2022, les mesures de lutte contre la pandémie n’étaient pas sensiblement différentes de celles ayant justifié ses précédentes requêtes d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail. En second lieu, la société a pour l’essentiel fait valoir que la DGEM n’avait pas étayé à satisfaction les mesures à sa disposition pour rendre la perte de travail évitable. Les exemples suggérés par la DGEM, à savoir la prospection de nouveaux clients et la planification de rendez-vous futurs, n’étaient pas réalistes à compter du 5 janvier 2022,
6 - compte tenu des incertitudes liées à la pandémie et de la teneur des mesures étatiques. La DGEM a répondu au recours le 7 octobre 2022, concluant à son rejet. Elle a relevé, en substance, que les mesures sanitaires en vigueur à l’époque n’interdisaient pas les rencontres entre deux personnes, de sorte que la société ne pouvait interrompre l’activité de ses délégués commerciaux sur la seule base des refus de rendez-vous essuyés les 3 et 4 janvier 2022. Par ailleurs, la société ne pouvait considérer avoir un droit acquis aux indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail sur la base des précédentes décisions d’octroi de ces prestations. La DGEM a rappelé que la procédure de préavis simplifiée avait pris fin au 31 août 2021, de sorte que la demande formulée le 8 décembre 2021 était examinée selon les règles de la procédure ordinaire. Par réplique du 19 octobre 2022, la société a maintenu ses conclusions. Elle a souligné que les mesures étatiques en vigueur en décembre 2021 étaient plus restrictives que celles régnant à la date de ses précédentes demandes de prestations. Elle estimait également avoir démontré le caractère inévitable de sa perte de travail en raison desdites mesures, eu égard aux refus systématiques de ses clients de rencontrer ses délégués commerciaux, dans le contexte incertain de la pandémie. Enfin, un changement des règles de procédure ne justifiait pas une inégalité de traitement de situations analogues. Le 4 novembre 2022, la DGEM a confirmé sa position et indiqué ne pas avoir de nouvelles observations à formuler. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
7 - l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile, compte tenu des féries judiciaires estivales (art. 38 al. 4 let. b LPGA, sur renvoi de l’art. 60 al. 2 LPGA), auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2.Le litige a pour objet le droit de la recourante à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail du 5 janvier au 13 février 2022, singulièrement la question de savoir si la recourante a subi durant cette période une perte de travail pouvant être qualifiée d’inévitable. 3.a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail si, entre autres conditions, la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c) et si la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). b) Selon l’art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail n'est prise en considération que si elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable, et si elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise. Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération des pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques ou à d’autres
8 - circonstances non imputables à l’employeur (art. 32 al. 3, 1 ère phrase, LACI). Faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a notamment prévu à l’art. 51 al. 1 OACI que les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs indépendant de la volonté de l’employeur, sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut pas les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage. c) Aux termes de l’art. 33 al. 1 let. a LACI, une perte de travail n’est pas prise en considération lorsqu’elle est due à des mesures touchant l’organisation de l’entreprise, tels que travaux de nettoyage, de réparation ou d’entretien, ou à d’autres interruptions habituelles et réitérées de l’exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur doit assumer. Selon la jurisprudence, doivent être considérés comme des risques normaux d'exploitation au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI les pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles qui, d'après l'expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l'objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d'exploitation généralement assumés par une entreprise ; ce n'est que lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu'elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. La question du risque d'exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d'entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l'activité spécifique de l'exploitation en cause (ATF 138 V 333 consid. 4.2.1 ; 119 V 498 consid. 1 ; TFA C 283/01 du 8 octobre 2003 consid. 3).
9 - L’exception de l’art. 33 al. 1 let. a LACI ne vaut pas seulement pour les pertes de travail dues à des facteurs d’ordre économique selon l’art. 32 al. 1 LACI, mais s’applique également aux cas de rigueur au sens des art. 32 al. 3 LACI et 51 OACI (ATF 138 V 333 consid. 4.2.1 ; 128 V 305 consid. 4b ; 121 V 371 consid. 2c et les références citées). 4.Le 17 décembre 2021, le Conseil fédéral a introduit de nombreuses mesures contraignantes, valables à compter du 20 décembre 2021, dont une limitation des rencontres privées et publiques, la limitation d’accès aux restaurants, bars et boîtes de nuit (règle dite des « 2G »), ainsi qu’une obligation de travailler à domicile (art. 12, 13, 15 et 25 al. 5 de l’ordonnance COVID-19 situation particulière [ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière du 23 juin 2021] ; état au 20 décembre 2021 ; RS 818.101.26). Lesdites mesures ont été levées par le Conseil fédéral avec effet au 3 février 2022 (obligation du travail à domicile, muée en recommandation), respectivement 17 février 2022 (autres mesures ; ordonnance COVID-19 situation particulière ; état au 16 février 2022). 5.Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant à l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de doute (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références citées). 6.a) En premier lieu, l’intimée estime que les fiches internes produites par la recourante ne suffisent pas à démontrer un refus
10 - systématique de l’ensemble de sa clientèle à recevoir ses délégués commerciaux. Les fiches internes n’étaient pas signées et ne concernaient que trois, respectivement cinq collaborateurs. Elles ne portaient par ailleurs que sur les dates des 3 et 4 janvier 2022, ce qui ne permettait pas de justifier l’arrêt des activités commerciales. b) On ne saurait se rallier à l’appréciation de l’intimée à cet égard. La recourante n’a certes produit qu’une cinquantaine de fiches (en procédure administrative et auprès de la Cour de céans) relatant les tentatives de fixation de rendez-vous de cinq délégués commerciaux (collaborateurs et chef de groupe). Cela étant, il ressort clairement de ces documents que toutes ces tentatives se sont révélées infructueuses en raison de la persistance des risques liés à la pandémie. De plus, si ces tentatives de prise de rendez-vous n’ont été effectuées que les 3 et 4 janvier 2022, elles portaient sur des rendez-vous futurs envisagées courant janvier et février 2022. Compte tenu des refus de sa clientèle, la recourante ne pouvait que conclure que les activités de son secteur « C.________ – Délégués commerciaux » étaient manifestement compromises, ce qui entraînait indiscutablement une perte de travail et de chiffre d’affaires totale pour l’entier dudit secteur. On ajoutera qu’il n’y a pas lieu de douter que cette perte de travail était corrélée au contexte de la pandémie, en raison de l’insécurité manifeste régnant du fait de la recrudescence des cas de COVID-19 et des craintes de contamination. 7.a) En second lieu, l’intimée souligne que durant la période litigieuse, aucune mesure étatique ne venait interdire la rencontre entre deux personnes, de sorte que la poursuite des activités des délégués commerciaux n’était pas véritablement entravée par les décisions des autorités. b) Or, ainsi qu’il a été rappelé au consid. 4 ci-dessus, était en vigueur, durant la période litigieuse, un certain nombre de mesures édictées par le Conseil fédéral, susceptibles d’entraver l’activité économique d’une entreprise telle que celle de la recourante.
11 - Contrairement à ce que soutient l’intimée, les mesures en question étaient certainement de nature à impacter l’activité des délégués commerciaux employés par la recourante. Il ne fait guère de doute que les mesures mises en place par le Conseil fédéral étaient de nature à dissuader les clients de recevoir des tiers à leur domicile dans un but purement commercial. En attestent incontestablement les motifs inscrits sur les fiches internes produites par la recourante. L’obligation du travail à domicile ne pouvait en outre qu’entraîner des difficultés pour maintenir l’activité du secteur « C.________ – Délégués commerciaux », alors que la nature et les prix des produits proposés aux clients impliquaient forcément des explications fournies en présentiel (objets d’art ou de collection), ainsi que l’a exposé à satisfaction la recourante. c) Il s’ensuit qu’on peut considérer, au degré de la vraisemblance prépondérante, que l’activité de l’intégralité des quatorze collaborateurs constituant le secteur « C.________ – Délégués commerciaux » était impactée, au point de justifier son arrêt complet dès le 5 janvier 2022, par les mesures de lutte contre la pandémie édictées par le Conseil fédéral à compter du 20 décembre 2021. 8.a) Dans un troisième argument, l’intimée est d’avis que la recourante aurait dû maintenir ou réorganiser l’activité de ses délégués commerciaux en vue de préparer des entretiens futurs ou de prospecter de nouveaux clients. b) Cela étant, comme indiqué ci-avant, on peut retenir que la nature et le prix des objets vendus imposent que les délégués commerciaux rencontrent les potentiels clients ou partenaires en présentiel. Dans ces circonstances, au vu de la situation sanitaire, il semble peu vraisemblable qu'une personne n'ayant jamais eu de contact avec un collaborateur de la recourante ait accepté un rendez-vous à son domicile. c) On ne voit au surplus pas quelle mesure d'organisation aurait pu prendre la recourante afin d'éviter la perte de travail de ses
12 - délégués commerciaux. On relève au demeurant que les précédentes décisions de l’intimée prononçant l'allocation d'indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail (de mars à septembre 2020 et de novembre 2020 à août 2021) ont pris acte des difficultés alléguées par la recourante, alors que le contexte défini par les mesures de lutte contre la pandémie était superposable, voire plus favorable, à celui régnant dès décembre 2021. d) Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de déduire que la perte de travail encourue à hauteur de 100 % par l’ensemble du secteur « C.________ – Délégués commerciaux » entre le 5 janvier et le 13 février 2022 était inévitable. Il n’est en revanche pas remis en question par la recourante que ses délégués commerciaux ont pu reprendre leurs activités à temps complet dès le 14 février 2022 du fait de l’assouplissement, puis de la levée des mesures étatiques. 9.On ajoutera que le changement des règles de procédure avec effet au 31 août 2021 (procédure ordinaire en lieu et place de la procédure simplifiée) est demeuré sans incidence sur l’examen matériel des conditions du droit aux indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, ainsi que sur le pouvoir d’examen des autorités compétentes. Partant, cet argument n’est d’aucun secours à l’intimée, puisqu’on ne voit aucune raison de traiter différemment la situation de la recourante en janvier 2022 par rapport à celle prévalant notamment entre novembre 2020 et novembre 2021. 10.a) Sur le vu de ce qui précède, c’est à tort que l’intimée a refusé d’accorder à la recourante l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour son secteur « C.________ – Délégués commerciaux » durant l’intervalle du 5 janvier au 13 février 2022. Par conséquent, le recours doit être admis et la décision sur opposition litigieuse réformée, en ce sens que la recourante a droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail du 5 janvier au 13 février 2022, pour autant que les autres conditions de ce droit soient remplies.
13 - b) Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la législation ne le prévoyant pas (art. 61 let. f bis LPGA). c) La recourante obtenant gain de cause avec l’assistance d’un mandataire professionnel, il y a lieu de lui allouer une indemnité de 2'500 fr. à titre de dépens, portée à la charge de l’intimée (art. 61 let. g LPGA et 55 al. 1 LPA-VD).
14 - Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est admis. II. La décision sur opposition rendue le 7 juillet 2022 par la Direction générale de l’emploi et du marché du travail est réformée, en ce sens que la recourante a droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail du 5 janvier au 13 février 2022. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires. IV. La Direction générale de l’emploi et du marché du travail versera à la recourante une indemnité de 2'500 fr. (deux mille francs cinq cents francs) à titre de dépens. La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à : -Me Guy Mustaki, à Lausanne (pour B.________SA), -Direction générale de l’emploi et du marché du travail, à Lausanne, -Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
15 - Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :