403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 118 & 119/22 - 35/2023 ZQ22.032822 & ZQ22.032826 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 14 mars 2023
Composition : MmeD U R U S S E L , juge unique Greffière:MmeToth
Cause pendante entre : O.________, à [...], recourante, représentée par Me Matthieu Corbaz, avocat à Lausanne, et DIRECTION GÉNÉRALE DE L'EMPLOI ET DU MARCHÉ DU TRAVAIL, à Lausanne, intimée.
Art. 16 al. 2, 17, 30 LACI ; 45 OACI.
2 - E n f a i t : A.a) O.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née en [...], s’est inscrite le 1 er décembre 2020 en tant que demandeuse d’emploi à 80 % auprès de l’Office régional de placement d’[...] (ci-après : l’ORP). Lors d’un premier entretien avec sa conseillère en placement le 10 décembre 2020, l’assurée a indiqué qu’elle cherchait un emploi en qualité d’infirmière cheffe. A cette occasion, elle a en particulier transmis à sa conseillère en placement les pièces suivantes :
un diplôme d’infirmière délivré le 25 septembre 1980 ;
un diplôme d’infirmière anesthésiste délivré le 15 août 1991 ;
divers certificats de travail des 31 mars 1982, 31 mai 1986, 12 mars 1992 et 31 août 1994, dont il ressort qu’elle a travaillé en qualité d’infirmière, puis d’infirmière diplômée, puis d’infirmière anesthésiste en formation, puis d’infirmière diplômée en soins généraux, pour le compte de plusieurs hôpitaux et cliniques entre 1980 et 1994 ;
un certificat de travail du 30 avril 2009, par lequel [...] SA a attesté qu’elle avait travaillé dans son imprimerie du 1 er janvier 1995 au 30 avril 2009 ;
un CAS (Certificate of Advanced Studies) HES-SO en psychogériatrie obtenu le 8 juillet 2014 ;
un certificat de travail intermédiaire du 6 novembre 2020, par lequel son ancien employeur, l’EMS Y.________, a exposé qu’elle avait travaillé en qualité d’infirmière à temps partiel d’août 2009 à avril 2011, puis en qualité d’infirmière cheffe adjointe à temps partiel de mai 2011 à mars 2015, et, enfin, en qualité d’infirmière cheffe responsable à 80 % dès avril 2015. Ledit certificat indiquait en outre que l’assurée, dans le cadre de ses fonctions, avait principalement pour tâche de garantir la qualité et
3 - la sécurité des soins et l’accompagnement pour l’établissement, de porter, diffuser et contrôler l’application de la mission et de la philosophie d’accompagnement au groupe, de garantir une utilisation rationnelle, économique et adéquate des ressources, d’assumer la gestion opérationnelle des ressources humaines, de représenter l’établissement vis-à-vis des partenaires du réseau, de superviser le suivi des allocations pour impotence et des évaluations PLAISIR, de contribuer à la certification et à la mise à jour de la démarche qualifié ISO, de planifier les visites réseau-familles et de superviser les activités et projets de vie des résidents. L’ancien employeur a encore relevé que l’intéressée était une collaboratrice investie dans la qualité des soins développés auprès des résidents ;
une lettre de résiliation des rapports de travail de P.________ (auparavant EMS Y.________) du 30 septembre 2020, par laquelle l’employeur a résilié son contrat de travail avec effet au 31 décembre 2020 et lui a demandé en particulier de travailler en soins infirmiers lorsque le planning le requerrait ;
une lettre de licenciement avec effet immédiat établie le 27 novembre 2020 par P.. L’assurée ayant signé un contrat de mission temporaire auprès de R. SA le 20 janvier 2021 en qualité d’agente de vaccination dès cette date et pour une durée maximale de huit mois, son inscription à l’ORP a été annulée. b) Ensuite de la résiliation de son contrat de travail auprès de R.________ SA le 16 juillet 2021 avec effet au 28 juillet suivant, l’assurée s’est réinscrite en tant que demandeuse d’emploi à 80 % auprès de l’ORP le 2 août 2021. Il ressort d’un procès-verbal du premier entretien du 10 août 2021 que l’assurée cherchait toujours un poste de cheffe infirmière du service des soins au sein d’hôpitaux ou de cliniques.
4 - Le 29 octobre 2021, la conseillère en placement de l’assurée lui a assigné une proposition d’emploi d’infirmière diplômée à 60-80 % auprès de K., avec un délai au 2 novembre 2021 pour fournir un dossier de candidature complet. L’assignation comportait le descriptif du poste suivant : « Nous recherchons pour un centre privé de chimiothérapies, situé sur différents sites à [...], un-e infirmier-ère diplômé-e à 60% ou 80% Profil : Nous recherchons un/e infirmier/ère à l’aise avec l’ensemble des tâches nécessaires au bon fonctionnement du poste, une expérience confirmée dans le métier, positive et aimant le travail d’équipe. Il est important pour cette fonction d’être très consciencieux-se, méthodique. Le sens du service est aussi une qualité nécessaire à l’exercice de la fonction. Tâches : Réaliser les soins et les activités thérapeutiques aux patients Préparer les chimiothérapies Assurer la prise en charge des patients Assurer la continuité et la traçabilité des soins Coordonner les soins en collaboration avec les autres infirmiers-ères des centres » Le 17 décembre 2021, la conseillère en placement de l’assurée lui a assigné une proposition d’emploi d’infirmière à 50-100 % auprès des I. (ci-après : les I.), plus particulièrement du Centre de réadaptation et de gériatrie aiguë de V., avec un délai au 21 décembre 2021 pour fournir un dossier de candidature complet. L’assignation comportait le descriptif du poste suivant : « LE CENTRE DE READAPTATION ET DE GERIATRIE AIGUË DE V.________ RECHERCHE un.e ** infirmier-ère 50-100% - réf. [...] ** Début d’activité de suite ou à convenir CDI de 50 à 100% MISSIONS PRINCIPALES
Réadaptation
Suite de traitement
Gériatrie aiguë
Collaboration interdisciplinaire -Accompagnement des patients et des familles COMPETENCES – EXIGENCES REQUISES
5 -
Diplôme d’infirmier-ères HES ou titre jugé équivalent reconnu par la Croix Rouge Suisse
Expérience en réadaptation ou en gériatrie aiguë serait un atout
Sens de l’organisation et des priorités, autonomie
Capacité d’adaptation et ouverture aux changements
Collaboration interdisciplinaire et esprit d’équipe
Sens de la communication
Personnalité dynamique, ouverte et serviable -Horaires irréguliers y compris des veilles NOUS OFFRONS
Une activité variée
Des possibilités de formation continue
Un salaire selon le barème de la Fédération des Hôpitaux Vaudois (FHV) -D’excellentes prestations sociales (...) » Répondant à un courrier électronique de sa conseillère en placement, l’assurée a indiqué, le 18 janvier 2022, qu’elle n’avait pas postulé à la proposition d’emploi d’infirmière auprès de K.. Elle a ajouté que le poste aux I. nécessitait quant à lui des horaires de nuit et qu’elle ne connaissait pas le programme informatique. Par courriers du 20 janvier 2022 à l’assurée, l’ORP a relevé que, selon les informations en sa possession, celle-ci avait refusé l’emploi d’infirmière diplômée auprès de la société K., ainsi que celui d’infirmière auprès des I.. Ces éléments pouvant constituer une faute vis-à-vis de l’assurance-chômage et conduire à une suspension du droit aux indemnités de chômage, l’intéressée était invitée à exposer son point de vue par écrit dans un délai de dix jours. Aux termes d’un courrier du 24 janvier 2022, l’assurée a exposé que son intention n’avait jamais été de refuser un emploi et qu’elle avait toujours fait le maximum pour retrouver un travail, malgré son âge, en acceptant même des missions à 100 %. Elle n’avait pas postulé auprès de K.________ en raison des compétences demandées ; elle n’avait plus travaillé dans un hôpital depuis vingt-sept ans et n’avait donc plus pratiqué de « soins techniques pointus » depuis ce moment-là, ayant uniquement prodigué des soins généraux au sein d’un EMS. Selon elle, au vu de l’évolution des soins, elle aurait dû suivre une formation de mise à
6 - niveau de ses compétences pour travailler dans un autre milieu qu’un EMS. Elle a précisé n’avoir aucune formation dans le domaine informatique, ses connaissances étant très restreintes à ce niveau, ce qui la désavantageait pour de nombreux emplois. L’assurée a au surplus relevé qu’il était demandé une expérience confirmée et d’être à l’aise dans l’ensemble des tâches demandées, ce qui n’était pas son cas. Par décision du 31 janvier 2022 (n° 342868766), l’ORP a suspendu le droit de l’assurée à l’indemnité de chômage pendant trente et un jours à compter du 30 octobre 2021, pour avoir refusé un emploi d’infirmière diplômée auprès de la société K., en tenant compte que le salaire de l’emploi refusé s’élevait à 4'500 francs. Dans une seconde décision datée du même jour (n° 342868995), il a suspendu le droit de l’intéressée à l’indemnité de chômage pendant quarante-six jours à compter du 18 décembre 2021 pour avoir refusé un emploi d’infirmière auprès des I., en tenant compte que le salaire de l’emploi refusé s’élevait à 2'750 francs. Pour l’essentiel, il a considéré que les explications données par l’intéressée ne permettaient pas d’éviter une suspension. Par courriers du 28 février 2022, complétés les 24 mars et 23 mai 2022, l’assurée, désormais représentée par Me Matthieu Corbaz, a formé opposition à l’encontre des décisions précitées. L’assurée ayant débuté un nouvel emploi à 70 % en qualité d’infirmière diplômée auprès de l’EMS [...], à [...], le 11 avril 2022, son inscription à l’ORP a été annulée le 15 juin 2022. Par décision sur opposition du 17 juin 2022, le Service de l’emploi, Instance juridique chômage (ci-après : le SDE ; depuis le 1 er juillet 2022 : Direction générale de l’emploi et du marché du travail [DGEM ; ci- après : l’intimée]) a rejeté l’opposition et confirmé la décision litigieuse n°
7 - candidat qu’il ait une formation particulière en oncologie ; quant aux tâches que l’intéressée aurait été appelée à effectuer, il s’agissait de dispenser les soins et les activités thérapeutiques aux patients, assurer la prise en charge de ces derniers, assurer la continuité et la traçabilité des soins et coordonner ceux-ci en collaboration avec les autres collègues, ce qui n’aurait pas exigé des aptitudes physiques, mentales et professionnelles supérieures à celles qui étaient les siennes. L’assurée pouvait en effet se prévaloir d’une longue expérience professionnelle dans les soins, entre 1980 et 1994, puis à nouveau entre 2009 et 2020. Enfin, le SDE a relevé que, grâce à l’emploi litigieux, l’intéressée aurait pu réduire plus rapidement le dommage causé à l’assurance-chômage, puisqu’elle aurait pu le débuter plus tôt que l’emploi trouvé par la suite. D’après lui, c’était donc à juste titre que l’ORP avait sanctionné l’assurée pour refus d’emploi convenable et la quotité de la sanction, correspondant au minimum prévu par le barème du Secrétariat d’Etat à l’économie (ci- après : le SECO), était adéquate. Par décision sur opposition du 17 juin 2022 également, le SDE a rejeté l’opposition et confirmé la décision litigieuse n° 342868995. Il a considéré que, selon l’annonce diffusée par les I., le poste d’infirmière en cause ne requérait pas nécessairement une expérience en réadaptation ou en gériatrie aiguë, qui constituait uniquement un atout. De même, les tâches à effectuer n’auraient pas exigé de l’intéressée des aptitudes physiques, mentales et professionnelles supérieures à celles qui étaient les siennes. Enfin, le fait que l’assurée ne disposait pas d’un permis de conduire ne l’aurait pas empêchée d’obtenir l’emploi en question, puisqu’après s’être renseigné auprès de l’employeur, il apparaissait que les horaires de veille étaient les suivants : de 19h30 à 7h30, ou de 20h15 à 7h15, ou encore de 21h00 à 7h30. Or, un service de bus reliant [...] à V. prévoyait des correspondances depuis 6h30. Le SDE a donc considéré que l’ORP avait à juste titre sanctionné l’intéressée pour refus d’un emploi convenable. D’après lui, la quotité de la suspension était adéquate, puisqu’il s’agissait de la durée minimale prévue par le SECO en cas de récidive, ce qui était admis par la
8 - jurisprudence du Tribunal fédéral (TF 8C_518/2009 du 4 mai 2010 consid. 5). B.Par acte du 16 août 2022, O.________, toujours représentée par Me Matthieu Corbaz, a formé recours contre la décision sur opposition du 17 juin 2022 relative aux trente et un jours de suspension du droit à l’indemnité de chômage par-devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. Elle a conclu principalement à son annulation, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l’intimée pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision. En substance, la recourante fait valoir que la proposition d’emploi litigieuse au sein d’un centre privé de chimiothérapies ne peut être exercée par toute personne disposant d’un diplôme d’infirmier et d’une expérience professionnelle en matière de soins infirmiers, tout domaine confondu, comme le retient l’intimée. Elle relève que cet emploi s’inscrit dans le domaine particulier des soins en oncologie, qui suppose une formation et des compétences professionnelles spécifiques ; l’Association Soins en Oncologie Suisse estime en effet que les infirmiers qui prennent principalement en charge des personnes atteintes d’un cancer doivent disposer d’une formation complémentaire approfondie et spécifique en soins en oncologie, ainsi que d’une formation continue d’au moins vingt heures par année ou soixante heures sur trois ans. L’employeur a d’ailleurs précisé rechercher un infirmier apte à réaliser les tâches propres à ce domaine spécifique des soins, en particulier la préparation des traitements antitumoraux et leur administration aux patients, et disposant de surcroît d’une expérience confirmée en la matière. La recourante allègue qu’elle ne dispose pas, au vu de sa formation et de son parcours professionnel, des aptitudes requises pour occuper l’emploi litigieux, puisqu’elle a travaillé dans le domaine des soins généraux, ses deux derniers emplois ayant du reste consisté à gérer une équipe et assurer l’accompagnement des résidents d’un EMS et de leur famille. Elle fait en outre valoir son droit à concentrer ses recherches d’emploi sur son ancien secteur professionnel (les soins infirmiers en EMS), puisqu’il n’existe pas de pénurie d’emplois vacants dans le secteur d’activité en question. Enfin, la recourante invoque l’absence de dommage à l’assurance-chômage, en
9 - ce sens qu’elle a réalisé des revenus en gain intermédiaire plus conséquents que ceux auxquels elle aurait pu prétendre grâce à l’emploi litigieux, et ce dès le mois de novembre 2021 et jusqu’à sa sortie du chômage, en avril 2022. Pour étayer ses dires, la recourante a produit un lot de pièces, dont les recommandations concernant la formation continue de l’Association Soins en Oncologie Suisse, ainsi qu’une brochure de cette association nommée « Profil professionnel – Experte en soins en oncologie ». Par un second acte daté du 16 août 2022, O.________, par son conseil, a formé recours contre la décision sur opposition relative aux quarante-six jours de suspension de son droit à l’indemnité de chômage par-devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. Elle a préalablement conclu à la suspension de la procédure jusqu’à droit connu sur le recours susmentionné. La recourante a ensuite conclu à l’annulation de la décision sur opposition litigieuse, subsidiairement à sa réforme en ce sens que la sanction soit ramenée à trente et un jours, encore plus subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Pour l’essentiel, la recourante relève que l’emploi litigieux concerne un travail d’infirmier amené à œuvrer un sein d’un centre de réadaptation et de gériatrie aiguë, ce qui ne serait pas à la portée de toute personne disposant d’un diplôme d’infirmier et d’une expérience professionnelle en matière de soins infirmiers. D’après elle, un tel emploi aurait nécessité qu’elle suive des cours d’actualisation professionnelle en soins infirmiers ; elle avait en effet acquis son diplôme sur la base de connaissances aujourd’hui largement obsolètes, de sorte que, sous réserve du domaine spécifique dans lequel elle avait œuvré ces dernières années, ses connaissances n’étaient plus d’actualité. En outre, la recourante allègue n’avoir plus prodigué de soins aigus depuis de nombreuses années, ses dernière expériences professionnelles en EMS ayant trait aux soins généraux. Elle est ainsi d’avis qu’il était inenvisageable de donner suite à la proposition d’emploi litigieuse, celle-ci impliquant des connaissances et des compétences qu’elle ne détenait pas. La recourante invoque également son droit de concentrer ses recherches d’emploi sur son ancien secteur professionnel,
10 - ainsi que l’absence de dommage à l’assurance-chômage. Enfin, s’agissant de la quotité de la sanction, elle fait valoir que celle-ci devrait être diminuée dans l’hypothèse où le Tribunal devait admettre le premier recours déposé, le manquement en cause ne constituant dans ce cas pas une récidive. Pour étayer ses dires, la recourante a produit un lot de pièces, dont un extrait du site Internet de l’Hôpital de V.________ présentant les interventions effectuées par ses Centres de traitement et de réadaptation, ainsi qu’un descriptif du Dispositif de réinsertion et de réorientation des infirmières et infirmiers du canton de Vaud. Ensuite du dépôt de ces recours, deux causes ont été ouvertes auprès de la Cour de céans, la première sous la référence ACH 118/22 portant sur la décision sur opposition relative aux quarante-six jours de suspension du droit à l’indemnité de chômage, la seconde sous le numéro de référence ACH 119/22 portant sur la décision sur opposition relative aux trente et un jours de suspension du droit à l’indemnité de chômage. Par réponses du 16 septembre 2022, l’intimée a conclu au rejet des recours et au maintien des décisions sur opposition contestées, renvoyant pour le surplus à celles-ci. E n d r o i t : 1.L’art. 24 al. 1 LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36) prévoit que l’autorité peut, d’office ou sur requête, joindre en une même procédure des affaires qui se rapportent à une situation de faits identique ou à une cause juridique commune. Dans la mesure où les recours des 16 août 2022 se rapportent à une situation de faits identique et à une cause juridique commune, il convient de joindre les causes ACH 118/22 et ACH 119/22, et de se prononcer sur les deux recours dans un seul et unique arrêt. Quant à la suspension de la cause ACH 118/22 jusqu’à droit connu sur la cause ACH 119/22 sollicitée par la recourante (art. 25 LPA-
11 - VD), la Cour de céans ne saurait y donner suite dès lors que les causes sont jointes. 2.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 2 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposés en temps utile compte tenu des féries estivales (art. 38 al. 4 let. b et 60 al. 2 LPGA) auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), les recours sont recevables. c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). 3.Le litige porte sur le point de savoir si l’intimée était fondée à suspendre le droit de la recourante à l'indemnité de chômage pour une durée de trente et un et de quarante-six jours au motif que ses comportements étaient assimilables à des refus d’emplois convenables. 4.a) Aux termes de l’art. 17 al. 1, première et deuxième phrases, LACI, l’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’office du travail compétent, entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment. A cet effet, il est tenu
12 - d’accepter tout travail convenable qui lui est proposé (art. 17 al. 3, première phrase, LACI). b) Le non-respect des devoirs prévus à l’art. 17 LACI peut donner lieu à une suspension du droit à l’indemnité de chômage (art. 30 al. 1 LACI et 45 al. 3 OACI). La suspension du droit à l’indemnité est destinée à poser une limite à l’obligation de l’assurance-chômage d’allouer des prestations pour des dommages que la personne assurée aurait pu éviter ou réduire. En tant que sanction administrative, elle a pour but de faire répondre la personne assurée, d’une manière appropriée, du préjudice causé à l’assurance-chômage par son comportement fautif (ATF 133 V 89 consid. 6.2.2 ; 125 V 197 consid. 6a). Jurisprudence et doctrine s'accordent à dire qu'une telle mesure constitue une manière appropriée et adéquate de faire participer l'assuré au dommage qu'il cause à l'assurance-chômage en raison d'une attitude contraire à ses obligations (TF C 141/06 du 24 mai 2007 consid. 3). La suspension du droit à l'indemnité de chômage n'est toutefois pas subordonnée à la survenance d'un dommage effectif ; est seule déterminante la violation par l'assuré des devoirs qui sont le corollaire de son droit à l'indemnité de chômage, soit en particulier des devoirs posés par l'art. 17 LACI (TF 8C_339/2016 du 29 juin 2016 consid. 2.1 ; TF 8C_491/2014 du 23 décembre 2014 consid. 2 ; TFA C 152/01 arrêt du 21 février 2002 consid. 4). Selon l’art. 30 al. 1 let. d LACI, le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci n’observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l’autorité compétente notamment en refusant un travail convenable. Est assimilé à un refus d’emploi convenable le fait de ne pas donner suite à une assignation à un travail réputé convenable (ATF 122 V 34 consid. 3b ; TF C141/06 du 24 mai 2007 consid. 3 ; TF C 136/06 du 16 mai 2007 consid. 3 et les références citées).
13 - c) La notion de travail convenable est définie a contrario à l’art. 16 al. 2 LACI. N’est notamment pas réputé convenable tout travail qui ne tient pas raisonnablement compte des aptitudes de l’assuré ou de l’activité qu’il a précédemment exercée (let. b). Seuls les emplois ne répondant pas aux critères d’admissibilité mentionnés à l’art. 16 al. 2 LACI peuvent être refusés sans qu’il puisse y avoir de sanction (ATF 124 V 62 consid. 3b et les références). Le fait qu’un emploi ne corresponde pas aux qualifications, aux prétentions salariales ou aux vœux professionnels d’une personne assurée n’autorise pas encore celle-ci à refuser cette opportunité de travail ; il appartient à la personne assurée d’accepter un tel poste jusqu’à ce qu’elle en trouve un qui corresponde mieux à ses attentes (TF 8C_950/2008 du 11 mai 2009 consid. 4.1 et les références). L’art. 16 al. 2 let. b LACI vise essentiellement à permettre aux assurés de refuser les postes qui exigent des aptitudes physiques, mentales et professionnelles supérieures à celles qu’ils possèdent. Le fait d’exiger qu’un travail tienne raisonnablement compte des aptitudes a également pour but que la personne assurée soit en mesure d’exercer correctement le travail proposé, sans courir le risque que l’employeur voie ses attentes déçues et mette un terme aux rapports de travail (TF 8C_364/2021 du 17 novembre 2021 consid. 2.2). 5.Dans le cas particulier, il y a tout d’abord lieu d’examiner l’objet de la cause ACH 119/22, soit si l’intimée était fondée à sanctionner la recourante pour refus d’un emploi convenable au motif que celle-ci n’avait pas postulé auprès de K.________ ensuite de l’assignation de sa conseillère en placement. La recourante allègue ne pas disposer des compétences requises pour le poste d’infirmière en question, de sorte que ce travail ne saurait être réputé convenable au sens de l’art. 16 al. 2 LACI. a) L’annonce publiée par K.________ concernait un poste d’infirmier-ère diplomé-e pour un centre privé de chimiothérapies, à [...]. D’après l’assignation du 29 octobre 2021, la société recherchait une personne à l’aise avec l’ensemble des tâches nécessaires au bon fonctionnement du poste, ainsi qu’une expérience confirmée dans le
14 - métier ; les tâches consistaient à réaliser les soins et les activités thérapeutiques aux patients, préparer les chimiothérapies, assurer la prise en charge des patients, assurer la continuité et la traçabilité des soins et coordonner les soins en collaboration avec les autres infirmiers-ères des centres. D’après les recommandations émises par l’Association Soins en Oncologie Suisse (association professionnelle en Suisse des infirmières et infirmiers spécialisés dans les soins aux patientes et patients cancéreux) produites par la recourante dans le cadre de son recours, « les soins en oncologie exigent des connaissances approfondies en science infirmière et des compétences spécifiques de la pratique des soins en oncologie. Ils imposent aussi un apprentissage en continu et une réflexion sur sa propre expertise des soins, ainsi que la participation régulière à des formations spécialisées, l’étude de la littérature spécialisée et l’échange entre les spécialistes impliquées. Soins en Oncologie Suisse part du principe qu’une formation post-diplôme approfondie et spécifique en soins en oncologie est une condition nécessaire afin de remplir les exigences décrites dans [l]e profil professionnel [d’experte en soins en oncologie] ». En l’espèce, l’assurée cherchait un poste de cheffe infirmière des soins au sein d’un hôpital ou d’une clinique, selon le procès-verbal d’entretien du 10 août 2021. Elle dispose d’un diplôme d’infirmière et d’un diplôme d’infirmière anesthésiste et a suivi un CAS en psychogériatrie validé le 8 juillet 2014. Elle bénéficie en outre d’une expérience professionnelle d’infirmière acquise de 1980 à 1994 dans divers hôpitaux et cliniques. Après avoir été employée au sein d’une imprimerie durant plusieurs années, elle a repris son activité d’infirmière auprès de l’EMS Y.________ de 2009 à 2011, avant d’être nommée infirmière cheffe adjointe dès 2011 et infirmière cheffe responsable de 2015 à 2020 au sein de ce même EMS. Il apparaît que la recourante a conservé des compétences en matière de soins infirmiers, même lorsqu’elle était infirmière cheffe adjointe et infirmière cheffe responsable au sein d’un EMS. En effet, lors de la résiliation de son contrat de travail auprès de l’EMS Y.________, son employeur lui avait demandé, pendant la période de préavis, de travailler
15 - en soins infirmiers lorsque le planning le requérait (cf. lettre de résiliation établie le 30 septembre 2020 par P.). Par ailleurs, il ressort du certificat de travail intermédiaire du 6 novembre 2020 que l’assurée avait notamment pour tâche de garantir la qualité et la sécurité des soins et relevait qu’elle était une collaboratrice investie dans la qualité des soins développés auprès des résidents. Ces connaissances en soins généraux ne sont toutefois manifestement pas suffisantes pour répondre au profil recherché par K., la recourante n’ayant jamais travaillé dans le milieu de l’oncologie et ne disposant d’aucune formation à cet égard, ce qui était pourtant indispensable au vu des recommandations de l’association Soins en Oncologie Suisse et de l’annonce publiée requérant une personne à l’aise avec les tâches nécessaires à la fonction et dotée d’une expérience confirmée dans le métier. b) Partant, le travail d’infirmière diplômée pour lequel l’assurée a été assignée à postuler ne pouvait être qualifié de convenable au sens de l’art. 16 al. 2 LACI, de sorte qu’aucune sanction n’aurait dû être prononcée au motif que celle-ci avait refusé de déposer sa candidature. Il en résulte que la décision sur opposition rendue le 17 juin 2022 par l’intimée confirmant la décision de l’ORP n° 342868766 doit être annulée. 6.Il y a à présent lieu d’examiner l’objet de la cause ACH 118/22, soit si l’intimée était fondée à sanctionner la recourante pour refus d’un emploi convenable au motif que celle-ci n’avait pas postulé auprès des I.________ ensuite de l’assignation de sa conseillère en placement. a) Dans un premier grief, la recourante allègue que le poste d’infirmière en question ne répondait pas à ses qualifications professionnelles, puisqu’elle n’avait plus pratiqué de soins infirmier aigus depuis de nombreuses années et qu’elle avait besoin de suivre des cours d’actualisation professionnelle, ayant uniquement pratiqué des soins généraux dans le cadre de son dernier emploi en EMS. En l’espèce, l’annonce publiée par les I.________ indiquait que le centre de réadaptation et de gériatrie aiguë de V.________ recherchait
16 - un-e infirmier-ère dont les missions principales étaient la réadaptation, la suite de traitement, la gériatrie aiguë, la collaboration interdisciplinaire et l’accompagnement des familles. Les compétences requises consistaient en un diplôme d’infirmier HES ou un titre jugé équivalent et reconnu par la Croix Rouge Suisse, une expérience en réadaptation ou en gériatrie aiguë étant un atout, ainsi que diverses compétences liées au sens de l’organisation, à l’autonomie, etc. On peut ainsi en déduire que, contrairement au poste proposé par K., l’employé potentiel aurait pu être formé en emploi dans les domaines de la réadaptation et de la gériatrie aiguë, dont l’expérience préalable n’était pas un réquisit. A cet égard, on relèvera également que l’annonce fait état de la possibilité de suivre des formations continues. Partant, l’argument de la recourante selon lequel elle aurait uniquement exercé dans le domaine des soins infirmiers généraux ne permet pas d’admettre qu’elle ne serait pas qualifiée pour l’emploi en cause, dès lors que l’employeur potentiel ne requérait aucune expérience en soins infirmiers aigus et offrait la possibilité de se former en la matière. Du reste, la recourante dispose d’un diplôme d’infirmière, ainsi que d’un CAS en psychogériatrie, ce qui constitue un atout. Elle peut en outre se prévaloir d’une longue expérience professionnelle au sein d’un EMS, en qualité d’infirmière puis d’infirmière cheffe, ce qui démontre qu’elle dispose de bonnes connaissances dans les soins infirmiers (cf. consid. 5a supra), en particulier auprès des personnes âgées, ainsi que de compétences dans l’accompagnement des familles. Dès lors, contrairement à ce que soutient l’intéressée, son profil correspondait à celui recherché par les I.. b) Dans un deuxième grief, la recourante fait valoir son droit à concentrer ses recherches d’emploi sur son ancien secteur professionnel, à savoir celui des soins infirmiers en EMS, puisqu’il n’existe pas de pénurie d’emplois vacants dans le secteur d’activité en question. aa) Pour juger du caractère convenable d’un emploi, l’activité précédemment exercée par l’assuré n’est prise en considération que dans
17 - la mesure où ce dernier a le droit, dans un premier temps, de concentrer ses recherches d'emploi sur son ancien secteur professionnel ou d'activité, sous réserve toutefois qu'il y ait effectivement des offres d'emploi dans le secteur en question (Bulletin LACI IC, B286). Ainsi, l’obligation de chercher un emploi en dehors de la profession exercée précédemment ne doit pas être appliquée trop strictement au début de la recherche d’emploi compte tenu de l’art. 16 al. 2 let. b et d LACI. En revanche, dans le cas d’une période de chômage plus longue, l’assuré doit rechercher une activité hors du cadre de la profession exercée précédemment. Savoir quand et dans quelle mesure le demandeur d’emploi doit rechercher des activités différentes de celles exercées jusqu’alors dépend des circonstances concrètes, par exemple des offres d’emploi disponibles sur le marché du travail pour l’activité précédente (ATF 139 V 524 consid. 2.1.3 ; TF C 26/07 du 18 janvier 2008 consid. 3). bb) En l’occurrence, l’assignation de postuler à l’emploi litigieux date du 17 décembre 2021, soit plus de quatre mois après l’inscription au chômage de l’assurée, le 2 août 2021. On peut ainsi douter de l’application de la jurisprudence précitée au cas d’espèce, étant donné qu’on ne se trouve plus dans les premières semaines de recherche d’emploi. Quoi qu’il en soit, l’assurée ne saurait se prévaloir de cette jurisprudence, puisque son secteur d’activité correspond à celui des soins infirmiers, peu importe qu’elle exerce au sein d’un EMS, d’un hôpital ou d’une clinique. On relèvera d’ailleurs à ce sujet que l’intéressée avait elle- même indiqué, lors de son premier entretien avec sa conseillère en placement, qu’elle cherchait une place d’infirmière cheffe en hôpital ou en clinique. Partant, le grief de la recourante doit être rejeté. Compte tenu de ces éléments, l’allégation de la recourante selon laquelle le poste en question ne serait pas convenable au sens de l’art. 16 al. 2 LACI ne saurait être suivie. c) Dans un dernier moyen, la recourante invoque l’absence de dommage à l’assurance-chômage, en ce sens qu’elle a réalisé des revenus en gain intermédiaire plus conséquents que celui auquel elle aurait pu
18 - prétendre grâce à l’emploi litigieux, qui s’élevait à 2'725 fr., et ce du mois de novembre 2021 et jusqu’à sa sortie du chômage, en avril 2022. Cet argument tombe à faux au vu de la jurisprudence de notre Haute Cour, laquelle retient que la suspension du droit à l’indemnité de chômage n’est pas subordonnée à la survenance d’un dommage effectif, seule étant déterminante la violation par l’assuré des devoirs qui sont le corollaire de son droit à l’indemnité de chômage (cf. consid. 4b supra). Or, un assuré est également tenu d’accepter un gain intermédiaire tant qu’il a droit à des indemnités compensatoire et s’il refuse une activité en gain intermédiaire, il est passible d’une suspension de son droit à l’indemnité pour chômage fautif (cf. Bulletin LACI IC, D66ss). Par ailleurs, l’intimée a certes retenu, dans sa décision sur opposition, que l’assurée aurait pu réaliser un revenu de 2'750 fr. à 50 % grâce à l’emploi litigieux, ce qui aurait constitué un gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI. L’emploi d’infirmière pour lequel l’assurée a été assignée à postuler consistait néanmoins en un contrat de durée indéterminée dont le taux indiqué était de 50 à 100 % et dont le début de l’activité était prévu « de suite ou à convenir ». Aucun élément au dossier ne permet de retenir que la recourante n’aurait pas pu obtenir ce poste à court terme au taux souhaité, à savoir 80 %. Il est ainsi admissible de retenir que cet emploi aurait permis à cette dernière de sortir rapidement du chômage ; cette éventualité était évidemment préférable pour l’assurance-chômage à la situation de l’assurée consistant à effectuer des missions temporaires en gains intermédiaires, tout en restant inscrite au chômage. L’appréciation de l’intimée, favorable à l’assurée, n’étant pas contestée par les parties, elle doit toutefois être confirmée par l’autorité de céans, en tant qu’elle concerne la quotité de la sanction (cf. consid. 7c infra). d) Au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que l’intimée a confirmé la suspension du droit de la recourante à l’indemnité de chômage prononcée par l’ORP dans sa décision n° 342868995, au motif que son comportement devait être assimilé à un refus d’un emploi convenable.
19 - 7.La sanction étant justifiée dans son principe, il reste à en examiner la quotité. A cet égard, la recourante conclut subsidiairement à ce que la quotité de la sanction soit ramenée à trente et un jours dans l’hypothèse où le Tribunal devait admettre le recours formé dans la cause ACH 119/22. a) En vertu de l’art. 30 al. 3 LACI, la durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute et ne peut excéder soixante jours par motif de suspension. Aux termes de l’art. 45 al. 3 OACI, la durée de la suspension dans l’exercice du droit à l’indemnité est de 1 à 15 jours en cas de faute légère (let. a), de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne (let. b) et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (let. c). Aux termes de l’art. 45 al. 4 OACI, il y a faute grave lorsque, sans motif valable, l’assuré refuse un emploi réputé convenable (let. b). La notion de motif valable laisse une certaine marge d’appréciation à l’autorité. Dès lors, même en cas de refus d’emploi convenable, il est possible, exceptionnellement, de fixer un nombre de jours de suspension inférieur à trente et un jours, en présence de circonstances particulières, objectives ou subjectives. La question de savoir s’il existe des motifs valables relève du droit, étant précisé que les motifs de s’écarter de la faute grave doivent être admis restrictivement. Constituent notamment de telles circonstances le type d’activité proposée, le salaire offert et l’horaire de travail. En revanche, n’en constituent pas de faibles chances d’obtenir le poste assigné, le fait que l’inscription au chômage soit récente, l’imprécision de la description du poste assigné ou encore le fait que l’emploi ait été proposé par une agence intérimaire (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Schulthess 2014, n° 117 ad art. 30 LACI et les références citées). b) En tant qu’autorité de surveillance, le SECO a adopté un barème (indicatif) à l’intention des organes d’exécution (Bulletin LACI IC, D79). Un tel barème constitue un instrument précieux pour ces organes d’exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application
20 - plus uniforme de la loi. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d’apprécier le comportement de la personne assurée compte tenu de toutes les circonstances, notamment personnelles, ainsi que de son attitude générale vis-à-vis de l’assurance-chômage (TF 8C_750/2021 du 20 mai 2022 consid. 3.2 et les références). Le barème du SECO prévoit, en cas de refus d'un emploi convenable ou d'un gain intermédiaire à durée indéterminée assigné à l'assuré ou qu'il a trouvé lui-même, une suspension de trente et un à quarante-cinq jours lors du premier manquement (cf. Bulletin LACI IC / D79 2.B/1). c) En l’espèce, l’intimée a considéré que le comportement de la recourante était passible d’une sanction pour faute grave, conformément à ce que prévoit l’art. 45 al. 4 let. b OACI en cas de refus d’un emploi réputé convenable sans motif valable. Cette qualification ne prête pas le flanc à la critique. En revanche, la Cour de céans ayant admis le recours formé par l’intéressée dans la cause ACH 119/22 et annulé la décision sur opposition confirmant la première suspension du droit de l’assurée à l’indemnité de chômage, la sanction de quarante-six jours de suspension apparaît excessive et doit être ramenée à trente et un jours ; la situation de la recourante ne correspond en effet pas à une récidive, mais à un premier manquement. Dès lors, la décision sur opposition entreprise doit être réformée en ce sens que la suspension du droit à l’indemnité de chômage doit être fixée à trente et un jour, soit la sanction minimale prévue par le barème du SECO, dont il n’y a pas lieu de s’écarter. Au demeurant, l’ORP, puis la DGEM, ont prononcé cette suspension en relation avec le montant du salaire de l’emploi refusé, ce qui doit être admis. En effet, comme vu ci-dessus (cf. consid. 6c supra), l’assurée aurait perçu des indemnités compensatoires sur la base de l’art. 24 LACI si elle avait obtenu l’emploi auquel elle a été assignée, puisque le salaire prévu n’atteignait pas le montant des indemnités de chômage
21 - touchées par l’assurée. Il y a lieu de tenir compte de cet élément dans l’application de la sanction, laquelle ne concerne que la différence entre le montant de l’indemnité journalière à laquelle l’assurée a droit et le montant de l’indemnité compensatoire qu’il aurait touchée (cf. Bulletin LACI IC, chiffres D66 ss). 8.a) En définitive, le recours formé dans la cause ACH 119/22 doit être admis et la décision sur opposition relative à la décision n° 342868766 annulée. Quant au recours formé dans la cause ACH 118/22, il doit être partiellement admis et la décision sur opposition relative à la décision n° 342868995 réformée en ce sens que la recourante est suspendue pendant trente et un jours dans l’exercice du droit aux indemnités de chômage à compter du 18 décembre 2021. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA). Vu le sort de ses conclusions, la recourante a droit à une indemnité de dépens légèrement réduite à titre de participation aux honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA). Il convient d’arrêter cette indemnité à 2’000 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de la mettre intégralement à la charge de l’intimée. Par ces motifs, la juge unique p r o n o n c e : I. Les causes ACH 118/22 et ACH 119/22 sont jointes. II. Le recours dans la cause ACH 119/22 est admis. III. Le recours dans la cause ACH 118/22 est partiellement admis.
22 - IV. La décision sur opposition rendue le 17 juin 2022 par la Direction générale de l’emploi et du marché du travail confirmant la décision de l’ORP n° 342868766 est annulée. V. La décision sur opposition rendue le 17 juin 2022 par la Direction générale de l’emploi et du marché du travail confirmant la décision de l’ORP n° 342868995 est réformée en ce sens qu’O.________ est suspendue pendant trente et un jours dans l’exercice du droit aux indemnités de chômage à compter du 18 décembre 2021. VI. Il n’est pas perçu de frais judiciaires. VII. La Direction générale de l’emploi et du marché du travail versera à O.________ une indemnité légèrement réduite de 2'000 fr. (deux mille francs) à titre de dépens. La juge unique : La greffière : Du L'arrêt qui précède est notifié à : -Me Matthieu Corbaz (pour O.________), -Direction générale de l'emploi et du marché du travail, -Secrétariat d'Etat à l'économie, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
23 - être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :