402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 44/22 - 135/2022 ZQ22.009384 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 23 août 2022
Composition : MmeD U R U S S E L , présidente Mme Di Ferro Demierre et M. Métral, juges Greffière :Mme Neurohr
Cause pendante entre : V.________, à [...], recourant, représenté par Me Emilie Rodriguez, avocate à Lausanne, et CAISSE DE CHÔMAGE OCS, à Sion, intimée.
Art. 9a LACI.
Le 5 mars 2021, en réponse à un courriel de la Caisse OCS, la Caisse AVS lui a confirmé que l’assuré était toujours affilié en qualité d’indépendant auprès d’elle, à ce jour. Le même jour, la Caisse OCS a reçu la copie d’un échange de courriels des 10 et 11 septembre 2020 entre l’assuré et un membre de la start-up B., selon lequel ce dernier l’informait officiellement que leur collaboration arrivait à sa fin. La Caisse OCS a également reçu le Curriculum Vitae de l’assuré, dont il ressort que l’assuré œuvrait, au sein de Z. & V., dans la formation et le conseil à la réflexion stratégique, analytique et créatives pour les cadres moyens et supérieurs. Pour la start-up R., il était en charge du contrôle d’avatars virtuels avec retour de force sur l’ensemble du corps. Au sein de B., il s’occupait d’un outil
4 - de mesure pour l’analyse en temps réel des réactions électrochimiques pour la production d’éco-fuels. Par décision du 5 mars 2021, la Caisse OCS a refusé à l’assuré le droit à l’indemnité de chômage, dès le 8 décembre 2020, en raison d’une période de cotisation insuffisante. L’assuré avait fait valoir son droit à l’indemnité dès le 8 décembre 2020. Durant le délai-cadre applicable à la période de cotisation, qui s’étendait du 8 décembre 2018 au 7 décembre 2020, il ne pouvait justifier que de 5 mois et 26 jours de période de cotisation, sans disposer d’un motif de libération. Le 20 mars 2021, l’assuré s’est opposé à cette décision, soutenant que son activité indépendante, déployée d’avril 2018 au début décembre 2020, n’avait pas été prise en considération, notamment pour la prolongation du délai-cadre de cotisation. Dans ce cas, il y avait également lieu de prendre en compte les importantes indemnités de vacances versées à l’issue de ses contrats de durée déterminée en tant qu’enseignant. Le 30 juillet 2021, l’assuré, désormais représenté par son conseil, a complété son opposition. Après avoir rappelé ses périodes d’activité en tant qu’enseignant, il a exposé qu’à compter du 1 er avril 2018, il avait été affilié auprès de la Caisse AVS et avait débuté une activité indépendante dans le domaine du développement et de la commercialisation de produits, d’abord en tant que co-fondateur de la start-up R.________ puis de B.________. En raison d’un litige avec ses associés, il avait été contraint de reprendre une activité salariée pour l’Etat de Vaud dès le 10 janvier 2020. Toutes les activités dans le cadre des start-up avaient définitivement cessé en octobre 2020. L’assuré avait été radié de la Caisse AVS avec effet au 30 novembre 2020, comme cela ressortait d’une attestation établie le 23 avril 2021. Compte tenu du fait qu’il avait été salarié avant d’entreprendre son activité indépendante en avril 2018, qu’il n’avait perçu aucune prestation de l’assurance-chômage, ni au moment où il avait débuté cette activité indépendante en avril 2018, ni au cours de l’exercice de cette activité, et que son activité
5 - indépendante avait cessé durant le délai-cadre de cotisation ordinaire, les conditions pour étendre le délai-cadre de cotisation de deux ans étaient réalisées. Compte tenu des différents contrats de durée déterminée, il comptabilisait 18,7 mois de cotisations, suffisants pour lui ouvrir le droit à des indemnités de chômage. Par décision sur opposition du 4 février 2022, la Caisse OCS, par son Service juridique, a rejeté l’opposition de l’assuré. Elle a considéré qu’il était toujours affilié à la Caisse AVS en qualité d’indépendant, comme le SDE l’avait constaté dans sa décision d’aptitude au placement et comme la Caisse AVS l’avait confirmé par courriel du 5 mars 2021. Il y avait donc lieu de le retenir, en dépit de l’attestation du 23 avril 2021, en application du principe des premières déclarations. Pour le surplus, le délai-cadre de cotisation ne pouvait être prolongé dès lors que l’assuré avait bénéficié d’une mesure SAI pour la création de Z. & V.. B.Par acte du 8 mars 2022, V., toujours représenté par son conseil, a interjeté un recours devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal contre cette décision sur opposition, concluant à sa réforme en ce sens qu’il avait droit aux prestations de l’assurance- chômage à compter du 8 décembre 2020, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision. Le recourant a précisé avoir bénéficié, en mars 2016, d’une mesure SAI pour concrétiser un projet d’activité indépendante de formation sous le nom de Z. & V., mais ne pas avoir pris le statut d’indépendant. Il avait ensuite exercé une activité lucrative dépendante, en tant qu’enseignant, avant de s’inscrire en qualité d’indépendant, en avril 2018, auprès de la Caisse AVS et de débuter une nouvelle activité indépendante pour R.. Le 3 juillet 2018, il avait donné une seule formation d’une demi-journée dans le cadre de Z. & V., sans aucun autre mandat pour le compte de cette entité. Il a ensuite confirmé ses allégations quant à la suite de ses activités. Il a relevé n’avoir jamais changé ses déclarations depuis son inscription au chômage concernant la cessation de ses activités pour R., B.________ et Z. & V.________. Enfin, l’activité indépendante entreprise entre avril 2018 et octobre 2020 pour les start-up
6 - R.________ et B.________ n’avait pas été financée par l’assurance-chômage, puisque c’était en 2016 qu’il avait bénéficié d’une mesure SAI et qu’il n’avait alors pas pris le statut d’indépendant pour l’AVS pour l’activité de Z. & V.________. Le délai-cadre de cotisation pouvait donc être prolongé jusqu’en décembre 2016. Par réponse du 25 avril 2022, l’intimée a conclu au rejet du recours, renvoyant intégralement aux développements figurant dans la décision sur opposition entreprise. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2.Le litige porte sur le droit du recourant à l'indemnité de chômage dès le 8 décembre 2020, et singulièrement la question de savoir si, à cette date, l'intéressé satisfaisait aux conditions relatives à la période de cotisation et si l’activité indépendante exercée entre 2018 et 2020 peut être comptabilisée dans la période de cotisation.
7 - 3.a) L’art. 8 al. 1 LACI énumère les conditions cumulatives dont dépend le droit à l’indemnité de chômage. Pour avoir droit à cette indemnité, l’assuré doit notamment remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré (let. e). Celles-ci sont satisfaites par celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI). Selon l’art. 9 al. 1 LACI, le délai-cadre de cotisation est de deux ans, sauf disposition contraire de la loi. Ce délai-cadre commence à courir deux ans avant le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l’indemnité sont réunies (art. 9 al. 3 en relation avec l’art. 9 al. 2 LACI). b) A teneur de l’art. 9a LACI, le délai-cadre d’indemnisation de l’assuré qui a entrepris une activité indépendante sans toucher les prestations visées aux art. 71a à 71d LACI est prolongé de deux ans si un délai-cadre d’indemnisation courait au moment où l’assuré a entrepris l’activité indépendante et si l’assuré ne peut pas justifier d’une période de cotisation suffisante au moment où il cesse cette activité et du fait de celle-ci (al. 1). Le délai-cadre de cotisation de l’assuré qui a entrepris une activité indépendante sans toucher de prestations est prolongé de la durée de l’activité indépendante, mais de deux ans au maximum (al. 2). L’assuré ne peut toucher au total plus que le nombre maximum d’indemnités journalières fixé à l’art. 27 LACI (al. 3). c) L’art. 9a LACI permet aux assurés qui se sont lancés dans une activité indépendante, sans demander d’indemnités journalières au titre des art. 71a ss LACI (soutien aux assurés qui entreprennent une activité indépendante), de bénéficier, sous certaines conditions, d’une prolongation de deux ans au maximum du délai-cadre d’indemnisation ou du délai-cadre de cotisation.
8 - L’art. 9a al. 1 LACI vise le cas où le délai-cadre d’indemnisation court au moment où l’assuré débute son activité indépendante. Dans cette éventualité, le délai-cadre expire pendant l’exercice de cette activité. Une relation de causalité doit exister entre l’exercice d’une activité indépendante et l’absence de période de cotisation suffisante (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 7 ad art. 9a LACI). Quant à l’art. 9a al. 2 LACI, il vise la situation où une prolongation du délai-cadre d’indemnisation n’entre pas en ligne de compte (aucun délai-cadre d’indemnisation n’étant ouvert). Le délai-cadre de cotisation est prolongé de la durée de l’activité indépendante, mais de deux ans au maximum (ATF 138 V 50 consid. 2), lorsqu’aucun délai-cadre d’indemnisation n’était ouvert au moment où l’assuré a entrepris l’activité indépendante (1), au moment où il a pris son activité indépendante et tant qu’il l’a exercée, l’assuré n’a pas touché de prestations de l’assurance- chômage (2) et il a cessé d’exercer son activité indépendante pendant le délai-cadre de cotisation ordinaire (3) (Bulletin LACI IC, B57). De cette manière, les droits acquis avant l’exercice de l’activité indépendante sont préservés. Le but de cette disposition est d’éviter que l’assuré qui a exercé une activité indépendante soit pénalisé pour cette raison dans son droit à l’indemnité (ATF 138 V 50 consid. 4.4). Il n'est pas nécessaire que l'activité lucrative soit exercée pendant une durée minimale (Bulletin LACI IC, B65). L’assuré doit prouver qu’il a cessé définitivement son activité indépendante en produisant une attestation de la caisse de compensation AVS (Bulletin LACI IC, B64). Etant donné qu'une période minimale de cotisation d'un an doit être accomplie pendant le délai-cadre de quatre ans au maximum, la demande d’indemnité de chômage doit être déposée au plus tard trois ans après le dernier jour d'une activité soumise à cotisation. Dans le cadre de la prolongation du délai de cotisation, il faut également tenir compte des autres activités soumises à cotisation qui ont été exercées parallèlement à l'activité indépendante (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR, vol. XIV, 2 ème éd. 2007, pp. 2213-2214 n° 109).
9 - d) L’art. 9a LACI est subsidiaire à l’art. 13 LACI, en ce sens qu’il ne peut s’appliquer que lorsque les conditions de cotisation ne sont pas réunies (art. 9a al. 1 let. b LACI). Le délai-cadre prolongé selon l’art. 9a al. 1 LACI est remplacé par un nouveau délai-cadre d’indemnisation dès que l’assuré qui a épuisé son droit à l’indemnité remplit les conditions d’ouverture de ce délai-cadre (art. 3a al. 3 OACI). Un assuré est réputé avoir pris une activité indépendante à partir du moment où il a pris le statut d’indépendant pour l’AVS. Il est en principe contraignant pour l’assurance-chômage. Le fait qu’il ait tiré ou non un revenu de son activité indépendante et qu’il ait payé des cotisations aux assurances sociales est indifférent (ATF 126 V 212 consid. 2a).
décembre 2018 au 7 décembre 2020. Dès lors que la dernière activité salariée a été exercée entre le 10 janvier et le 3 juillet 2020, il est constant que le recourant n'a pas accumulé la période minimale de 12 mois de cotisations durant ce laps de temps, telle qu'exigée par l'art. 13 al. 1 LACI, ce qu’il ne conteste d'ailleurs pas. Le recourant prétend en revanche à la prolongation de son délai-cadre de cotisation, à la faveur de l'activité indépendante qu'il a déployée depuis le 1 er avril 2018. L'intimée a pour sa part refusé une telle prolongation, estimant qu'il était ressorti de ses mesures d'instruction que l'assuré n’avait pas radié son inscription en qualité d’indépendant de la Caisse AVS au jour de la décision du 5 mars 2021, mais seulement ultérieurement et de manière rétroactive, ce qui laissait supposer qu’il n’y avait pas définitivement renoncé. Il avait également bénéficié d’une mesure SAI pour la création de Z. & V., ce qui ôtait tout droit à une prolongation du délai-cadre de cotisation. b) L’argumentation de l’intimée ne saurait toutefois être suivie. Le recourant a procédé à sa radiation de la Caisse AVS en qualité d’indépendant au 30 novembre 2020, comme l’établit l’attestation du 23 avril 2021, ce qui est un élément formel significatif en matière d'assurance-chômage (cf. Bulletin LACI-CI, B64). Le fait qu'il ne l'a pas fait d'emblée, lors de son inscription au chômage ou avant celle-ci, ne saurait se voir conférer la portée que lui attribue l'intimée en vertu de la règle des « premières déclarations ». Certes, l'assuré a tardé à radier son inscription, mais il a toujours indiqué qu'il avait cessé son activité définitivement en 2020, tant dans son opposition que dans les explications qu’il a fournies le 16 janvier 2021 au SDE lors de l’examen de son aptitude au placement. Cela ressort également de l’échange de courriels des 10 et 11 septembre 2020 avec la start-up B.. La date de fin des projets R., en novembre 2019, et B., en octobre 2020, est encore
11 - confirmée par son curriculum vitae. Quant à l’entreprise Z. & V.________ créée grâce à une mesure SAI, elle n’a pas été suivie par une inscription du recourant en qualité d’indépendant à la Caisse AVS, et elle a cessé en juillet 2018. Le seul fait que le recourant la mentionne encore dans son curriculum vitae n’est à lui seul pas un élément suffisant pour admettre qu’elle a perduré au-delà du mois de juillet 2018. Au demeurant, lors de l’examen de son aptitude au placement, le SDE a admis que le recourant avait cessé cette activité en juillet 2018 (courrier du 20 janvier 2021) et reconnu une aptitude au placement de 100 %. Ces circonstances ne permettent ainsi pas de retenir que le recourant a distordu la réalité dans l'optique d'obtenir des indemnités auxquelles il n'aurait en fait pas droit. Au degré de la vraisemblance prépondérante, aucun élément au dossier n’atteste que le recourant a poursuivi ses activités indépendantes au-delà des dates indiquées. Il y a au contraire lieu de retenir que l'assuré a définitivement mis un terme à son activité indépendante au 31 octobre 2020, en ce qui concerne les start-up créées sans l’aide de l’assurance chômage, et en juillet 2018, s’agissant de l’activité créée avec l’aide de l’assurance- chômage par le biais d’une mesure SAI. Cette dernière a débuté en 2016 et a été réalisée en parallèle d’une activité salariée exercée du 23 novembre 2016 au 20 janvier 2017 et du 23 janvier 2017 au 30 juin 2017. Elle s’est terminée en juillet 2018, soit avant le début du délai-cadre de cotisation ordinaire. Il s’ensuit que ce n’est pas la réalisation de cette activité pour Z. & V.________ qui a empêché le recourant de cotiser à l’assurance-chômage pendant les deux années du délai-cadre de cotisation, mais bien l’activité indépendante qu’il a réalisée sans le soutien de l’assurance-chômage. Le recourant n’a en effet été actif que dans les projets R.________ et B.________ pendant la période concernée, qui est seule déterminante. Dès lors que le recourant a débuté son activité indépendante pour R.________ et B.________ dans la directe continuité de ses précédents rapports de travail, en remplacement de ceux-ci, il existe un lien de causalité entre l'exercice de son activité indépendante et l'absence de
12 - cotisations à l'assurance-chômage. Le recourant n'a au demeurant pas perçu de prestations de l'assurance-chômage à quelque titre que ce soit (gain intermédiaire ou indemnités au sens des art. 71a à 71d LACI) en lien avec cette activité indépendante et n'avait pas de délai-cadre d'indemnisation en cours lorsqu'il l’a débutée. L’assuré a également cessé d’exercer ces activités pendant le délai-cadre de cotisation ordinaire. Il a donc droit à la prolongation de son délai-cadre de cotisation de la durée de son activité indépendante selon l'art. 9a al. 1 et 2 LACI, mais au maximum de 24 mois. L’activité indépendante a été exercée du 1 er avril 2018 au 31 octobre 2020, soit pendant une durée supérieure à 24 mois. Il y a donc lieu de prolonger le délai-cadre de cotisation du maximum légal de deux ans. Le délai-cadre de cotisation, fixé selon l'art. 9 LACI du 8 décembre 2018 au 7 décembre 2020, s’étend ainsi du 8 décembre 2016 au 7 décembre 2020. Durant cette période, l’assuré a travaillé pour le compte de l’Etat de Vaud, d’abord en se chargeant de remplacements, à la demande, du 23 novembre 2016 au 20 janvier 2017 ainsi que le 2 octobre 2017, puis en bénéficiant de contrats de durée déterminée, du 23 janvier 2017 au 30 juin 2017, du 30 octobre 2017 au 27 avril 2018 et du 10 janvier 2020 au 3 juillet 2020. Au regard uniquement des contrats de durée déterminée, y compris le dernier effectué en parallèle de l’activité indépendante (cf. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in SBVR, vol. XIV, 2 ème éd. 2007, pp. 2213-2214 n° 109 cité au consid. 3c ci- dessus), le recourant comptabilise une période de cotisation supérieure au minimum de 12 mois requis par l'art. 13 al. 1 LACI durant le délai-cadre prolongé, satisfaisant ainsi aux conditions posées par cette disposition. c) Compte tenu des considérations qui précèdent, il convient de constater que le recourant remplit la condition relative à la période de cotisation au sens des art. 8 al. 1 let. e, 9a al. 2 et 13 al. 1 LACI. Ceci ne suffisant toutefois pas pour lui ouvrir le droit à l'indemnité, le dossier doit être retourné à l'intimée afin qu'elle examine les autres conditions du droit à l’indemnité de chômage.
13 - 6.a) Bien fondé, le recours doit être admis et la décision sur opposition attaquée annulée, la cause étant renvoyée à l’intimée pour qu’elle se prononce sur les autres conditions du droit à l’indemnité. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA). c) Vu le sort de ses conclusions, la partie recourante a droit à une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA). Il convient d’arrêter cette indemnité à 1’500 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de la mettre intégralement à la charge de la partie intimée.
14 - Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est admis. II. La décision sur opposition rendue le 4 février 2022 par la Caisse de chômage OCS est annulée, la cause lui étant renvoyée pour examen des autres conditions du droit à l’indemnité. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires. IV. La Caisse de chômage OCS versera à V.________ une indemnité de 1'500 fr. (mille cinq cents francs), à titre de dépens. La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Emilie Rodriguez (pour V.________), -Caisse de chômage OCS, -Secrétariat d’Etat à l’économie, par l'envoi de photocopies.
15 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :