402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 21/22 - 180/2022 ZQ22.003829 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 21 novembre 2022
Composition : MmeP A S C H E , présidente Mme Di Ferro Demierre et M. Piguet, juges Greffière:MmeChaboudez
Cause pendante entre : G.________, à [...], agissant pour sa succursale de [...], recourante, représentée par Me Olivier Carrard, avocat à Genève, et DIRECTION GÉNÉRALE DE L'EMPLOI ET DU MARCHÉ DU TRAVAIL, à Lausanne, intimée.
Art. 36 al. 1 LACI ; 58 al. 4 OACI
2 - E n f a i t : A.a) G.________ SA (ci-après : la société ou la recourante), avec siège à [...] (FR), a le but suivant : « Recherche, sélection, conseils, promotion, formation, recrutement et mise à disposition de personnel à titre intérimaire ou permanent ainsi que gestion des salaires et travaux en relation avec des contrats d'outsourcing ». G.________ SA, succursale d’une entreprise suisse, avec siège à [...] puis à [...] dès janvier 2022, a déposé trois préavis de réduction de l’horaire de travail (RHT) portant la date du 7 avril 2020 au Service de l’emploi (ci-après : le SDE ou l’intimé ; depuis le 1 er juillet 2022 : la Direction générale de l’emploi et du marché du travail). Le premier préavis concernait deux employés du « secteur d’exploitation aujourd’hui », pour la période du 30 mars au 30 juin 2020, à savoir W.________ et R.________ ; le deuxième concernait un employé du « secteur d’exploitation aujourd’hui », pour la période du 20 mars au 30 juin 2020, à savoir C., et le troisième préavis, également du « secteur d’exploitation aujourd’hui », pour la période du 19 mars au 3 avril 2020, concernait un employé D.. Le 21 avril 2020, elle a encore déposé un préavis pour un employé, Q., pour la période du 20 avril au 30 juin 2020. Selon une note juridique au dossier du 23 avril 2020, faisant suite à un entretien téléphonique avec la société, on pouvait lire que la RHT était demandée pour cinq travailleurs dans le secteur LSE [réd. : loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services] ; il était précisé que W. avait terminé sa mission car il ne pouvait pas respecter les prescriptions d’hygiène. Par courriel du 11 mai 2020 à la société, le SDE a rendu la société attentive au fait que dans sa directive du 9 avril 2020, le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : SECO) a requis que les entreprises de location de services déposent un préavis de RHT pour chaque entreprise de mission à laquelle les services de ses collaborateurs avaient été loués, chaque entreprise constituant donc un secteur d’exploitation de l’entreprise de location de services. En outre, un préavis
3 - pour le secteur « administratif » (soit les travailleurs de l’entreprise de location de services) devait également être créé. Le 17 juin 2020, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) a reçu de la société une demande et décompte de RHT avec pour mention « toute l’entreprise » et l’indication REE No [...]. Par décision du 7 juillet 2020, le SDE a examiné le préavis de RHT du 7 avril 2020 de la société et a indiqué que dans la mesure où le préavis avait été déposé le 7 avril 2020, l’octroi de RHT ne pouvait intervenir qu’à compter de cette date. b) La note juridique du 3 août 2020 au dossier du SDE a la teneur suivante (sic) : « Mme M.________ [de la société] appelle ce jour afin de savoir comment faire pour recourir car elle risque son poste vu que, au vu du temps mis pour déposer une demande (7.04) son patron risque de ne pas entendre la raison du retard (organisation de l’entreprise en télétravail etc.). Elle ne dit pas de suite avoir fait une demande antérieure. En me demandant les possibilités de recours, je lui explique que faute de demande déposée antérieurement au 7 avril 2020, il ne sera pas entré en matière. Elle me dit que finalement il y a peut être eu qqch de fait précédemment mais n’est plus sure. Au vu du changement de version, je lui demande si la première demande aurait été faite informatiquement. Affirmatif. Donc demandons en tout les cas la capture d’écran des propriétés informatiques de création du document. » L’échange de courriels entre une juriste du SDE et M.________, de la société, du 3 août 2020, a la teneur suivante :
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6 - Le 18 août 2020, la société a déposé un préavis de RHT pour la branche « placement de personnel temporel et fixe », en indiquant que quatre personnes étaient concernées par la RHT, à savoir K., P., S.________ et M.________, avec une durée prévisible de la RHT débutant le 1 er septembre 2020, pour une période indéterminée. Par décision du 15 octobre 2020, le SDE a préavisé favorablement l’octroi de la RHT pour le secteur d’exploitation « Administratif » de la société, du 1 er septembre au 30 novembre 2020, indemnité prolongée par décision du 19 janvier 2021 pour la période du 1 er décembre 2020 au 28 février 2021, puis du 1 er mars au 31 mai 2021 (décision du 4 mars 2021). c) La société a adressé le 23 août 2021 au SDE un courrier par lequel elle a expliqué que les décomptes RHT de son personnel fixe (succursale de [...]), pour les mois d’avril à août 2020, de 83'000 fr. environ, étaient impayés. La société relevait avoir téléphoné à la caisse, qui lui avait indiqué que le motif de non-paiement reposait sur la décision du SDE du 7 juillet 2020. Sur la base de la décision du SDE du 7 juillet 2020, la caisse avait fait un paiement pour deux temporaires en avril et juin, et avait payé la RHT du personnel fixe de « septembre et suivants avec le No REE du personnel temporaire mais avec le secteur administratif No 6 ». La société demandait dès lors qu’une décision complémentaire soit rendue « pour qu’elle couvre le secteur administratif No 6 personnel fixe et REE No [...] ». Par courriel du 30 août 2021, le SDE a prié la société de lui retourner le préavis de RHT dûment complété pour la période concernée, « soit a priori les mois de mars à août 2020 ». Le 31 août 2021, la société a adressé au SDE un préavis par lequel elle a requis l’introduction de mesures de RHT pour cinq employés, du 23 mars au 31 août 2020, en indiquant qu’elle avait subi une forte baisse d’activité en raison de la pandémie (« fin des missions du personnel intérimaire de l’hôtellerie, restauration, catering avec effet immédiat et du
7 - secteur industriel. Plus de nouvelles commandes »). La société a précisé en page 2 du préavis avoir adressé un premier envoi le 23 mars 2020. Par décision du 6 septembre 2021, le SDE a partiellement admis la demande de la société, en lui reconnaissant le droit à l’indemnité en cas de RHT pour la période du 27 juin au 31 août 2020, avec la motivation suivante (ch. 4 de la décision) : « En l’espèce, l’entreprise allègue avoir transmis son préavis à l’Autorité cantonale en date du 23 mars 2020, mais n’a toutefois pas été en mesure d’apporter un élément de preuve à cet effet. Par ailleurs, dès lors que l’entreprise a remis le décompte d’indemnité à la caisse de chômage en date du 17 juin 2020 sans disposer d’une autorisation valable de la part de l’Autorité cantonale, la date de dépôt du décompte fait office de date de remise du préavis (Directive 2021/13 du SECO, ch. 2.3b). Par conséquent, il convient de retenir que le préavis a été déposé le 17 juin 2020 et que la RHT ne peut donc être octroyée qu’à compter du 27 juin 2020, conformément au considérant 1 ci-dessus. » Par courrier du 15 septembre 2021 à la caisse, la société lui a indiqué qu’elle ne lui avait pas payé les décomptes d’avril à juin 2020, dont le montant s’élevait à 44'260 fr. 85, car la décision du SDE du 7 juillet 2020 au préavis du 26 mars 2020 mentionnait le numéro du REE du personnel temporaire [...] et non celui du personnel fixe [...], et le secteur d’exploitation No 1 et non celui du secteur administratif No 6. Elle a précisé que les agences de placement ayant deux numéros REE, elle avait mentionné clairement le personnel fixe dans plusieurs documents et à plusieurs reprises, à savoir dans le préavis du 26 mars 2020, dans l’organigramme avec le nombre de cinq collaborateurs, dans les décomptes de salaire des mois d’avril, mai et juin 2020 des cinq collaborateurs, ainsi que dans la lettre à la caisse accompagnant les décomptes mensuels RHT avec la mention « Personnel fixe – No REE [...] ». Désormais représentée par l’avocat Olivier Carrard, la société a formé opposition, le 7 octobre 2021, à l’encontre de la décision du 6 septembre 2021. En substance, elle a déploré que l’indemnité de RHT ne lui soit pas accordée du 1 er avril au 26 juin 2020 « à cause d’une croix placée dans une mauvaise case du formulaire, le 26 mars 2020 ». Elle
8 - s’est prévalue de sa bonne foi et du formalisme excessif dont avait fait preuve le SDE, en concluant à l’octroi de l’indemnité de RHT du 7 avril au 31 août 2020. Elle a produit un lot de pièces en annexe à son opposition, parmi lesquelles un préavis de RHT pour « toute l’entreprise », relatif à cinq employés, pour une durée du 23 mars au 31 août 2020, daté du 31 août 2021, avec la précision manuscrite en-dessous de la date « 1 er envoi -
le 23 mars 2020 ». Par décision sur opposition du 3 janvier 2022, le SDE a rejeté l’opposition formée par la société, au motif qu’il n’existait pas de preuve matérielle du dépôt d’un préavis au mois de mars 2020, ni d’un dépôt de décompte RHT, que cela soit pour le secteur « toute l’entreprise » ou pour un secteur « Administratif » au mois de mai 2020. C’était ainsi à juste titre que la date du 17 juin 2020 avait été retenue comme date du dépôt du préavis, puisque c’était la date à laquelle l’entreprise avait remis le décompte RHT du mois de mai 2020 pour le secteur « toute l’entreprise » à la caisse. B.Par acte du 1 er février 2022, G.________ SA, toujours représentée par Me Carrard, a recouru contre cette décision auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant à son annulation et à ce qu’il soit fait droit à la demande d’indemnité de RHT pour X., K., S., M. et P.________ déposée le 26 mars 2020. En substance, elle fait valoir que l’intimé n’a, à tort, pas pris en compte que le 26 mars 2020, elle a déposé un préavis de RHT pour le secteur administratif. Elle regrette par ailleurs que malgré la réception des décomptes RHT des mois d’avril, mai et juin 2020, mentionnant le numéro REE relatif au personnel fixe, la caisse ne l’ait pas interpellée pour lui demander de lui remettre un préavis adéquat, ce qui laisse à penser que le préavis avait bien été envoyé au SDE. La recourante se plaint également de formalisme excessif, estimant qu’il lui est impossible d’apporter la preuve matérielle de l’envoi de ces documents, vu qu’ils n’ont pas été envoyés en recommandé. La recourante relève encore qu’elle n’était pas au courant qu’il convenait qu’elle envoie une nouvelle demande de préavis spécifiquement pour les travailleurs fixes, raison pour
11 - n'est prise en considération qu'à partir de l'expiration de ce délai (art. 58 al. 4 OACI ; ATF 133 V 89 consid. 6.2.1 et la jurisprudence citée). L'autorité cantonale compétente s'opposera alors en partie au versement de l'indemnité (ch. G7 Bulletin LACI RHT). b) Des normes spécifiques en matière de délais ont été introduites en lien avec le coronavirus. C’est ainsi que, le 20 mars 2020, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance COVID-19 assurance-chômage (ordonnance sur les mesures dans le domaine de l'assurance-chômage en lien avec le coronavirus ; RS 837.033), laquelle est entrée en vigueur avec effet rétroactif au 17 mars 2020 (RO 2020 877). Dite ordonnance a ensuite été modifiée le 25 mars 2020, avec une entrée en vigueur le 26 mars 2020 (RO 2020 1075). Dans ce contexte, a notamment été introduit un art. 8b prévoyant qu'en dérogation aux art. 36 al. 1 LACI et 58 al. 1 à 4 OACI, l'employeur n'était pas tenu de respecter un délai de préavis lorsqu'il avait l'intention de requérir l'indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail en faveur de ses travailleurs (al. 1). Par la même occasion, a également été introduit un art. 8c précisant qu’en dérogation à l’art. 36 al. 1 LACI, le préavis devait être renouvelé lorsque la réduction de l’horaire de travail durait plus de six mois. Puis, le 9 avril 2020, est entrée en vigueur la modification du 8 avril 2020 faisant rétroagir l’ordonnance et toutes ses modifications au 1 er mars 2020 et prévoyant son abrogation au 31 août 2020 (RO 2020 1201). Ultérieurement, avec la modification du 20 mai 2020 entrée en vigueur le 1 er juin 2020, l’art. 8b a été abrogé (RO 2020 1777). c) L'art. 58 al. 4 OACI réserve l’existence d'une excuse valable en cas de remise tardive du préavis. Cette disposition doit être mise en relation avec l’art. 41 LPGA, qui prévoit que si le requérant ou son mandataire a été empêché, sans sa faute, d’agir dans le délai fixé, celui-ci est restitué pour autant que, dans les trente jours à compter de celui où l’empêchement a cessé, le requérant ou son mandataire ait déposé une demande motivée de
12 - restitution et ait accompli l’acte omis. Il faut comprendre par empêchement non fautif, non seulement l’impossibilité objective, comme la force majeure, mais également l’impossibilité subjective due à des circonstances personnelles ou à une erreur excusable (TF 9C_54/2017 du 2 juin 2017 consid. 2.2 ; TF 9C_209/2012 du 26 juin 2012 consid. 3.1). La maladie peut être considérée comme un empêchement non fautif, si elle met la partie recourante ou son représentant légal objectivement ou subjectivement dans l’impossibilité d’agir par soi-même ou de charger une tierce personne d’agir en son nom dans le délai (ATF 119 lI 86 consid. 2 ; 112 V 255 ; TF 8C_898/2009 du 4 décembre 2009 consid. 2 et 8C_767/2008 du 12 janvier 2009 consid. 5.3.1). Il incombe à la partie qui invoque un empêchement, afin d’obtenir la restitution d’un délai, de prouver les faits pertinents (conformément au principe général exprimé notamment à l’art. 8 CC [code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210] ; TF 1C_464/2008 du 25 novembre 2008 consid. 5.2 confirmé par TF 1F_1/2009 du 19 janvier 2009). 4.a) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant à l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de doute (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références citées). b) La procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Ce principe n'est toutefois pas absolu et sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 125 V
13 - 193 consid. 2 et les références citées). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 139 V 176 consid. 5.2 et les références citées). c) Le fardeau de la preuve de l'accomplissement d'un acte de procédure incombe à la partie qui entend en tirer un droit. La partie supporte les conséquences de l'absence de preuve en ce sens que si l'envoi d'un acte ou sa date sont contestées et qu'il existe effectivement un doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les déclarations du destinataire de l'envoi dont la bonne foi est présumée (TF 2C_523/2019 du 12 novembre 2019 consid. 4.3). La preuve de la notification peut toutefois résulter d'indices ou de l'ensemble des circonstances, par exemple d'un échange de correspondance ultérieur ou du comportement du destinataire (ATF 142 IV 125 consid. 4.3 ; TF 1C_313/2020 du 31 août 2020 consid. 3). d) Conformément à la jurisprudence relative à l'art. 29 al. 3 LPGA, la date déterminante quant à l'observation des délais et aux effets juridiques d'une demande est celle à laquelle la requête a été remise à la poste ou déposée auprès de cet organe (TF 9C_573/2017 du 23 janvier 2018 consid. 5). 5.Le formalisme excessif est un aspect particulier du déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101). Il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la mise en œuvre du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 145 I 201 consid. 4.2.1 et les arrêts cités). En tant qu'elle sanctionne un comportement répréhensible de l'autorité dans ses relations avec le justiciable, l'interdiction du formalisme excessif vise le même but que le principe de la bonne foi consacré aux art. 5 al. 3 et 9 Cst. Ce principe commande à l'autorité
14 - d'éviter de sanctionner par l'irrecevabilité les vices de procédure aisément reconnaissables qui auraient pu être redressés à temps, lorsqu'elle pouvait s'en rendre compte suffisamment tôt et les signaler utilement au plaideur (ATF 125 I 166 consid. 3a et les références ; TF 8D_5/2019 du 4 juin 2020 consid. 4.2.1). De manière générale, la seule application stricte des règles de forme n'est pas constitutive de formalisme excessif (ATF 142 IV 299 consid. 1.3.3 ; TF 8C_145/2019 du 3 juin 2020 consid. 6.3.3) 6.En l’occurrence, la recourante allègue que le préavis RHT qu’elle aurait envoyé le 26 mars 2020 est celui que le SDE a reçu le 7 avril 2020, et que c’est sur la base dudit préavis que la décision du 7 juillet 2020 a été rendue. Toutefois, les trois préavis reçus le 7 avril 2020 sont bien distincts du préavis du 26 mars 2020 dont l’envoi est allégué. Le premier concernait deux employés du « secteur d’exploitation aujourd’hui », pour la période du 30 mars au 30 juin 2020, à savoir W.________ et R.________ ; le deuxième concernait un employé du « secteur d’exploitation aujourd’hui », pour la période du 20 mars au 30 juin 2020, à savoir C., et le troisième préavis, également du « secteur d’exploitation aujourd’hui », pour la période du 19 mars au 3 avril 2020, concernait un employé D.. Aucun de ces trois préavis ne concerne le secteur administratif, lequel était alors composé de M., K., S.________ et P.. A cela s’ajoute que la recourante n’a pas été en mesure d’établir avoir envoyé le préavis relatif au secteur « Administratif » en date du 26 mars 2020. En effet, la copie du préavis de RHT remise par la recourante dans le cadre de son opposition, datée, à la main, du 26 mars 2020, ne constitue pas une preuve matérielle attestant de l’envoi du préavis en question à cette date. A cet égard, les éléments produits en recours ne permettent pas de parvenir à une autre conclusion : en particulier, l’échange de courriels internes entre F. et M., du 26 mars 2020, avec pour titre « Envoi RHT par mail le 26.03.20 », par lequel M. a indiqué notamment, en réponse à F.________ qui lui disait de « les conserve[r] dans un dossier et classeur », « Ok donc je les garde, et je n’ai rien d’autre à faire », démontre tout au plus que
15 - M.________ était supposée envoyer le préavis, mais non pas qu’elle l’a effectivement envoyé, aucune preuve fondée sur des éléments matériels n’ayant pu être apportée. Du reste, il ressort du courriel du 30 mars 2020 de F.________ à M., N. et B., que F. a joint les formulaires préremplis pour la demande de RHT personnel fixe. F.________ demandait que les deux formulaires joints à son courriel soient finalisés. Ce courriel du 30 mars 2020 démontre que la recourante savait, à la fin du mois de mars 2020, qu’il lui appartenait de déposer une demande de RHT pour le personnel fixe, d’une part, et, d’autre part, qu’elle entendait déposer une telle demande. Cependant, la seule volonté de formuler cette demande n’établit nullement son dépôt effectif. Ce n’est du reste que le 31 août 2021 que la recourante a transmis à l’intimé un préavis par lequel elle a requis l’introduction de la RHT pour cinq de ses employés, du 23 mars au 31 août 2020. La recourante n’a pas non plus été en mesure de produire la capture d’écran des propriétés informatiques de création du document, pourtant mentionnée dans la note téléphonique du SDE du 3 août 2020. Enfin, la recourante, qui allègue avoir déposé un décompte RHT pour le mois d’avril 2020 pour le secteur « toute l’entreprise » le 14 mai 2020, n’a pas non plus été en mesure d’apporter la preuve de cet envoi, que la caisse n’a jamais reçu, puisqu’il ne figure pas dans son système, ainsi que confirmé par courriel du 15 décembre 2021. Faute de preuve matérielle d’un dépôt de préavis au mois de mars 2020, respectivement d’un décompte de RHT, que cela soit pour le secteur « toute l’entreprise » ou le secteur « Administratif », au mois de mai 2020, l’intimé était fondé à retenir la date du 17 juin 2020 comme date de dépôt du préavis, cette date correspondant à celle à laquelle la recourante a remis le décompte RHT du mois de mai 2020 pour le secteur « toute l’entreprise » à la caisse (cf. art. 29 al. 3 LPGA), sans que l’on ne puisse reprocher à l’intimé d’avoir fait preuve de formalisme excessif, étant rappelé que la seule application stricte des règles de forme n'est pas constitutive de formalisme excessif (ATF 142 IV 299 consid. 1.3.3 ; TF
16 - 8C_145/2019 du 3 juin 2020 consid. 6.3.3). On relèvera enfin que la recourante ne fait valoir aucun empêchement d’agir avant la date du 17 juin 2020 au sens de l’art. 41 LPGA, et qu’un tel empêchement ne résulte pas non plus du dossier. 7.a) Le recours doit ainsi être rejeté, et la décision sur opposition confirmée. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. fbis LPGA), ni d’allouer de dépens à la recourante qui n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA a contrario). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 3 janvier 2022 par le Service de l’emploi (désormais la Direction générale de l’emploi et du marché du travail) est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. La présidente : La greffière : Du
17 - L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Olivier Carrard (pour G.________ SA), -Direction générale de l’emploi et du marché du travail, -Secrétariat d’Etat à l’économie, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :