403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 17/22 - 159/2022 ZQ22.003126 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 5 octobre 2022
Composition : MmeB E R B E R A T , juge unique Greffière :Mme Tagliani
Cause pendante entre : T.________, à [...], recourante, et CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDIQUE, à Lausanne, intimée.
Art. 8 al. 1 et 31 al. 3 let. c LACI
2 - E n f a i t : A.T., née [...] en [...], (ci-après : l’assurée ou la recourante), était employée depuis le mois d’août 2014 par l’entreprise individuelle de son père, A.R.. La nouvelle société D.________ Sàrl (ci-après : l’employeur), inscrite au Registre du commerce (RC) le 21 octobre 2016, a repris le contrat de travail de l’assurée. Cette société avait notamment pour but l’exploitation de rôtisseries, de boucheries- charcuteries, de services traiteur et d’une rôtisserie ambulante ; A.R.________ en était l’associé-gérant et président avec signature individuelle, détenant toutes les parts sociales. Trois gérants avec signature individuelle étaient également inscrits au RC, soit l’assurée, sa mère B.R.________ et son frère C.R.________ (ce dernier ayant été radié en 2018). Le 8 avril 2021, l’assurée s’est inscrite comme demandeuse d’emploi à plein temps auprès de l’Office régional de placement de [...] (ci- après : l’ORP). Par demande du 22 avril 2021, l’assurée a sollicité des prestations de l’assurance-chômage de la part de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée), à compter du 8 avril 2021. Elle a indiqué que son contrat de travail oral avait pris fin le 6 avril 2021, et que la résiliation avait été signifiée par l’employeur le même jour en raison de la « fermeture de l’entreprise pour raison économique (COVID) ». Elle a joint à sa demande un document intitulé « Décision de fermeture », signé par A.R., adressé à B.R. et à l’assurée, dont le contenu était le suivant : « Suite à notre entretien de ce jour, je vous confirme notre décision commune de fermer et liquider notre entreprise D.________ Sàrl à partir d’aujourd’hui mardi 6 avril 2021 Un prochain rendez-vous avec le notaire permettra de formaliser cette liquidation dès que possible ».
3 - Par formulaire d’attestation du 22 avril 2021, l’employeur a indiqué que l’assurée était employée en qualité de responsable du développement, qu’elle avait été licenciée le 6 avril 2021 pour le même jour, pour des raisons économiques, et que son dernier jour de travail avait été le 5 avril 2021. Par courrier du 3 mai 2021, l’Instance juridique chômage du Service de l’Emploi (SDE) [réd. : devenu la Direction générale de l’emploi et du marché du travail, DGEM, dès le 1 er juillet 2022] a invité la Caisse à se déterminer sur le dossier de l’assurée, quant à un éventuel contournement des dispositions relatives à la réduction de l’horaire de travail (RHT). Le motif soulevé était l’inscription au RC de l’assurée en tant que gérante avec signature individuelle de la société qui l’employait. Etait annexée à ce courrier une réquisition d’inscription de la dissolution de D.________ Sàrl au Registre du commerce, établie par Me [...], notaire, le 12 avril 2021, selon la décision de dissolution prise par l’assemblée générale des associés le même jour. Cette réquisition mentionnait que A.R.________ conservait la signature individuelle et était nommé liquidateur, alors que B.R.________ et l’assurée n’étaient plus gérantes et leurs signatures étaient radiées. Par certificat du 3 mai 2021, le Dr J.________, spécialiste en gynécologie et obstétrique, a attesté la grossesse de l’assurée, avec un terme prévu le 5 novembre 2021. Par courrier du 7 juin 2021, la Caisse a informé l’assurée qu’elle considérait que le congé qui lui avait été signifié le 6 avril 2021 par son employeur était nul, car il avait été donné durant sa grossesse. L’assurée devait informer son employeur qu’il ne pouvait la licencier que pour le 30 avril 2022, à la fin de sa période de protection, et elle devait lui offrir ses services jusqu’à cette échéance légale du contrat de travail. La Caisse a en outre formulé deux questions à l’attention de l’assurée, afin de savoir si elle avait offert ses services à son employeur et si non, pour quelle raison, et si elle allait s’adresser à l’autorité judiciaire compétente pour faire valoir ses droits.
4 - Par courrier non daté, indexé par la Caisse le 10 juin 2021, l’assurée a répondu qu’elle n’avait pas pu offrir ses services, car D.________ Sàrl ne pouvait plus se maintenir « active » en raison d’une situation financière désastreuse, et de prévisions économiques peu favorables causées par le COVID-19. La décision de mettre la société en liquidation avait été prise à contre-cœur, mais était une évidence au vu de la situation sanitaire, car il n’y avait plus du tout de demande pour les services de traiteur, ni de travail depuis le début de l’année 2020. Elle ajoutait qu’elle ne pouvait pas s’adresser à une autorité judiciaire, car son employeur ne l’avait pas renvoyée de gaieté de cœur et si la situation économique l’avait permis, elle serait toujours en emploi et prête à répondre aux demandes des clients. Il ressort du décompte de prestations du 30 juin 2021 qu’un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en faveur de l’assurée, du 8 avril 2021 au 31 mai 2023 et que son gain mensuel assuré a été fixé à 4'700 francs. Par courrier du 2 août 2021 signé par l’assurée, et par son père pour D.________ Sàrl en liquidation, ces derniers ont notamment expliqué ce qui suit à la Caisse : « Par le présent courrier, nous souhaitons apporter des précisions et rectifications par rapport à vos communications : le contrat de travail a pris fin le 6 avril 2021 en raison de la décision de fermeture confirmée par écrit (document en votre possession). Ce courrier ne correspond pas à une résiliation mais à une confirmation sur la date de fermeture et de fin des rapports de travail. En effet, déjà durant le dernier trimestre 2020, nous avions convenu ensemble oralement que les rapports de travail pendraient fin d’un commun accord à une date à définir et à convenir après les opérations et démarches liées à la fin des activités de l’entreprise (recherche d’un repreneur pour le bail et le matériel, déménagement, ventes, etc.). Nous considérons donc que les rapports de travail n’ont pas été résiliés par l’employeur le 6 avril 2021 : ils ont pris fin d’un commun accord, avec un accord oral de principe en septembre 2020 et une décision écrite sur la date le 6 avril 2021. Il n’y a donc eu selon nous ni résiliation immédiate ni résiliation nulle ou en temps inopportun ».
5 - Par courrier du 12 août 2021, après avoir consulté son service juridique, la Caisse a en substance demandé à l’assurée de confirmer l’existence d’un accord de résiliation avec son employeur, ainsi que ses termes exacts, et de préciser la raison pour laquelle elle avait indiqué dans un premier temps que le congé avait été donné par son employeur. Par courrier du 18 août 2021, l’assurée expliqué qu’au début du mois de septembre 2020, ses parents et elle avaient décidé ensemble de mettre un terme à leur société, ensuite de quoi ils avaient écrit le 7 septembre 2020 à leur bailleur commercial pour résilier le bail de la société, communication dont elle a joint une copie à son courrier. Ils avaient pris des rendez-vous avec leur fiduciaire, puis avec une notaire. Ils avaient informé leurs clients lors des marchés hebdomadaires auxquels ils se rendaient, au moyen d’un flyer (également joint), qui les informait de la cessation d’activité au 31 décembre 2020. Entre début septembre 2020 et la fermeture définitive le 6 avril 2021, elle avait participé à toutes les décisions et à l’organisation de la fin de l’activité. Elle avait rempli le formulaire de demande d’indemnité au mieux de ses connaissances ; toutefois en effet, elle n’avait pas été licenciée le 6 avril 2021. Durant cette période de transition, son employeur avait maintenu son salaire et les mêmes conditions d’emploi que par le passé. Elle savait depuis septembre 2020 que son emploi prendrait fin à une date ultérieure et flexible à convenir selon les besoins liés à la fermeture de la société. Elle n’était pas enceinte en septembre 2020 et n’avait pas le projet de le devenir dans un futur proche. Par courriel du 31 août 2021, la Caisse a demandé à l’assurée si elle avait perçu, en sus de son salaire, des prestations supplémentaires de la part de son employeur pour avoir accepté de mettre fin au rapport de travail. Par retour de courriel du 1 er septembre 2021, l’assurée a répondu par la négative.
6 - Par courrier du 13 septembre 2021, la Caisse a informé D.________ Sàrl en liquidation qu’elle considérait l’accord de résiliation passé avec l’assurée comme nul. En effet, l’assurée avait renoncé à la protection contre les congés en temps inopportun, alors que la société n’avait pas fait de concession réciproque. La Caisse maintenait donc sa production de créance, qu’elle avait fait connaître précédemment, et rappelait l’étendue de sa subrogation. Par courrier du 14 septembre 2021, la Caisse a exposé à l’assurée qu’elle considérait nul son accord de résiliation du contrat de travail et que ses rapports de travail étaient ainsi prolongés jusqu’en avril 2022 à tout le moins, en raison de sa grossesse. Elle a demandé à l’assurée si elle avait proposé ses services à son ancien employeur, car si cela n’avait pas été le cas, elle perdrait son droit au salaire et s’exposerait à une suspension de l’exercice de son droit à l’indemnité de chômage pouvant aller jusqu’à soixante jours ouvrables. La Caisse a rendu trois décisions successives, en parallèle des courriers précités, soit :
Par décision du 13 septembre 2021, elle a suspendu le droit de l’assurée aux indemnités de chômage pour une durée de soixante jours indemnisables dès le 4 mai 2021. L’assurée avait renoncé à la continuation de ses rapports de travail, jusqu’au mois d’avril 2022 à tout le moins, en concluant un accord de résiliation. Or, cet accord ne prévoyait pas de date précise de fin de la relation de travail, ni de concession de la part de l’employeur, ce qui le rendait nul. Ce ne serait qu’à l’issue d’une procédure judiciaire que la responsabilité de l’assurée dans la perte de son travail serait définitivement confirmée ou infirmée ; toutefois, le délai d’exécution de la sanction de l’assurance-chômage risquait d’être échu entre-temps, de sorte qu’il se justifiait de prononcer cette sanction immédiatement. La Caisse retenait donc en l’état une faute grave et réexaminerait sa
7 - décision le cas échéant, à l’issue de la procédure judiciaire de droit du travail ;
Par décision du 14 septembre 2021, elle a signifié à l’assurée qu’elle ne « donnait pas suite » à sa demande d’indemnité présentée le 8 avril 2021, motif pris qu’elle avait occupé une position dirigeante dans la société qui l’employait jusqu’au 3 mai 2021, car elle était inscrite en tant que gérante au Registre du commerce jusqu’à cette date ;
Par décision du 15 septembre 2021, elle a demandé la restitution de la somme de 8’199 fr. 70, correspondant à des indemnités versées à tort, compte tenu de sa décision du 14 septembre 2021. Par courrier du 25 septembre 2021, l’assurée a répondu à la Caisse qu’elle avait offert ses services à son ancien employeur, et qu’elle n’allait pas s’adresser à l’autorité judiciaire compétente pour faire valoir ses droits, car la société avait été mise en liquidation et n’existait donc plus. Par ailleurs, sa famille et elle avaient fait tout ce qu’ils pouvaient pour maintenir l’activité de la société. Par courrier du 8 octobre 2021, l’assurée a formé opposition à l’encontre des trois décisions précitées, des 13, 14 et 15 septembre précédents. En substance, elle a conclu préalablement à la suspension de l’exécution de la décision de restitution, et principalement à l’annulation des décisions attaquées, impliquant la reconnaissance de son droit au chômage et de l’absence de toute faute dans la perte de son travail. Subsidiairement, elle a conclu à la remise de l’obligation de restitution. Elle a fait valoir, outre les éléments évoqués dans ses courriers précédents, que sa signature individuelle avait été radiée du Registre du commerce le 12 avril 2021, ce qui avait été publié dans la Feuille officielle du commerce (ci-après : FOSC) le 29 avril 2021. Dès le 12 avril 2021, elle n’était plus gérante de la société et n’exerçait plus aucune influence sur
8 - elle, alors que d’après la jurisprudence, était déterminante la possibilité effective d’influencer le processus de décision de l’entreprise. Par ailleurs, elle avait découvert sa grossesse le 30 mars 2021 chez son médecin, et elle vivait depuis des mois dans une situation de stress intense, incompatible avec sa grossesse. Compte tenu du contexte anxiogène de la liquidation d’une entreprise familiale, elle avait dû maintenir l’accord de résiliation, pour préserver sa santé. Il n’était plus exigible de sa part qu’elle conservât cet emploi, compte tenu du stress induit par la situation, du fait qu’elle n’avait aucune chance de percevoir son salaire, alors qu’au vu de ses qualifications, elle pouvait espérer trouver un autre emploi, qui soit compatible avec sa grossesse et l’arrivée de son enfant. Si tant est qu’elle eût commis une faute, elle ne devrait pas être qualifiée de grave au vu des circonstances. S’agissant de la remise, elle faisait valoir sa bonne foi et sa situation financière. Elle a produit un lot de pièces avec son opposition, dont un extrait du Registre du commerce et une attestation du Dr J.________ du 7 octobre 2021, indiquant que le début de sa grossesse avait été marqué par d’importantes nausées et vomissements, ainsi que par des troubles respiratoires, rendant difficile son activité professionnelle ou toute recherche d’emploi, et qu’un arrêt de travail complet lui avait été délivré dès le 15 septembre 2021 jusqu’à la date de l’accouchement. Le [...]novembre 2021, l’assurée a donné naissance à son fils. Son inscription auprès de l’ORP a été annulée en raison du début de son congé maternité. Par décision sur opposition du 31 décembre 2021, la Caisse a rejeté l’opposition de l’assurée et confirmé sa décision du 13 septembre 2021 relative à la suspension du droit à l’indemnité. Elle a retenu que malgré l’absence de prestations pécuniaires de la part de l’employeur dans le cadre de l’accord de résiliation, l’assurée avait été libérée immédiatement de son obligation de travailler, sans empêchement médical, et qu’en tant que gérante de la société et membre de la famille du liquidateur, elle avait évité, en acceptant cet accord, de mettre une dette supplémentaire à charge de la société en liquidation, ce qui lui avait amené indirectement un bénéfice. Sa renonciation, et l’accord de
9 - résiliation, étaient dès lors valables. Son départ conventionnel lui était donc imputable, comme une démission ordinaire, de sorte qu’elle avait en principe commis une faute grave. Elle avait fait valoir, pour la première fois en procédure d’opposition, des motifs de santé, alors qu’auparavant elle avait soulevé des motifs de convenance en lien avec la liquidation de la société, ce qu’elle réitérait également dans l’opposition lorsqu’elle mentionnait le stress et l’espoir de trouver un emploi compatible avec sa grossesse et l’arrivée prochaine de son enfant. Ces raisons ne pouvaient pas « être assimilées à une problématique due à l’état de santé de l’assurée. L’attestation du Dr J.________ [sic] ne p[ouvait] pas être prise en compte, ainsi, comme un certificat médical conforme aux exigences de la jurisprudence ». De plus, les motifs de santé avaient été évoqués dans un deuxième temps, plus de six mois après l’inscription au chômage, et ne pouvaient pas être retenus, en vertu du principe de la « déclaration de la première heure ». La dissolution d’une société n’était pas un juste motif de licenciement immédiat, et la situation personnelle de l’assurée ne permettait pas de considérer que son emploi n’était pas convenable. Le principe et la quotité de la suspension étaient confirmés. Par décision sur opposition du 31 décembre 2021 également, la Caisse a rejeté l’opposition de l’assurée et confirmé sa décision du 14 septembre 2021 relative au refus de droit jusqu’au 3 mai 2021 en raison de sa position dirigeante dans la société qui l’employait. Elle a retenu que l’assurée était restée inscrite au Registre du commerce en qualité de gérante de la société, avec signature individuelle, jusqu’au 3 mai 2021. Le « 4 mai 2021 (29 avril 2021 date du journal) », sa radiation avait été publiée, et elle n’avait pas occupé la fonction dirigeante de « gérante liquidatrice », laquelle avait été assumée uniquement par son père. Elle avait donc conservé une fonction dirigeante et un pouvoir décisionnel au sein de la société « en tout cas jusqu’à fin avril 2021 » et n’avait ainsi pas le droit à l’indemnité de chômage pendant le mois d’avril
Par décision du 11 janvier 2022, la Caisse a informé l’assurée qu’elle n’avait plus droit aux prestations de l’assurance-chômage dès le
10 - 15 octobre 2021 au vu de son arrêt de travail, et l’a informée de la possibilité que l’assurance perte de gain maladie poursuive son indemnisation. B.Par acte du 26 janvier 2022, T.________ a formé recours contre les deux décisions sur opposition du 31 décembre 2021, et contre la décision de restitution du 15 septembre 2021, par-devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. Elle a conclu préalablement à la jonction des causes relatives aux deux décisions sur opposition du 31 décembre 2021, ainsi qu’à la suspension de la décision de restitution du 15 septembre 2021 jusqu’à droit connu sur le recours. Principalement, elle a conclu à la réforme de la décision sur opposition niant son droit aux prestations de chômage jusqu’au 3 mai 2021, en ce sens que ces prestations lui sont octroyées dès le 12 avril 2021. Elle a également conclu à l’annulation de la décision sur opposition confirmant la sanction de suspension de soixante jours indemnisables dès le 4 mai 2021, et subsidiairement, à ce que cette sanction débute le 12 avril 2021 et soit ramenée à trente-et-un jours indemnisables. Elle a réitéré ses arguments, et produit une copie du procès- verbal notarié de l’assemblée générale extraordinaire du 12 avril 2021, mentionnant que l’unique associé, et seul gérant dès lors, A.R., prenait acte de la démission des deux gérantes T. et B.R.________. Elle arguait qu’elle n’avait plus exercé aucune influence sur la société entrée en liquidation dès la date de cette assemblée, et qu’elle devait pouvoir bénéficier des prestations de l’assurance-chômage à compter de cette date. Concernant la sanction, elle estimait que l’on ne pouvait attendre d’elle qu’elle reste employée d’une entreprise en liquidation sans aucune perspective de revenu, avec le stress que cela générait en lien avec sa grossesse qu’elle venait de découvrir, et qui la rendait inapte à occuper ce poste. Elle a produit plusieurs pièces à l’appui de son recours. Par réponse du 18 février 2022, l’intimée a proposé de rejeter les recours, sans suite de frais et dépens, et produit le dossier de la cause. Elle a rappelé la réponse de la recourante à ses questions, dans son
11 - courrier du 25 septembre 2021, et le fait qu’un salarié « ordinaire », sans rôle décisionnel dans la société qui l’employait, aurait été plus intéressé à défendre ses intérêts particuliers plutôt que ceux de son employeur. Son attitude confirmait donc l’évaluation effectuée par l’agence de la Caisse. Pour le surplus, elle a renvoyé aux motifs de ses décisions sur opposition. La recourante ne s’est pas déterminée plus avant. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable, sous réserve des remarques formulées ci-après (cf. let. e). c) S'agissant de la requête de jonction de causes présentée par la recourante, l'art. 24 al. 1 LPA-VD prévoit que l'autorité peut, d'office ou sur requête, joindre en une même procédure des affaires qui se rapportent à une situation de faits identique ou à une cause juridique
12 - commune, cette disposition étant rédigée de manière potestative (TF 1C_632/2018 du 16 avril 2020 consid. 3.2.1). d) En l’espèce, l’intimée a rendu deux décisions sur opposition distinctes, découlant de deux motivations et fondements juridiques différents, et portant sur deux périodes temporelles successives et séparées. L’autorité de céans considère qu’il n’y a dès lors pas lieu de procéder à la jonction des causes, étant précisé que sa compétence ratione valoris n’aurait pas été différente en cas de jonction, et que le risque de jugements contradictoires est par ailleurs inexistant, car les arrêts sont notifiés le même jour. Dans la mesure où il concerne la décision sur opposition du 31 décembre 2021 relative à la sanction de suspension de l’exercice de son droit à l’indemnité durant soixante jours indemnisables, le recours de l’intéressée est ainsi traité séparément, au sein de la cause portant la référence ACH 19/22. e) Quant aux conclusions de la recourante portant sur la décision de restitution de prestations du 15 septembre 2021, et sur sa remise, elles doivent être déclarés irrecevables au vu des art. 52 al. 1 et 56 al. 1 LPGA. En effet, ces conclusions ont été formulées à l’encontre d’une décision sujette à opposition, sans que la procédure d’opposition n’ait encore abouti, puisque l’opposition de la recourante est encore pendante devant l’intimée. Une fois que cette dernière aura rendu une décision sur dite opposition, il sera loisible à la recourante de former un recours à son encontre, le cas échéant. f) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause relève de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). 2.a) Conformément à l’art. 61 let. c et d LPGA, le juge des assurances sociales établit les faits et le droit d’office, et statue sans être lié par les griefs et conclusions des parties. Son devoir d’examen d’office est toutefois limité par celui des parties de collaborer à l’instruction de la
13 - cause, d’alléguer les faits déterminants et de motiver leurs conclusions. Le juge n’est pas tenu, en particulier, de soulever d’office toutes les questions de fait ou de droit qui pourraient théoriquement se poser en rapport avec l’objet du litige. Il peut se limiter à traiter les griefs soulevés, hormis lorsqu’une lacune de la décision litigieuse ressort clairement du dossier et que sa rectification aurait une influence notable sur l’issue du procès (ATF 119 V 347 consid. 1). b) Le présent litige porte sur la date de l’ouverture du droit de la recourante à l’indemnité de chômage. En effet, la recourante n’a pas contesté avoir eu une position dirigeante dans la société qui l’employait ; elle critique la date à partir de laquelle elle n’a plus occupé une telle position et partant, celle du début de son droit à l’indemnité de chômage. 3.a) La jurisprudence considère qu’un travailleur qui jouit d’une situation comparable à celle d’un employeur – ou son conjoint – n’a pas droit à l’indemnité de chômage (art. 8 ss LACI) lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur l’indemnité de chômage la réglementation en matière d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition, n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité journalière de chômage (ATF 142 V 263 consid. 4.1 ; 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_448/2018 du 30 septembre 2019 consid. 3). La jurisprudence en cause a pour but d’écarter un risque d’abus consistant notamment, de la part d’un assuré jouissant d’une situation comparable à celle d’un employeur, à décider à la fois de son
14 - licenciement et de son réengagement, ou à fixer le salaire déterminant le gain assuré. Le risque d’abus suffit à ce que le droit à l’indemnité soit nié d’emblée ; il n’est pas nécessaire que l’abus soit avéré (TF 8C_587/2012 du 19 septembre 2012 consid. 3.2 ; TF 8C_811/2019 du 12 novembre 2020 consid. 3.1.1). b) Pour déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise ; on établira l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d’administration d’une société anonyme, car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI. En ce qui concerne les membres du conseil d’administration, le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu’ils exercent au sein de la société. Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée, des associés, respectivement des associés gérants lorsqu’il en a été désigné, lesquels occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d’administration d’une société anonyme (ATF 145 V 200 consid. 4.2 ; 122 V 270 consid. 3 ; TF 8C_171/2012 du 11 avril 2013 consid. 6.1 ; 8C_448/2018 du 30 septembre 2019 consid. 6 et les références citées). c) La situation est en revanche différente quand le salarié qui se trouve dans une position assimilable à celle d’un employeur quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, car il n’y a alors pas de risque que les conditions posées par l’art. 31 al. 3 let. c LACI soient contournées. Il en va de même si l’entreprise continue d’exister, mais que l’assuré, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société et n’est donc plus en mesure d’influencer les décisions de l’employeur. Dans un cas comme dans l’autre, il peut en principe prétendre au versement d’indemnités journalières de chômage (ATF 123 V 234 ; TF 8C_511/2014 du 19 août 2015 consid. 3.2).
15 - Toutefois, la jurisprudence est stricte. Elle exclut de considérer qu’un assuré a définitivement quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant qu’elle n’est pas entrée en liquidation (TF 8C_511/2014 du 19 août 2015 consid. 5.1 ; TF 8C_172/2013 du 23 janvier 2014 consid. 3.2), voire, selon les circonstances, pendant la durée de la procédure de liquidation. Parmi les circonstances dans lesquelles il faut exclure qu’un assuré a quitté définitivement son ancienne entreprise même pendant la durée de la procédure de liquidation de la société, il y a lieu de mentionner le cas de l’assuré qui exerce la fonction de liquidateur (TF 8C_738/2015 du 14 septembre 2016 consid. 3.1), celui qui est titulaire d’une large part du capital social et dont le conjoint est inscrit au registre du commerce (TF C 180/06 du 16 avril 2007 consid. 3.4) et celui du conjoint d’une associée-gérante d’une Sàrl qui a cessé d’exploiter l’entreprise mais qui n’est pas inscrite « en liquidation » au registre du commerce (TF 8C_492/2008 du 21 janvier 2009 consid. 3). d) Lorsque le salarié – ou son conjoint – est membre d’un conseil d’administration ou associé d’une société à responsabilité limitée, la radiation de l’inscription au registre du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif (ATF 122 V 270 consid. 3). Autrement, en effet, la possibilité demeure que celui-ci réactive l’entreprise et se fasse réengager. En fait, il suffit qu’une continuité des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d’un risque de contournement de la loi (TF 8C_738/2015 du 14 septembre 2016 consid. 3.2). Cependant, si malgré le maintien de l’inscription au registre du commerce, l’assuré prouve qu’il ne possède effectivement plus ce pouvoir, il n’y a pas détournement de la loi. C’est le moment de la démission effective du conseil d’administration qui est déterminant s’agissant de l’effectivité de la sortie du cercle des personnes ayant une influence considérable sur la marche de l’entreprise et non, en cas de contradiction, la date de la radiation de l’inscription au registre du commerce ou celle de la publication dans la feuille officielle suisse du commerce ; ce d’autant plus que cette dernière peut être retardée (ATF 126 V 134 consid. 5b ;
16 - TF 8C_245/2007 du 22 février 2008 consid. 3.2 ; 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.3 ; 8C_102/2018 du 21 mars 2018 consid. 6.3 ; 8C_522/2021 du 7 février 2022 consid. 4.2). 4.Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées). 5.a) En l’espèce, la position dirigeante ex lege de la recourante au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI, en tant qu’associée et gérante avec signature individuelle de D.________ Sàrl avant sa mise en liquidation ne fait pas débat. Elle appert d’ailleurs évidente à la lecture des explications que son père et elle ont fournies à l’intimée au cours de la procédure administrative. L’intimée a considéré que la recourante n’occupait plus une position assimilable à celle d’un employeur et pouvait prétendre à l’ouverture de son droit aux prestations de l’assurance-chômage, dès la radiation de son inscription comme associée-gérante au Registre du commerce. Dans la décision du 14 septembre 2021, l’intimée a clairement indiqué que la date déterminante pour cette radiation était à ses yeux le 4 mai 2021, soit la date de sa publication dans la FOSC (« [...] jusqu’au 3 mai 2021, vous étiez toujours inscrit [sic] au registre du commerce [...]). Dans la décision sur opposition du 31 décembre 2021, confirmant la décision précitée, l’intimée a mentionné à la fois la date du 4 mai 2021 et celle du 29 avril 2021 (date de l’inscription au registre journalier), pour conclure que la recourante avait gardé une fonction dirigeante et un
17 - pouvoir décisionnel au sein de la société qui l’employait, « en tout cas » jusqu’à la fin du mois d’avril 2021, de sorte qu’elle n'avait pas le droit à l’indemnité durant ce mois. Il n’est ainsi pas aisé de déterminer la date effectivement retenue par l’intimée comme étant déterminante dans ce contexte ; toutefois, cette question peut rester ouverte compte tenu de ce qui suit. b) Au vu des circonstances du cas d’espèce et des principes développés ci-avant (cf. en particulier consid. 3d supra), il convient de retenir la date du 12 avril 2021 comme étant déterminante, comme le soutient la recourante au stade de la procédure judiciaire. En effet, lors de l’assemblée générale extraordinaire de D.________ Sàrl du 12 avril 2021, tenue en l’Etude d’une notaire, A.R.________ a pris acte des démissions de la recourante et de B.R.. Ce fait est établi par le procès-verbal authentique rédigé à cette occasion. De plus, la notaire a adressé la requête de radiation de l’inscription de la recourante – et de mise en liquidation de la société – le même jour, par courrier recommandé, au Registre du commerce (cf. dossier de l’intimée, p. 255 ss, indexées le 5 mai 2021). La recourante a ainsi rendu à tout le moins vraisemblable qu’à compter du 12 avril 2021, elle n’avait effectivement plus aucun pouvoir de décision dans la société, et n’était ainsi plus en mesure d’influencer les décisions de son ancien employeur. Ce d’autant plus qu’est déterminante, dans ce contexte, la structure interne de l’entreprise (ATF 145 V 200 consid. 4.2). Le décalage temporel entre la démission effective de la recourante, établie par des éléments concrets in casu, et l’enregistrement puis la publication de sa radiation reflète vraisemblablement le temps de traitement du Registre du commerce, qui ne saurait en l’occurrence retarder l’ouverture de son droit au chômage, vu les pièces au dossier. En outre, elle n’a pas eu de rôle dans la liquidation de la société, confiée exclusivement à A.R., et ne détenait pas de part sociale. Enfin, aucun élément au dossier n’indique qu’elle aurait continué d’exercer une influence sur la société après le 12 avril 2021, ce que l’intimée ne prétend du reste pas. Il se justifie donc pleinement de retenir qu’à la suite de l’assemblée générale extraordinaire
18 - du 12 avril 2021, elle n’occupait plus une position assimilable à celle d’un employeur, et que par conséquent, le droit aux prestations peut lui être ouvert dès le 13 avril 2021 compris, étant donné qu’il s’agit du premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l’indemnité étaient réunies (art. 9 al. 2 LACI). c) Ainsi, le risque de contournement de la clause d'exclusion de l'art. 31 al. 3 let. c LACI et de la jurisprudence y relative peut être écarté dès le 13 avril 2021 en l’espèce. La recourante peut donc prétendre à l’indemnité de chômage dès cette date. d) Il ressort de la décision du 13 septembre 2021, confirmée sur opposition le 31 décembre 2021, et des décomptes d’indemnités au dossier, que l’intimée a considéré les autres conditions du droit à l’indemnité de chômage comme étant remplies (art. 8 al. 1 LACI). Partant, il n’y a pas lieu de renvoyer expressément le dossier à l’intimée afin qu’elle examine si ces conditions sont réalisées. 6.a) Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et la décision entreprise réformée, en ce sens que le droit de la recourante à l’indemnité de chômage est ouvert à compter du 13 avril 2021. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la loi spéciale ne le prévoyant pas (art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer de dépens à la recourante, qui a procédé sans le concours d’un mandataire qualifié (ATF 127 V 205 consid. 4b).
19 - Par ces motifs, la juge unique p r o n o n c e : I. Le recours est admis, dans la mesure de sa recevabilité. II. La décision sur opposition rendue par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, le 31 décembre 2021, est réformée en ce sens que le droit de T.________ à l’indemnité de chômage est ouvert dès le 13 avril 2021 compris. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. La juge unique : La greffière : Du L'arrêt qui précède est notifié à : -Mme T.________, -Caisse cantonale de chômage, Division juridique, -Secrétariat d’Etat à l’économie, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent
20 - être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :