402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 7/22 - 175/2022 ZQ22.002010 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 16 novembre 2022
Composition : M. P I G U E T , président M.Neu et Mme Pasche, juges Greffière:MmeChaboudez
Cause pendante entre : A.________, à [...], recourante, et DIRECTION GÉNÉRALE DE L'EMPLOI ET DU MARCHÉ DU TRAVAIL, à Lausanne, intimée.
Art. 31 al. 1 et 32 LACI
2 - E n f a i t : A.A.________ (ci-après : A.________ ou la recourante) est une entreprise individuelle qui a pour but le nettoyage et l’entretien de véhicules, la vente de produits et la mise à disposition de personnel d'entretien, ainsi que la vente de véhicules automobiles. Le 17 mars 2020, A.________ a déposé une demande d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail dans le contexte de la pandémie de COVID-19 auprès du Service de l’emploi (ci-après : le SDE ; depuis le 1 er juillet 2022 : Direction générale de l’emploi et du marché du travail [DGEM]). Le 6 avril 2020, le SDE a émis un préavis positif au versement de telles indemnités pour toute l’entreprise pour la période du 17 mars 2020 au 16 septembre 2020. A.________ a renouvelé sa demande d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail en date des 8 octobre 2020 et 30 décembre 2020. Le SDE a préavisé favorablement le versement de telles indemnités à toute l’entreprise du 8 octobre 2020 au 17 janvier 2021, puis du 18 janvier au 17 avril 2021 (décisions des 1 er décembre 2020 et 25 janvier 2021 et décision rectificative du 6 mai 2021). Dans un courrier du 20 janvier 2021, l’entreprise a répondu aux questions du SDE et indiqué qu’elle faisait face à un manque de travail de 40 à 50 % qui impactait son chiffre d’affaires. Elle a expliqué qu’environ 70 à 80 % de son activité consistait dans la préparation de véhicules neufs et d’occasions pour ses clients, qu’elle était directement impactée lorsque les garages ne vendaient pas et qu’elle n’avait presque pas reçu de demande concernant des véhicules d’entreprises (flotte) du fait que beaucoup de clients étaient en télétravail. Depuis le début de la
3 - pandémie, elle n’avait pratiquement plus eu de clients privés, lesquels représentaient 10 % de son portefeuille. Le 19 avril 2021, A.________ a déposé une demande tendant à la poursuite du versement des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail à partir du 1 er mai 2021 pour l’ensemble de ses collaborateurs, au nombre de cinq. Par courriel du 19 mai 2021, le SDE a indiqué que l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail avait été octroyée jusqu’au 17 juillet 2021 par décision du 6 mai 2021. Le 6 juillet 2021, A.________ a renouvelé sa demande d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail pour la période ultérieure au 1 er juillet 2021, annonçant une perte de travail de 70 % pour les sept collaborateurs que comptait l’entreprise. Elle a précisé qu’elle subissait la crise de plein fouet car elle était la dernière à intervenir sur les véhicules et que son activité n’était pas essentielle. En réponse aux questions du SDE, A.________ a indiqué par courriel du 6 septembre 2021 qu’elle était spécialisée dans les nettoyages de véhicules, que la très grande majorité de ses clients étaient les concessionnaires automobiles et qu’elle subissait une grande perte de chiffre d’affaires et de travail depuis mars 2020. La perte de travail moyenne de janvier à août 2021 était de 52,10 %. Elle a expliqué qu’à la suite de la pandémie, elle avait fait face à une forte chute de la demande car les garages ne pouvaient pratiquement pas vendre et qu’actuellement s’ajoutaient les soucis liés, d’une part, à la baisse des déplacements en raison du télétravail et, d’autre part, aux problèmes de livraison de la part des usines. L’entreprise était composée du directeur, d’un commercial et de six agents nettoyeurs, dont l’un qui commençait son activité le 1 er
septembre 2021. Les collaborateurs avaient été priés de prendre leurs vacances au mois de juillet, durant lequel il y avait eu extrêmement peu de demandes. L’entreprise avait fait du démarchage auprès de sociétés,
Dans le cadre d’une demande d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail subséquente, A.________ a notamment transmis au SDE, en date du 23 novembre 2021, sa comptabilité pour les
5 - exercices 2019 et 2020, la comptabilité provisoire pour 2021 et un tableau montrant l’évolution du nombre de ses partenaires depuis 2018. L’entreprise a par ailleurs donné des explications sur les trois engagements intervenus depuis le 1 er janvier 2021. Par décision sur opposition du 6 janvier 2022, le SDE a rejeté l’opposition et confirmé la décision attaquée. Il a considéré que même si l’on pouvait admettre que l’entreprise était confrontée à une diminution de son chiffre d’affaires et qu’il était reconnu que les concessionnaires automobiles étaient touchés par des problèmes d’approvisionnement, il n’apparaissait pas vraisemblable que pour cette seule raison, la totalité des sept collaborateurs de l’entreprise soient touchés par une perte de travail à un taux de 50 à 70 %. Cette perte de travail n’était pas non plus vraisemblable au vu de l’évolution du nombre de mandats et avait par ailleurs été aggravée par l’engagement de nouveaux collaborateurs, notamment un agent nettoyeur en date du 1 er septembre 2021. B.Par acte du 19 janvier 2022, A.________ a recouru contre cette décision sur opposition auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant implicitement à sa réforme et à l’octroi d’un préavis positif au versement d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail à partir du 18 juillet 2021. Elle a soutenu que la perte de travail qu’elle subissait n’était pas inhérente aux risques normaux d’une société, mais qu’il s’agissait d’une diminution de l’activité momentanée due à la situation du Covid-19, plus particulièrement aux retards dans la construction et la livraison de véhicules en raison des fermetures partielles ou totales d’usines en 2020 et 2021 ainsi que de la pénurie de semi- conducteurs. Elle avait engagé en juillet 2020 un commercial en vue de l’aider à développer et diversifier son activité. Elle avait notamment obtenu un contrat annuel exclusif avec le groupe automobile I.________, à la condition d’engager un collaborateur qui travaillait chez eux, âgé de plus de 60 ans et qui se serait retrouvé au chômage, étant précisé qu’elle n’avait jamais demandé d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail pour lui.
6 - Dans sa réponse du 18 février 2022, le SDE a fait remarquer que si aucune aide n’avait été demandée pour le collaborateur provenant de chez I., son engagement avait augmenté le taux de la perte de travail pour les autres agents puisque les tâches qu’il exécutait auraient pu être accomplies par les agents déjà en poste. Dans sa réponse à la mesure d’instruction du 15 novembre 2021, la recourante avait par ailleurs indiqué avoir engagé trois nouveaux collaborateurs et non un seul. Le SDE a conclu au rejet du recours. Par réplique du 4 mars 2022, la recourante a précisé qu’elle n’avait jamais demandé d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail pour l’ensemble des nouveaux collaborateurs engagés, qu’ils étaient parfois restés à la maison par manque de volume de travail et que leur engagement n’était pas la cause de la demande d’aide car les autres collaborateurs manquaient également de travail. Elle a expliqué que les clients demandaient toujours le nombre de collaborateurs dans la société, afin de savoir si elle était capable d’assumer un volume conséquent de travail. L’engagement du collaborateur d’I. avait permis la conclusion d’un partenariat à long terme avec ce groupe et évité le licenciement de tous les collaborateurs. Elle estimait avoir essayé au mieux de limiter le dommage à l’assurance. Elle a produit des copies d’informations d’autorités fédérales sur les indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail ainsi qu’une copie d’un article publié le 20 août 2021 sur le site Internet www.capital.fr (« Automobile : plusieurs usines à l’arrêt forcé à cause de la pénurie de semi-conducteurs »). Dans son écriture du 17 mars 2022, le SDE a maintenu sa position. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
7 - fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2.Le litige porte sur le droit de la recourante à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail dès le 18 juillet 2021. 3.a) En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail si, entre autres conditions, la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c) et si la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). b) Selon l’art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail n'est prise en considération que si elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable, et si elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise. Par facteurs d’ordre économique, il faut entendre tant les facteurs structurels que les facteurs conjoncturels, le Tribunal fédéral refusant de procéder à une distinction claire entre ces deux facteurs, ceux-ci étant souvent juxtaposés, voire imbriqués l’un dans l’autre ; pour
8 - le reste, il procède à une interprétation large du terme « ordre économique ». Font partie des facteurs conjoncturels notamment les baisses de commandes d’un produit ou d’un service que l’employeur vend habituellement (ATF 128 V 305 consid. 3a ; TF 8C_267/2012 du 28 septembre 2012). Les problèmes structurels se caractérisent par une inadaptation de l’entreprise par rapport à la demande ; cette inadaptation peut concerner notamment la dimension de l’entreprise, ses techniques de production, les produits et les services offerts ainsi que leurs prix (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 6 ad art. 32 LACI). c) Cependant, même quand la perte de travail satisfait à ces critères, elle n'est pas prise en considération lorsqu'elle est due à des circonstances inhérentes aux risques normaux d'exploitation que l'employeur doit assumer (art. 33 al. 1 let. a LACI ; TFA C 173/03 du 23 septembre 2003 consid. 2), ou lorsqu'elle est habituelle dans la branche, la profession ou l'entreprise, ou qu'elle est causée par des fluctuations saisonnières de l'emploi (art. 33 al. 1 let. b LACI). Le but de cette dernière exception est, avant tout, d'exclure l'indemnisation des réductions de l'horaire de travail qui se répètent régulièrement (ATF 121 V 371 consid. 2a ; 119 V 357 consid. 1a et les références citées). Selon la jurisprudence, doivent être considérées comme des risques normaux d'exploitation au sens de l’art. 33 al. 1 let. a LACI les pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles qui, d'après l'expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l'objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d'exploitation généralement assumés par une entreprise ; ce n'est que lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu'elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. La question du risque d'exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d'entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l'activité spécifique de
9 - l'exploitation en cause (ATF 119 V 498 consid. 1 ; TFA C 283/01 du 8 octobre 2003 consid. 3 ; TFA C 192/02 du 19 décembre 2002 in SVR 2003 ALV n° 9 p. 27 ; TFA du 10 mars 1994 in DTA 1995 n° 20 p. 117 consid. 1b). d) La perte de travail doit être limitée dans le temps pour être indemnisable, l’idée étant d’aider temporairement des entreprises viables à surmonter des difficultés passagères imprévisibles. L’examen du caractère temporaire de la réduction de l’horaire de travail doit être fait de manière prospective, c’est-à-dire en se plaçant au moment où l’indemnité est demandée. Selon la jurisprudence, tant qu’il n’existe pas de faits ou d’éléments concrets qui indiquent le contraire, on doit présumer que la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que des emplois pourront être maintenus (ATF 121 V 373 consid. 2a ; 111 V 379 consid. 2b). Le point de savoir s’il existe des éléments concrets suffisants pour renverser cette présomption doit être tranché au regard de l’ensemble des circonstances, à savoir la rentabilité et les liquidités de l’entreprise, le carnet et les perspectives de commandes et surtout la situation concurrentielle. Bien qu’il ne permette pas à lui seul de nier le caractère temporaire de la perte de travail et la perspective d’un maintien des emplois grâce à la réduction de l’horaire de travail, le fait que l’entreprise concernée a déjà perçu par le passé l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail doit être pris en considération (TFA C 292/03 du 2 novembre 2004 consid. 3.1 et les références). e) Une inadaptation structurelle peut déboucher sur des problèmes de compétitivité à long terme. La pérennité des entreprises structurellement faibles est compromise. Il n’appartient pas à l’assurance- chômage de contribuer, par son intervention, à retarder des adaptations structurelles des entreprises. Si de telles adaptations n’ont pas lieu, il se peut que la condition de la réduction de l’horaire de travail vraisemblablement temporaire au sens de l’art. 31 al. 1 let. d LACI ne soit pas ou plus remplie (Rubin, op. cit., n° 7 ad art. 32 LACI). Par ailleurs, l’assurance-chômage ne doit pas intervenir dans les rapports de concurrence en soutenant les entreprises structurellement faibles au
10 - détriment des entreprises plus fortes (Rubin, op. cit., n° 13 ad art. 33 LACI). En outre, une modification fondamentale et durable de la demande constitue un indice qui permet de réfuter la nature provisoire de la perte de travail (TFA C 218/94 du 29 décembre 1994 in DTA 1995 n° 19 p. 112). 4.a) En l’occurrence, l’intimée fonde son refus d’accorder des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail à la recourante sur le fait, d’une part, qu’elle n’a pas rendu vraisemblable une perte de travail à hauteur de 50 à 70 % et, d’autre part, qu’elle n’a pas pris toutes les mesures nécessaires à diminuer le dommage. Le raisonnement suivi par l’intimée ne peut cependant pas être confirmé en l’état. b) En considérant qu’il n’était pas vraisemblable que la totalité des sept collaborateurs aient été touchés par une perte de travail à hauteur de 50 à 70 %, l’intimée se limite à exposer ses doutes quant à la situation économique décrite par la recourante dans sa demande de prestation. Elle reconnaît que l’entreprise est confrontée à une diminution de son chiffre d’affaires et que les concessionnaires automobiles sont touchés par des problèmes d’approvisionnement, mais estime que ces éléments ne rendent pas vraisemblable la perte de travail invoquée, d’autant moins au vu du nombre de partenariats conclus par la recourante durant les mois de juillet à septembre 2021, qui a presque doublé par rapport à l’année précédente. Ses doutes ne sont toutefois corroborés par aucun fait et moyen de preuve ressortant du dossier – faute d’instruction de la part de l’intimée –, de sorte que son appréciation ne repose sur aucun élément objectivement fondé. Le dossier ne contient en effet aucun renseignement sur la diminution du volume de travail causée par les problèmes d’approvisionnement, de sorte que, faute d’éléments de preuve, on ne saurait considérer que ces derniers, dont l’existence est admise, ne permettraient pas d’expliquer une perte de travail à hauteur de 50 à 70 %. Certes, la recourante a pu conclure des nouveaux mandats par rapport à l’année précédente mais, en l’absence de renseignements chiffrés, on ignore quelle quantité de travail a été apportée grâce à ces mandats.
11 - c) Dans sa décision, l’intimée estime que l’on aurait raisonnablement pu attendre de la recourante, compte tenu de sa situation et de la conjoncture économique, qu’elle n’embauche pas de nouveaux collaborateurs car elle pouvait ou devait savoir que, ce faisant, elle ne pourrait pas leur assurer un travail en suffisance et qu’un recours aux indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail s’avérerait inévitable. L’intimée reproche notamment à la recourante l’engagement d’un nouvel agent nettoyeur en date du 1 er septembre 2021 alors qu’elle faisait déjà, selon elle, face à une perte de travail importante. Ce faisant, l’intimée ne procède pas à un examen juridique de la situation sous l’angle des conditions du droit à la prestation. Certes, l’employeur doit entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter ou réduire les pertes de travail (ch. C3 du Bulletin LACI RHT du Secrétariat d’Etat à l’économie). Le refus de l'indemnité en raison du caractère évitable de la perte de travail doit toutefois se fonder sur des motifs suffisamment concrets et indiquer les mesures appropriées que l'employeur a omis de prendre, violant ainsi son obligation de diminuer le dommage (ATF 111 V 379 consid. 2a ; ch. C4 du Bulletin LACI RHT). Or, en l’occurrence, l’intimée ne démontre pas que la perte de travail aurait pu être évitée si la recourante avait renoncé à cet engagement. Au contraire, elle ne se prononce pas sur les explications données par la recourante pour justifier cet engagement, à savoir qu’il s’agissait d’une condition à la conclusion d’un contrat de mandat exclusif avec le groupe automobile I.________ et que la personne concernée était un collaborateur d’I.________ âgé de plus de 60 ans, qui se serait retrouvé au chômage en raison de la reprise de ses activités par la recourante. d) Cela étant, il n’y a pas lieu d’examiner plus en détail si le raisonnement tenu par l’intimée peut néanmoins être protégé, la décision devant être confirmée pour un autre motif. Il ressort du dossier produit par l’intimée que la recourante a bénéficié de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail quasi sans interruption du 17 mars 2020 à juillet 2021, soit sur une période de près de seize mois. Au moment de se prononcer sur le renouvellement du
12 - droit à l’indemnité, il existait de sérieux indices permettant de renverser la présomption que la perte de travail serait vraisemblablement temporaire et que les emplois pourraient être maintenus. A l’appui de sa contestation, la recourante a notamment expliqué que le 80 % de son activité était en lien avec des concessionnaires automobiles, chez qui les livraisons de véhicules étaient fortement retardées en raison de la crise sanitaire et des fermetures d’usine en Asie ayant engendré une pénurie de semi- conducteurs, qui impactaient aussi bien les constructeurs automobiles que leurs équipementiers. Elle a notamment produit un article du 20 août 2021, publié sur le site Internet www.capital.fr (« Automobile : plusieurs usines à l’arrêt forcé à cause de la pénurie de semi-conducteurs »), lequel rapportait les propos du directeur général du groupe automobile Stellantis, Carlos Tavares, selon lesquels la crise des semi-conducteurs allait se prolonger en 2022. En d’autres termes, le secteur automobile était confronté, à la suite de la pandémie de Covid-19, à un problème structurel dont la résolution n’était guère prévisible au début de l’année 2022. Or le but des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail est de pallier une perte de travail vraisemblablement temporaire, en vue de maintenir les emplois (art. 31 al. 1 let. d LACI). Pour décider si les conditions de l'art. 31 al. 1 let. d LACI sont réalisées, on doit présumer qu'une perte de travail sera vraisemblablement temporaire et que les emplois pourront être maintenus, tant qu'il n'existe pas des faits concrets qui permettraient d'aboutir à une conclusion opposée (cf. consid. 3d supra). En l’occurrence, au moment de la demande de renouvellement du droit aux indemnités, il n’était plus possible de considérer que la perte de travail revêtait un caractère vraisemblablement temporaire. En effet, comme démontré ci-dessus, il était déjà prévisible à ce moment-là que la crise liée aux semi-conducteurs allait perdurer en 2022. Il est le lieu de préciser qu’il n’appartient pas à l’assurance-chômage de contribuer, par son intervention, à retarder une adaptation structurelle qui semble nécessaire, comme c’est le cas en l’espèce au regard des récentes mutations survenues dans le secteur de l’automobile.
13 - e) C’est dès lors à bon droit que l’intimée a refusé d’accorder à la recourante le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour la période postérieure au 18 juillet 2021. 5.a) Le recours est par conséquent rejeté. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas gain de cause et a procédé sans mandataire qualifié (art. 61 let. g LPGA ; ATF 127 V 205 consid. 4b). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 6 janvier 2022 par la Direction générale de l’emploi et du marché du travail est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. Le président : La greffière : Du
14 - L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -A.________, -Direction générale de l’emploi et du marché du travail, -Secrétariat d’Etat à l’économie, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :