403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 236/21 - 80/2022 ZQ21.036734 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 10 mai 2022
Composition : MmeD U R U S S E L , juge unique Greffière :Mme Jeanneret
Cause pendante entre : D.________, à [...], recourante, représentée par Me David Moinat, avocat à Lausanne, et CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDIQUE, à Lausanne, intimée.
Art. 23 al. 1 LACI ; 37 et 40b OACI
2 - E n f a i t : A.D.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née en [...], a travaillé dès mars 2005 en qualité de « sales account consultant II » à 100 % pour K.. En arrêt de travail dès le 20 mai 2019 pour des motifs médicaux, elle a perçu des indemnités journalières de F. SA, assurance perte de gain en cas de maladie de son employeur, puis a déposé une demande de prestations de l’assurance-invalidité le 9 décembre 2019. Par courrier du 14 janvier 2020, l’employeur a résilié le contrat de travail avec effet au 30 avril 2020, au motif que le retour de l’assurée à son poste de travail n’était pas envisageable à l’échéance du délai de protection. Dans une décision du 7 février 2020, F.________ SA a considéré que l’incapacité de travail de l’assurée n’était plus justifiée d’un point de vue médical, de sorte qu’elle cesserait de verser ses prestations à compter du 1 er mai 2020. Elle a confirmé sa position le 20 mars 2020, en relevant que le médecin traitant de l’assurée indiquait que la capacité de travail actuelle ne pouvait pas être évaluée. Le 8 avril 2020, l’assurée s’est inscrite à l’Office régional de placement de [...] en déclarant chercher une activité à 100 %. Elle a par ailleurs sollicité des indemnités de chômage auprès de la Caisse cantonale de chômage, agence de [...] (ci-après : la Caisse) dès le 1 er mai 2020. Dans le formulaire d’indication de la personne assurée de mai 2020, l’assurée a répondu qu’elle recherchait une activité à 50 % depuis le 1 er mai 2020. Elle a par ailleurs produit un certificat médical établi le 5 mai 2020 par le Dr T.________, médecin généraliste traitant de l’assurée, attestant une incapacité de travail de 50 % du 1 er mai au 30 juin 2020. Le 3 juin 2020, l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l’OAI) a renoncé à la mise en place de mesures de
3 - réadaptation professionnelle, dès lors que l’assurée n’avait pas souhaité en bénéficier. Par décision du 10 juin 2020, le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, a reconnu l’assurée apte au placement dès le 1 er mai 2020, en attirant l’attention de la Caisse sur le fait qu’une demande de prise en charge était actuellement pendante auprès de l‘assurance- invalidité. Le 17 juin 2020, la Caisse a établi un décompte pour le mois de mai 2020, dans lequel elle a constaté que le gain assuré s’élevait à 7827 fr. correspondant à une activité à 100 % et fixé l’indemnité journalière à 288 fr. 55. Le 23 juin 2020, le Dr T.________ a attesté d’une incapacité de travail de 20 % du 1 er juillet au 30 septembre 2020. Le 11 juillet 2020, le Dr [...], spécialiste en gynécologie et obstétrique, a délivré un arrêt de travail à 100 % du 2 au 26 juillet 2020. Le 14 septembre 2020, le Dr T.________ a attesté d’une incapacité de travail de 20 % du 1 er au 30 octobre 2020. Le 18 novembre 2020, confirmant un projet de décision du 9 octobre 2020, l’OAI a refusé l’octroi de mesures professionnelles et d’une rente d’invalidité. Il a constaté qu’à partir du 1 er juillet 2020, date à laquelle prenait naissance l’éventuel droit à la rente, l’assurée présentait une capacité de travail de 80 % dans toute activité en raison de ses limitations fonctionnelles (pas d’exposition au soleil, activité sédentaire sans port de charge et sans exposition au froid, fatigabilité), soit un préjudice économique de 20 % n’ouvrant pas droit à une rente. Par ailleurs, aucune mesure professionnelle n’était susceptible de réduire le préjudice économique.
4 - Par décision du 18 novembre 2020, se référant au projet de décision de l’OAI du 9 octobre 2020, la Caisse a fixé le montant de l’indemnité journalière à 230 fr. 85 dès le 1 er décembre 2020, au motif que l’assurance-invalidité avait refusé la rente en précisant que l’assurée présentait un degré d’invalidité de 20 %. En conséquence, le gain déterminant mensuel devait être réduit de 20 %, en l’occurrence (7'827 fr. x 80 %) 6'262 francs. Le 19 novembre 2020, l’assurée a mentionné dans le formulaire d’indication de la personne assurée pour le mois de novembre 2020 qu’elle recherchait un emploi à 100 % depuis le 1 er novembre 2020. Dans un courrier du 8 décembre 2020, l’assurée s’est opposée à la décision de la Caisse du 18 novembre 2020, concluant au maintien de son gain assuré à 7'827 fr. Elle a fait valoir que l’OAI s’était basé sur des rapports médicaux datant de plusieurs mois et que son état de santé avait évolué depuis lors. Elle a joint une simple attestation établie le 4 décembre 2020 par le Dr W.________, médecin généraliste, selon laquelle l’assurée était en bonne santé et apte à travailler à 100 % depuis le 1 er
novembre 2020. Le 11 décembre 2020, la Caisse a établi le décompte de prestation du mois de décembre 2020, sur la base d’un gain assuré de 6'262 fr. et une indemnité journalière de 230 fr. 85.. Elle en a fait de même les mois suivants. Le 9 mars 2021, le Dr W.________ a établi deux certificats médicaux, dans lesquels il a déclaré suivre l’assurée depuis le 6 juillet 2020 pour diverses atteintes somatiques et relevé que le précédant médecin traitant de l’intéressée avait délivré des arrêts de travail de 100 % du 20 mai 2019 au 30 avril 2020, de 50 % du 1 er mai au 30 juin 2020, de 20 % du 1 er juillet au 30 octobre 2020 et de 100 % du 2 au 26 juillet 2020. Une capacité de travail de 100 % existait dès le 1 er
novembre 2020. Le Dr W.________ a précisé dans l’un des documents que,
6 - gain réelle. Les certificats médicaux versés au dossier attestaient d’une pleine capacité de travail dans son activité professionnelle habituelle depuis le 1 er décembre 2020, ce que venaient confirmer ses recherches assidues d’un nouvel emploi correspondant à son précédent poste puis son engagement à plein temps dès le 5 juillet 2021. Il ne faisait ainsi aucun doute que la recourante n’avait subi aucune atteinte à sa capacité de gain réelle depuis le 1 er décembre 2020. A l’appui de son recours, elle a produit notamment les copies des formulaires d’indication de la personne assurée qu’elle a adressés à la Caisse pour les mois de décembre 2020 à juillet 2021 et des formulaires de preuves de recherches personnelles d’emploi fournis à l’Office régional de placement pour les mois de décembre 2020, février et avril 2021, ainsi qu’une copie du contrat de travail qu’elle a conclu le 28 juin 2021 pour débuter le 5 juillet 2021. Se déterminant le 15 novembre 2021, la Caisse a déclaré maintenir sa position pour les raisons invoquées dans sa décision sur opposition et proposé le rejet du recours. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile compte tenu des féries estivales (art. 38 al. 4 LPGA), auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure
7 - administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30'000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). 2.a) Le litige porte sur la question de savoir si l’intimée était légitimée à réduire le gain assuré de la recourante avec effet au 1 er
décembre 2020, ensuite de la décision de l’OAI du 18 novembre 2020 retenant un taux d’invalidité de 20 %. b) D’après les principes généraux en matière de droit transitoire, on applique, en cas de changement de règles de droit et sauf réglementation transitoire contraire, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l’état de fait qui doit être apprécié juridiquement et qui a des conséquences juridiques (ATF 138 V 176 consid. 7.1). Le juge n’a pas à prendre en considération les modifications du droit postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse, sous réserve de motifs particuliers imposant exceptionnellement l’application immédiate du nouveau droit (ATF 136 V 24 consid. 4.3 ; 119 Ib 103 consid. 5). 3.a) Aux termes de l’art. 23 al. 1, 1 re phrase, LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail. Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (art. 37 al. 1 OACI). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’art. 37 al. 1 OACI (art. 37 al. 2 OACI). La période de référence commence
8 - à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l’inscription au chômage ; à ce jour, l’assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation (art. 37 al. 3 OACI). En cas de prise en compte de périodes assimilées à des périodes de cotisation selon l’art. 13 al. 2 let. b à d LACI, le salaire déterminant est celui que l’intéressé aurait normalement obtenu (art. 39 OACI) et non pas d’éventuelles indemnités journalières qu’il obtiendrait en vertu des art. 324a al. 4 et art. 324b CO (TF 8C_821/2017 et 8C_825/2017 du 4 juin 2018 consid. 4.2 et les références citées). b) En revanche, aux termes de l’art. 40b OACI (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 30 juin 2021), est déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu’elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie. L’art. 40b OACI a été modifié dès le 1 er juillet 2021, en ce sens que les termes « capacité de travail » ont été remplacés par « capacité de gain » (Modification du 26 mai 2021 de l’Ordonnance sur l’assurance- chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité, RO 2021 339). A cet égard, il est précisé dans le Commentaire relatif à cette modification, établi par le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) et publié sur le site internet travail.swiss, que cette modification relève de la rectification d’une erreur dans la version française, dès lors que le gain assuré d’une personne en situation de handicap doit être corrigé en fonction de sa capacité de gain restante et non de sa capacité de travail, cette dernière pouvant demeurer égale à celle qui existait avant l’atteinte à la santé (p. 11 du Commentaire). Les versions allemande et italienne de l’art. 40b OACI, qui utilisaient d’emblée la notion de capacité de gain (« Erwerbfähigkeit », respectivement « capacità lucrativa »), n’ont pas été modifiées par l’ordonnance du 26 mai 2021.
9 - c) L’art. 40b OACI prescrit la correction du gain assuré lorsque celui-ci est fondé sur un salaire que l’assuré n’est plus en mesure de réaliser au moment de la survenance du chômage, en raison d’une invalidité apparue entre-temps (ATF 133 V 530 consid. 4.1.2). Cette correction se justifie également lorsque le taux d’invalidité constaté n’ouvre pas droit à une rente (ATF 133 V 524 consid. 5.2 et 5.3). En revanche, la situation est différente lorsque l’assuré était déjà atteint dans sa capacité de gain bien avant le début du chômage. Dans ce cas, l’art. 40b OACI ne s’applique pas et le gain assuré est calculé sur la base du dernier salaire, lequel correspond à la capacité de gain résiduelle inchangée. Le gain assuré doit par conséquent être corrigé conformément à l’art. 40b OACI lorsque l’assuré n’est plus en mesure, au moment de la survenance du chômage, de réaliser un salaire équivalent au salaire retenu pour le calcul du gain assuré, en raison d’une invalidité survenue entre-temps. A cet égard, il est sans importance que celui-ci ait été calculé en fonction du salaire réalisé durant une période de référence conformément à l’art. 37 OACI ou sur la base du salaire normalement obtenu au sens de l’art. 39 OACI en relation avec l’art. 13 al. 2 let. c LACI (TF 8C_104/2011 du 2 décembre 2011 consid. 3.3.1). Dans un arrêt de principe du 9 juin 2006, le Tribunal fédéral a relevé que la ratio legis de l'art. 40b OACI était d'assurer une coordination avec l'assurance-invalidité par une correction du gain assuré, dans le but d'empêcher une surindemnisation résultant de la coexistence d'une rente d'invalidité et d'indemnités de chômage (ATF 132 V 357 consid. 3.2.3). Il a précisé ultérieurement qu’il s’agissait également de délimiter la compétence de l’assurance-chômage par rapport à d’autres assureurs, en fonction de la capacité de gain de la personne assurée pendant la période de chômage, et d’éviter que l’indemnité de chômage ne soit déterminée sur la base d’un gain que la personne assurée ne pourrait plus obtenir (ATF 133 V 524 consid. 5.2). Ainsi, le salaire réalisé par l’assuré pendant une période déterminée avant d'être touché dans sa capacité de gain en raison d'une atteinte à la santé doit être multiplié par le facteur résultant de la différence entre 100 % et le degré d'invalidité (ATF 132 V 357 consid. 3.2.4.2). Par ailleurs, l’élément déterminant pour justifier une
10 - réduction du gain assuré en vertu de l’art. 40b OACI est la diminution de la capacité de gain, indépendamment de la capacité de travail de l’assuré au moment de la perception des indemnités de chômage (TF 8C_821/2017 du 4 juin 2018 consid. 7.3). Une atteinte a lieu « immédiatement avant » le chômage lorsque la diminution de la capacité de gain n’a pas (encore) eu d’effet sur le salaire déterminant pour le calcul du gain assuré selon l’art. 23 al. 1 LACI, en lien avec l’art. 37 OACI (ATF 133 V 530 consid. 4.1.2). d) Dans certaines circonstances l’adaptation du gain assuré en application de l’art. 40b OACI peut déjà intervenir sur la base d’une décision non encore entrée en force (cf. ATF 142 V 380 consid. 5.2.2 ; TF 8C_919/2015 du 21 juillet 2016 consid. 5.2.2). Aussi, le projet de décision de l’OAI constitue une base suffisante pour adapter le gain assuré lorsque ce projet n’a pas fait l’objet de contestation et qu’il reconnaît à l’assuré une incapacité totale (ATF 142 V 380 consid. 5.3 ; TF 8C_919/2015 du 21 juillet 2016 consid. 5.2). Le moment déterminant pour l’adaptation du gain assuré est celui où la décision de l’autre assurance est rendue, indépendamment de la date où elle est entrée en force. Lorsque l’assuré perçoit une rente, le gain assuré est modifié à compter du mois où il a droit à ladite rente. Lorsqu’il n’a pas droit à une telle rente, la correction de son gain assuré intervient juste après la date où la décision de l’autre assurance est rendue (cf. Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève – Zurich – Bâle 2014, n. 31 ad art. 23). 4.a) En l’espèce, l’intimée a procédé à la correction du gain assuré sur la base du degré d’invalidité de 20 % retenu par l’OAI dans son projet de décision du 9 octobre 2020, en réduisant de 20 % le gain assuré initial de 7'827 fr. pour fixer le nouveau gain assuré à (7'827 fr. x 80 % =) 6'262 francs. Elle a appliqué ce nouveau gain assuré à compter du 1 er
décembre 2020. Dans sa décision du 18 novembre 2020, la Caisse s’est principalement fondée sur le Bulletin LACI IC du SECO, qui reprend pour l’essentiel les règles fixées par la jurisprudence. Elle a ensuite confirmé sa
novembre 2020. L’OAI a pour sa part constaté une incapacité de travail et de gain le 18 novembre 2020, soit à une date postérieure. A cela s’ajoute
12 - que la recourante se prévaut d’une pleine capacité de travail et non de gain. Or, la capacité de gain se distingue de la capacité de travail. Les deux notions sont définies respectivement aux art. 6 et 7 LPGA, seule la notion de capacité de gain servant de référence pour la détermination de l’invalidité au sens de l’art. 8 LPGA. La récente modification de l’art. 40b OACI vient confirmer ce que la jurisprudence avait rectifié déjà de longue date, à savoir que le gain assuré par l’assurance-chômage doit tenir compte de la seule capacité de gain des personnes atteintes dans leur santé (cf. notamment TF 8C_821/2017 précité). En l’occurrence, si l’OAI a retenu une capacité de travail de 80 % dans toute activité, il également constaté que la recourante présentait des limitations fonctionnelles. Celles-ci sont susceptibles d’influer sur la capacité de gain de la recourante, au même titre qu’une incapacité de travail. Les rapports médicaux produits par la recourante à l’appui de ses écritures sont cependant muets quant à l’évolution de ses limitations fonctionnelles. Dans ce contexte, le fait que la recourante ait recherché activement un emploi à 100 % dès novembre 2020 et repris une activité à plein temps en juillet 2021 ne signifie pas qu’elle ne présente plus aucune limitation fonctionnelle. La persistance de limitations fonctionnelles et leur impact réel sur la capacité de gain de la recourante peut toutefois rester indécise, compte tenu de ce qui suit. En effet, il y a lieu de constater qu’au 1 er novembre 2020, date à laquelle elle allègue avoir recouvré une pleine capacité de travail, l’intéressée avait déjà reçu le projet de décision de l’OAI et savait dès lors qu’une décision serait prochainement rendue, par laquelle une invalidité de 20 % serait retenue et le droit aux prestations de l’assurance-invalidité nié. Elle n’a pourtant pas informé l’OAI de l’amélioration de son état de santé. Par la suite, elle a reçu simultanément la décision de refus de l’OAI et la décision de l’intimé réduisant le gain assuré sur la base de la décision de l’OAI. Elle était dès lors en mesure de se rendre compte des conséquences de la décision de l’OAI sur le calcul de son gain assuré par l’assurance-chômage. Cet élément figure d’ailleurs expressément dans la décision de l’intimée. Malgré cela, la recourante n’a pas contesté la décision de l’OAI, quand bien même elle avait la possibilité de le faire.
13 - c) Dans son opposition, la recourante a fait valoir que la décision de l’intimée lui causait un préjudice important, non seulement en raison de la réduction du montant des indemnités journalières, mais également du fait qu’elle ne peut obtenir la différence de salaire entre sa nouvelle activité et la précédente. Outre le fait que l’obtention d’un revenu moins élevé dans son nouvel emploi tend à confirmer que sa capacité de gain est désormais moindre, il y a lieu de relever que les répercussions économiques de la correction du gain assuré ont déjà été examinées par le Tribunal fédéral dans l’ATF 133 V 524. Il est ainsi admis, dans cet arrêt de principe, que les assurés partiellement invalides qui n'ont pas droit à une rente subissent une perte non couverte lors de ce calcul du gain assuré, mais qu’il fallait tenir compte du fait qu'une telle perte est également subie par les personnes qui – en cas d'invalidité ne donnant pas droit à une rente – exercent une activité lucrative et perçoivent un salaire d'invalide (consid. 5.3). L’argumentation soutenue par la recourante ne peut donc être suivie. d) Pour le surplus, il y a lieu de constater que le calcul de la réduction présenté par la Caisse est conforme à la législation et à la jurisprudence, de même que le moment auquel il est appliqué, dès lors que le droit à la rente d’invalidité a été refusé à la recourante. 5.a) En conclusion, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision litigieuse confirmée. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer de dépens à la partie recourante, qui n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA). Par ces motifs, la juge unique p r o n o n c e :
14 - I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 30 juin 2021 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. La juge unique : La greffière : Du L'arrêt qui précède est notifié à : -Me David Moinat (pour D.________), -Caisse cantonale de chômage, Division juridique, -Secrétariat d’Etat à l’économie, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :