403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 233/21 - 219/2021 ZQ21.036354 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 25 novembre 2021
Composition : MmeR Ö T H E N B A C H E R , juge unique Greffier :M. Germond
Cause pendante entre : R.________, à [...], recourant, et SERVICE DE L'EMPLOI, Instance juridique chômage, à Lausanne, intimé.
Art. 8 al. 1 let. f et 15 al. 1 LACI
Selon un extrait du Registre du commerce du 27 mai 2021, l’assuré était associé gérant président, avec signature collective à deux, de la société Z.________ Sàrl de siège à [...], inscrite le 5 mai 2021, et dont il détenait la moitié du capital social (soit 100 parts de 100 fr.) avec l’autre associé gérant. Cette société a notamment pour but tous travaux de plâtrerie, de peinture et de rénovation dans le bâtiment ainsi que le commerce de tout produit. Par décision du 27 mai 2021, la Division juridique des ORP a déclaré l’assuré inapte au placement à compter du 5 mai 2021, date de son inscription au Registre du commerce, au motif qu’il poursuivait le développement de son projet d’activité indépendante en parallèle au chômage et n’avait en conséquence pas droit aux indemnités journalières à compter de cette date. L’assuré s’est opposé à cette décision le 3 juin 2021 en demandant un réexamen de son cas par l’autorité. Il a indiqué que c’était
6 - le 3 mai 2021 qu’il avait entrepris, avec le concours d’un notaire, les démarches auprès du Registre du commerce, que le certificat de ce registre lui était parvenu le 14 mai 2021, que la fiduciaire avait dû effectuer plusieurs démarches afin que son entreprise puisse débuter son activité à 100 % le 1 er juin 2021, et qu’il était disponible jusqu’à cette date pour une éventuelle mission. Rappelant avoir renoncé à bénéficier de prestations prévues au titre de soutien à l’activité indépendante (SAI) pour l’aider à ouvrir son entreprise, il a fait part de ses difficultés économiques pour régler ses factures du mois de mai 2021 étant précisé qu’il ne toucherait son premier salaire d’indépendant qu’à la fin juin 2021. Le 16 juin 2021, l’ORP a confirmé l’annulation de l’inscription de l’assuré au motif d’un emploi trouvé par les propres moyens (courrier intitulé « Confirmation d’annulation Plasta » de l’ORP [...]). Par décision sur opposition du 29 juillet 2021, le Service de l’emploi, Instance juridique chômage (ci-après : le SDE ou l’intimé) a rejeté l’opposition de l’assuré et confirmé la décision du 27 mai 2021 de l’ORP. Il a en substance considéré que la date à partir de laquelle l’intéressé avait décidé de débuter son activité indépendante n’était pas déterminante mais que seule celle à laquelle celui-ci avait décidé de se retirer du marché comptait ; dès lors qu’il avait pris ses dispositions pour entreprendre une activité indépendante, soit le 5 mai 2021 au plus tard, date de l’inscription de la société au Registre du commerce, l’assuré n’offrait plus une disponibilité suffisante quant au temps qu’il pouvait consacrer à un emploi et quant au nombre d’employeurs potentiels. Cela étant, les conditions objectives et subjectives posées par l’art. 15 al. 1 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0) n’étaient plus réunies depuis le 5 mai 2021. Pour le reste, le SDE a relevé que du moment où l’assuré avait déjà décidé d’entreprendre son activité indépendante, il n’était plus dans la phase d’élaboration d’un projet à partir du 5 mai 2021 et avait indiqué à la conseillère ORP le 13 mai 2021 qu’il ne souhaitait pas les prestations prévues au titre de soutien à l’activité indépendante (SAI), de sorte qu’il ne pouvait pas bénéficier du versement de nonante indemnités
7 - journalières au plus durant la phase d’élaboration du projet d’une activité indépendante durable. B. Par acte du 25 août 2021 complété le 1 er septembre 2021, R.________ a recouru contre la décision sur opposition précitée auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant implicitement à son annulation. A cet égard, il soutient que son associé a perçu des indemnités de chômage pour le mois de juin 2021 mais pas lui, alors qu’ils étaient tous les deux au chômage, qu’ils ont informé leur conseiller ORP respectif et qu’ils ont effectué toutes les démarches ensemble, sans s’expliquer cette différence de traitement de la part des organes de l’assurance-chômage. Dans sa réponse du 5 octobre 2021, l’intimé conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision sur opposition litigieuse. Il observe que les dossiers sont traités individuellement au sein des ORP et qu’à ce stade de la procédure il lui est impossible de se déterminer conformément à la protection des données. Pour le surplus, il rappelle que dans le cadre de l’examen de l’aptitude au placement, ce n’est pas la date à laquelle un assuré décide d’ouvrir son entreprise qui est déterminante, mais celle à partir de laquelle il n’est plus disposé à accepter un emploi au détriment de son activité indépendante. Or à compter de son inscription au Registre du commerce le 5 mai 2021, l’assuré n’avait plus la volonté de retrouver un emploi au détriment de son activité indépendante démarrant le 1 er juin 2021, de sorte que l’un des éléments constitutifs de l’aptitude au placement telle que définie à l’art. 15 LACI n’est pas rempli. Pour le surplus, l’intimé renvoie aux considérations de la décision sur opposition attaquée. Répliquant le 21 octobre 2021, le recourant confirme ses conclusions. Il fait valoir une nouvelle fois que son associé a perçu des indemnités de chômage alors que lui-même n’en a pas eu droit. Il soutient de plus, sur la base d’un courriel envoyé le 12 mai 2021 à sa conseillère en placement, avoir été disponible pour une mission temporaire jusqu’à la
8 - fin du mois de mai 2021 mais n’avoir reçu aucune réponse de la part de son interlocutrice à l’ORP. Dans sa duplique du 15 novembre 2021, l’intimé maintient ses conclusions.
E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance- chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile compte tenu des féries (art. 38 al. 4 let. b LPGA) auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). 2.Le litige porte sur l’aptitude au placement du recourant pour la période courant du 5 au 31 mai 2021, celui-ci ne contestant en effet pas que depuis le 1 er juin 2021 il entendait se consacrer entièrement à son activité d’indépendant.
9 - 3.a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration, et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la faculté d’exercer une activité lucrative salariée sans que l’assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et, d’autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 143 V 168 consid. 2 ; 136 V 95 consid. 5.1 et les références citées ; TF 8C_282/2018 du 14 novembre 2018 consid. 4.1 et les références citées). b) Est réputé inapte au placement l’assuré qui n’a pas l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée, parce qu’il a entrepris ou envisage d’entreprendre une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu’il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu’il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATF 112 V 326 consid. 1a et les références citées ; TF 8C_282/2018 du 14 novembre 2018 consid. 4.1). Dès qu’un assuré décide de se lancer dans une activité indépendante de façon durable et à titre principal, c’est-à-dire en privilégiant cette activité et en lui consacrant l’essentiel de son temps de disponibilité professionnelle, son aptitude au placement doit être niée (TF 8C_282/2018 précité consid. 4.2 ; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance- chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 48 ad art. 15 LACI et les références citées). Un chômeur doit être en effet considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi (ATF 112 V 326 consid. 1a et les références ; DTA 2003 n° 14 p. 128 [C 234/01] consid. 2.1).
10 - c) L’appréciation de l’aptitude au placement d’un assuré dont la disponibilité est de courte durée doit se baser à la fois sur le genre d’activité qu’il convoite et sur ses chances réelles d’être engagé dans la branche économique et dans le bassin d’emploi concernés. Il convient dès lors de prendre en considération la durée de disponibilité, les habitudes dans la branche, la qualité des recherches d’emploi, le moment où l’assuré a débuté ses recherches, ainsi que la formation et l’expérience de l’assuré (TFA C 147/05 du 4 octobre 2005 consid. 2.2). La période de l’année au cours de laquelle l’inscription au chômage a lieu joue également un rôle. Il en va de même des conditions du marché du travail concerné par les recherches d’emploi effectuées (TF 8C_130/2010 du 20 septembre 2010 consid. 5.1). La durée de disponibilité minimale propre à faire admettre l’aptitude au placement est d’environ trois mois (TF 169/06 du 9 mars 2007). En cas de disponibilité inférieure à trois mois, l’aptitude au placement peut être reconnue à un assuré lorsque, compte tenu de la situation du marché du travail et de la souplesse de l'assuré (p. ex. s'il est disposé à exercer une activité en dehors de la profession qu'il a apprise et à accepter des emplois temporaires), il a vraisemblablement des chances de trouver un emploi (Bulletin LACI IC B227). Un examen au cas par cas est toutefois de mise. L’aptitude s’examine de façon prospective (ATF 120 V 385 consid. 2 ; RUBIN, op. cit., n. 57 ad art. 15 LACI et la référence). Lorsqu’il s’agit d’examiner l’aptitude au placement en cas de disponibilité de courte durée avant un retrait du marché du travail, il y a lieu de tenir compte de la durée de disponibilité entre le moment de l’inscription au chômage et celui du retrait du marché du travail, indépendamment du moment où l’administration apprend que l’assuré quittera prochainement le marché du travail (SVR 2000 ALV p.1). 4.Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance
11 - prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant à l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de doute (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références citées). 5.En l’espèce, le service intimé a considéré que dès lors que l'objectif professionnel du recourant était d'exercer à plein temps une activité indépendante à caractère durable à laquelle il n'était pas disposé à renoncer, celui-ci n'était pas en mesure d'offrir à un potentiel employeur la disponibilité normalement exigible, même dans le cadre restreint d'un emploi à temps partiel. Dans ce contexte, la division juridique des ORP a retenu que l’intéressé n’offrait plus une disponibilité suffisante sur le marché de l’emploi dès le 5 mai 2021, date à laquelle la société Z.________ Sàrl, dont il exerce les fonctions d’associé gérant et président, avait été inscrite au Registre du commerce. Dans un premier moyen, le recourant fait valoir que son associé dans la société en question a perçu des indemnités de chômage alors que lui n’en a pas eu le droit. Cet argument n’est pas pertinent dans la mesure où, comme le rappelle à juste titre l’intimé dans ses écritures, les dossiers de chaque assuré sont traités individuellement au sein des ORP sans qu’il n’y ait donc matière à s’y référer pour l’issue du cas particulier. En second lieu, le recourant soutient qu'il devait être reconnu apte au placement jusqu’au 31 mai 2021 dès lors qu’il présentait une disponibilité à temps complet pour un emploi salarié, son activité indépendante ne démarrant que dès le 1 er juin 2021. Produisant un courriel de confirmation de sa disponibilité adressé le 12 mai 2021 à sa conseillère ORP, il prétend qu’il « était disponible jusqu’à la fin du mois de mai au cas où il y avait du boulot pour [lui] ».
12 - Entre la date de l’inscription de la société Z.________ Sàrl le 5 mai 2021 au Registre du commerce et le 31 mai 2021, le recourant présentait au mois de mai 2021 une disponibilité d’un peu plus de trois semaines. Dans le cas présent, le recourant a pris ses dispositions en vue d’entreprendre une activité indépendante à compter du 5 mai 2021 au plus tard, soit la date de l’inscription de la société Z.________ Sàrl au Registre du commerce. A partir de ce moment-là, l’assuré n’offrait plus une disponibilité suffisante quant au temps qu’il pouvait consacrer et quant au nombre d’employeurs potentiels. En effet, malgré ses allégations, ce dernier n’avait aucune chance de retrouver un emploi pour une aussi courte période de trois semaines. Dans les faits, les recherches d’emploi qu’il a effectuées aux mois d’avril et mai 2021 ont toutes été faites auprès d’entreprises « normales », et non pas auprès d’entreprises de travail temporaire (cf. formulaires « Preuves des recherches personnelles effectuées en vue de trouver un emploi » des 3 et 28 mai 2021). Sous cet angle, et au vu du début de l’activité indépendante dès le 1 er juin 2021, sa situation était comparable à un chômeur qui prend des engagements à partir d'une date déterminée (p. ex. un départ à l'étranger, une formation, l'école de recrues) et, de ce fait, n'est disponible sur le marché du travail que pour une courte période. Cette disponibilité très restreinte le rendait en principe inapte au placement car il n'avait que très peu de chances de conclure un contrat de travail. A plusieurs reprises, le Tribunal fédéral a retenu que des assurés dont la disponibilité était inférieure à trois mois devaient être déclarés inaptes au placement en l’absence de circonstances particulièrement favorables (ATF 131 V 472 consid. 1 ; TF C 169/06 du 9 mars 2007 consid. 3.2 et TFA C 408/00 du 25 juillet 2001 consid. 2c ; RUBIN, op. cit., n. 57 ad art. 15 LACI). En l’occurrence, il y a lieu de douter des chances du recourant de conclure un contrat de travail pour une si courte durée (trois semaines) dans la mesure où la crise sanitaire liée à la Covid-19 restreignait drastiquement l’offre de places de travail disponibles dans le domaine du bâtiment. Dans ces circonstances, le recourant peine à convaincre par ses explications, d’autant plus qu’il ne s’est vu proposer aucune mission de travail durant la
13 - brève période sujette à discorde. Par ailleurs, dans ses réponses du 25 mai 2021, le recourant a clairement fait part de son intention de s’investir à plein temps dans son activité indépendante, ce qui laisse à penser qu’il ne disposait pas du temps nécessaire à consacrer à une activité salariée même dans l’éventualité, non réalisée en l’espèce, où une mission temporaire se serait présentée à lui jusqu’au 31 mai 2021. Cela vaut d’autant plus que l’assuré a déclaré ne pouvoir définir des heures exactes quant au temps consacré pour les démarches administratives, et ce malgré l’aide dont il pouvait bénéficier de la part d’un notaire, d’une fiduciaire voire même d’amis. Il a entrepris une activité indépendante dans le domaine du bâtiment à compter du 1 er juin 2021, et dans ce contexte, engagé des démarches sur plusieurs plans (financier, juridique, commercial et administratif) pour mener à bien son projet professionnel. Aussi, il y a lieu de considérer que contrairement à ses explications, le recourant était engagé dans une dynamique d’activité à caractère durable, sans volonté d’entreprendre une activité transitoire pendant son chômage afin de diminuer le dommage causé à l’assurance sociale. Le fait que le recourant avait certes toujours rempli formellement ses obligations de chômeur n'influençait pas son inaptitude au placement au cours de la très brève période litigieuse vu qu'il n'était, du fait de l'étendue de son engagement pour la mise sur pied de son projet d’indépendant démarrant le 1 er juin 2021, pas disponible, objectivement, sur la période courant du 5 au 31 mai 2021. Outre les seules allégations du recourant, le dossier ne comporte aucun indice quant à sa disponibilité pour l’exercice d’une mission temporaire à côté de sa décision de se retirer du marché de l’emploi, au plus tard lors de l’inscription de la société Z.________ Sàrl au Registre du commerce. Partant, c’est à bon droit que l’inaptitude au placement du recourant a été niée dès le 5 mai 2021. 6.a) En définitive, le recours s’avère mal fondé et doit être rejeté, la décision attaquée étant confirmée.
14 - b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer de dépens au recourant, qui n’obtient pas gain de cause et a procédé sans mandataire qualifié (art. 61 let. g LPGA ; ATF 127 V 205 consid. 4b). Par ces motifs, la juge unique p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 29 juillet 2021 par le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. La juge unique : Le greffier : Du L'arrêt qui précède est notifié à : -R.________, -Service de l’emploi, Instance juridique chômage, -Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
15 - Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :