402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 212/21 - 193/2021 ZQ21.028986 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 26 octobre 2021
Composition : MmeD U R U S S E L , présidente M. Métral et Mme Berberat , juges Greffière :Mme Rochat
Cause pendante entre : G., à (...), recourant, représenté par Me Julie Zryd, avocate à Lausanne, et Q., à Lausanne, intimé.
Art. 8 et 15 LACI
Le 30 juillet 2020, l’assuré a suivi une séance d’information sur le soutien à l’activité indépendante (SAI). Il a confirmé, à l’issue de cette séance, son souhait de poursuivre le processus par le dépôt d’une demande de SAI.
3 - Le 7 août 2020, l’assuré a déposé une demande de soutien à l’activité indépendante, qui a été refusée par décision non contestée du 24 août 2020, au motif que l’activité indépendante projetée consistait à reprendre un établissement existant et que l’assuré ne pouvait par conséquent pas se prévaloir d’une phase d’élaboration d’un projet justifiant l’octroi des prestations SAI. Le cas de l’assuré a été soumis au Service de l’emploi, Division juridique des ORP (ci-après : la Division juridique des ORP), afin que son aptitude au placement soit examinée au regard de son projet de reprise d’un établissement public à son propre compte sans l’assentiment de l’ORP. Un formulaire lui a été communiqué le 24 septembre 2020. L’assuré y a répondu le 1 er octobre 2020 en exposant que son objectif professionnel avait toujours été de trouver un emploi salarié, que son activité indépendante était à l’état de projet, qu’une éventuelle date de reprise d’un restaurant n’était pas d’actualité, qu’il consacrait très peu de temps à ce projet et que s’il devait se réaliser, il serait mené par ses associés. Il a encore précisé n’avoir pas retiré son deuxième pilier pour financer son projet, ni avoir souscrit des assurances, conclu de bail à loyer ou acheté du matériel pour le réaliser. Le 8 octobre 2020, la Division juridique des ORP a informé la Caisse de chômage [...] que l’assuré remplissait les conditions relatives à l’aptitude au placement et que partant elle renonçait à rendre une décision administrative. L’assuré a été tenu informé de cette décision par courrier séparé, par lequel il a également été invité à informer immédiatement l’ORP s’il devait finaliser son projet d’activité indépendante. La Division juridique des ORP a examiné à nouveau l’aptitude au placement de l’assuré, après avoir été informée de son statut d’associé gérant avec signature individuelle de la société X.________, inscrite au Registre du commerce le 18 décembre 2020. Elle l’a invité à répondre une
4 - nouvelle fois à un questionnaire qui lui a été transmis le 11 février 2021, et auquel il a répondu le 23 février 2021 comme suit :
6 - l’exploitation d’un restaurant et que son rôle allait bien au-delà de celui de simple investisseur. Le SDE a par ailleurs relevé que l’assuré bénéficiait d’une formation acquise auprès de l’ [...] qui pouvait être mise en valeur dans la gestion et l’exploitation d’établissements de l’hôtellerie- restauration, activités qui correspondaient au but poursuivi par la société X.. B.Par acte du 2 juillet 2021, G., représenté par l’avocate Me Julie Zryd, a interjeté un recours à l’encontre de cette décision sur opposition, concluant principalement à sa réforme en ce sens que l’aptitude au placement pour la période du 18 décembre 2020 au 31 mai 2021 est admise, et subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il fait notamment valoir qu’il a tout mis en œuvre pour retrouver un emploi convenable depuis son chômage et que c’est finalement faute d’y parvenir et de percevoir des indemnités depuis le mois de février 2021, qu’il s’est salarié au travers de ses restaurants. Il ajoute par ailleurs s’être peu investi dans le projet d’ouverture de son nouveau restaurant, l’essentiel des démarches ayant été accomplies par son associé, de sorte qu’il était apte au placement jusqu’au 1 er juin 2021. Le 13 août 2021, le SDE a conclu au rejet du recours et au maintien de la décision entreprise, en répondant que si le but du recourant était de créer la société X.________ pour y être engagé comme salarié en dernier recours, il n’aurait pas eu besoin de solliciter les prestations au titre de soutien à l’activité indépendante. Par ailleurs, la demande de prestations SAI soumise le 7 août 2020 montrait que l’assuré entendait jouer un rôle prépondérant dans la reprise et l’exploitation d’un restaurant, que ses engagements et ses responsabilités allaient au-delà de celle d’un salarié et qu’il n’était pas prêt à abandonner ses projets au profit d’un emploi salarié. Le recourant s’est déterminé le 24 septembre 2021. Il maintient notamment que le projet [...] est né en réaction au chômage et qu’il n’était que très peu investi avant l’ouverture du restaurant le 1 er juin
7 - 2021, de sorte qu’il était parfaitement apte à être placé jusqu’à cette date. A l’appui de son écriture, il produit les documents suivants :
une attestation de T.________ laquelle confirme qu’il s’est retiré du projet de [...] suite au refus des prestations SAI et que ce n’est qu’en dernier recours qu’il s’est salarié dans le restaurant et au [...] d’un commun accord avec ses associés.
Deux contrats de travail conclus le 1 er juin 2021 entre X.________, respectivement [...] et le recourant. E n d r o i t :
b) Déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2. Le litige porte sur l’aptitude au placement du recourant pour la période du 18 décembre 2020 au 31 mai 2021. 3.a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable
8 - et à participer à des mesures d’intégration, et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la faculté d’exercer une activité lucrative salariée sans que l’assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et, d’autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 143 V 168 consid. 2 ; 136 V 95 consid. 5.1 et les références citées ; TF 8C_282/2018 du 14 novembre 2018 consid. 4.1 et les références citées). b) L’assuré qui exerce une activité indépendante pendant son chômage n’est apte au placement que s’il peut exercer cette activité indépendante en dehors de l’horaire de travail normal (TF 8C_282/2018 du 14 novembre 2018 consid. 4.2). Si tel n’est pas le cas, il faut examiner si l’exercice de cette activité est d’une ampleur telle qu’elle exclut d’emblée toute activité salariée parallèle. Pour juger du degré d’engagement dans l’activité indépendante, les investissements consentis, les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés soigneusement. L’aptitude au placement doit donc être niée lorsque les dispositions que doit prendre l’assuré pour mettre sur pied son activité indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques telles qu’elles excluent d’emblée toute activité salariée parallèle (TF 8C_41/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.3 et les références citées ; cf. également ATF 112 V 326 consid. 3d). Pour pouvoir bénéficier d’une compensation de sa perte de gain, l’assuré doit être disposé à abandonner aussi rapidement que possible son activité au profit d’un emploi convenable qui s’offrirait à lui ou qui lui serait assigné par l’administration (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 46 ad art. 15 LACI et les références citées).
9 - Si l’activité indépendante a été entreprise dans le but de diminuer le dommage à l’assurance (c’est-à-dire en réaction face au chômage), après une phase de recherches d’emploi sérieuses, et ne correspond pas à un objectif poursuivi, l’aptitude au placement peut être admise (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 44 ad art. 15 LACI et les références citées). Dans une telle situation, un chômeur doit encore – pour être réputé apte au placement – être disponible pour prendre un emploi temporaire avant le commencement de son activité indépendante (TF 8C_130/2010 du 20 septembre 2010 consid. 5). 4.En l’espèce, l’intimé considère que pendant la période litigieuse, soit du 18 décembre 2020 au 31 mai 2021, le recourant était inapte au placement en raison des investissements importants qu’il aurait consentis afin de préparer l’ouverture de son restaurant puis assurer sa gestion. a) Les différentes déclarations du recourant depuis le début de son chômage permettent de constater qu’il n’a pas eu l’intention de réorienter sa carrière professionnelle dans la restauration avant le début du chômage. En s’inscrivant au chômage, son but était en effet de retrouver un emploi salarié dans le milieu de la finance (pièces 94, 99 et 117), bien qu’il ait envisagé un temps de travailler dans l’industrie malgré son profil bancaire (cf. pièces 99 et 112). Il a par ailleurs débuté son chômage en octobre 2019 et ce n’est qu’à la fin du mois de février 2020, qu’il a dit être intéressé à obtenir la patente de restaurateur et évoqué la possibilité d’ouvrir un troisième restaurant avec ses associés. En juillet 2020, il a à nouveau évoqué ce projet avec sa conseillère ORP, laquelle lui a suggéré de requérir des mesures SAI. Celles-ci lui ont été refusées en août 2020. A cet époque, l’aptitude au placement de l’assuré a été validée par la Division juridique des ORP qui a retenu que l’objectif professionnel de l’intéressé restait de trouver un emploi salarié (pièce 47). La société X.________ a finalement été constituée en décembre 2020 et le restaurant a été ouvert en juin 2021.
10 - Le projet d’ouvrir un restaurant, qui a été évoqué la première fois au printemps 2020 par l’assuré intervient alors qu’il était confronté à de nombreux refus de la part d’employeurs potentiels et à des difficultés à décrocher des entretiens d’embauche (cf. procès-verbaux entretien des 25 novembre 2019 et 26 février 2020, pièces 99 et 87 du dossier de l’intimé), dans un contexte où il pensait pouvoir rapidement retourner sur le marché du travail. Dans la mesure où il ne trouvait pas d’emploi dans le domaine de la finance, il paraît plausible qu’il a saisi le projet d’ouvrir un restaurant avec ses associés, puis de s’y salarier, comme une opportunité de se sortir du chômage. En particulier, rien ne permet d’affirmer que le recourant s’est inscrit au chômage pour poursuivre un objectif – celui de créer une société et d’ouvrir un restaurant - décidé déjà bien avant le début du chômage. La chronologie des événements permet en effet d’observer que l’assuré ne s’est pas inscrit ni n’est resté inscrit à l’assurance-chômage pour compenser l’absence de revenu tirés de ses projets dans la restauration, mais qu’il a bien plutôt envisagé l’ouverture d’un restaurant et la possibilité d’y être employé, comme un moyen de diminuer son dommage. b) La Cour constate par ailleurs que l’assuré a été concrètement disponible pour la prise d’un emploi durant toute la période qu’a duré son chômage. En effet, il a effectué des recherches d’emploi en quantité et en qualité suffisante durant la période considérée, hormis pour le mois de décembre 2020 où il n’a fourni que quatre recherches d’emploi sur les six attendues. Pour le surplus, il ressort du dossier qu’il s’est rendu à tous les entretiens de conseil de l’ORP, qu’il a envisagé une formation complémentaire d’allemand auquel il a dû renoncer en raison de ses connaissances insuffisantes de la langue, et qu’il s’est rendu à plusieurs entretiens d’embauche. Il a d’ailleurs déclaré s’être très bien préparé pour un entretien en novembre 2020 (procès-verbal d’entretien du 9 décembre 2020). La seule inscription au registre du commerce ne constitue pas, dans ce contexte, une démarche substantielle, d’une ampleur telle qu’elle
11 - s’avère incompatible avec l’exercice d’une activité lucrative à plein temps. Il n’est à cet égard pas avéré que le recourant aurait fait de nombreuses démarches sur le plan financier, organisationnel, administratif et juridique pendant la période en cause ou durant la période qui a précédé l’inscription de la société X.________ au registre du commerce. L’assuré a expliqué à ce sujet que cette nouvelle société disposait d’un associé gérant président qui s’était occupé de ces démarches, lui-même n’ayant qu’offert son aide puisqu’il avait du temps. Les pièces au dossier confirment les informations relatives à l’organisation de la société et les investigations menées par le SDE ne permettent pas de douter des explications de l’assuré quant au temps investi pour la création de la société. D’ailleurs il ressort du dossier que s’il s’est investi de manière plus importante dans ce projet durant le printemps 2020, et qu’il a requis des mesures SAI dans ce contexte, c’est parce qu’il y voyait un moyen satisfaisant de sortir du chômage. Après le refus signifié le 24 août 2020 par l’ORP d’accorder des mesures SAI, le recourant a expliqué qu’il avait renoncé à porter le projet d’ouverture du restaurant, et qu’il serait mené par ses associés s’il devait finalement se concrétiser (pièce 49 du dossier de l’intimé). L’attestation établie par T.________ et produite le 24 septembre 2021 confirme ce point. Le recourant, compte tenu de ses compétences en matière financière, a certes pu entreprendre avec ses associés les démarches auprès de la banque et en tant que futur associé, a participé aux négociations du prix de vente du fonds de commerce (cf. courriel du 7 juillet 2020, pièce 72 du dossier de l’intimé). Cet investissement en temps consenti par l’assuré à son projet ne permet pas encore de considérer que toute activité salariée en parallèle était exclue. On rappelle à ce sujet que le recourant a déjà investi dans des restaurants parallèlement à une activité salariée, en particulier lorsqu’il était employé à plein temps par [...], de sorte que l’on ne saurait déduire du seul fait qu’il a investi dans l’ouverture d’un troisième restaurant durant son chômage qu’il n'aurait pas été en mesure d’avoir une autre activité à titre principal en parallèle ou qu’il aurait refusé un autre emploi salarié si un tel poste s’était présenté.
12 - Les éléments au dossier ne permettent pas non plus de dire que l’assuré n’était pas prêt à renoncer à sa collaboration avec ses associés durant la phase d’élaboration du projet, ni une fois que l’entreprise X.________ a été créée s’il avait décroché un emploi dans son domaine de compétences principal ou correspondant aux objectifs déclarés à la conseillère ORP (activité dans l’industrie, gestion de projet ou marketing). Il pouvait sans autre en rester à un investissement secondaire comme il l’avait déjà expérimenté auparavant et en parallèle avec son activité professionnelle dans la finance. On ne saurait non plus déduire du comportement de l’assuré qu’il a voulu en priorité et exclusivement occuper un poste dans son nouveau restaurant après le refus des mesures SAI, plus particulièrement après l’inscription de la société au registre du commerce c) Au final, il convient de retenir qu’aucun élément ne permet d’admettre que l’ampleur de l’activité déployée par l’assuré dans le cadre de son projet d’ouverture d’un restaurant rendait impossible l’exercice d’une activité salariée parallèle à plein temps. Il a déclaré y consacrer quelques heures par semaine, l’essentiel des démarches étant effectuées par l’associé-gérant président de la société X., ce qui paraît crédible au vu des pièces au dossier. La perspective de se salarier dans le cadre de la gestion de ses trois restaurants s’est concrétisée avec le temps, dans un contexte où le recourant recherchait activement du travail depuis plusieurs mois. L’ouverture d’un troisième restaurant a permis au recourant de sortir du chômage sans qu’il n’ait été prévu dès le début du chômage qu’il y occuperait une fonction et sans que sa disponibilité n’ait été entravée par la création de l’entreprise X.. 5.En définitive, il y a lieu d’admettre le recours et de réformer la décision entreprise en ce sens que l’aptitude au placement est reconnue pendant la période litigeuse. Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA). Vu le sort de ses conclusions, la partie recourante a droit à une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil
13 - (art. 61 let. g LPGA). Il convient d’arrêter cette indemnité à 1’500 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de la mettre intégralement à la charge de la partie intimée. Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est admis. II. La décision sur opposition rendue le 1 er juin 2021 par le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, est réformée en ce sens que G.________ est reconnu apte au placement du 18 décembre 2020 au 31 mai 2021. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires. IV. Le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, versera à G.________ une indemnité de dépens fixée à 1'500 francs (mille cinq cents francs). La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Julie Zryd (pour G.________), -Service de l’emploi, Instance juridique chômage, -Secrétariat d’Etat à l’économie,
14 - par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :