402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 72/21 - 62/2022 ZQ21.015182 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 11 avril 2022
Composition : M. M É T R A L , président Mme Röthenbacher, juge, et M. Riesen, assesseur Greffière :Mme Neurohr
Cause pendante entre : H.________, à [...], recourant, et SERVICE DE L'EMPLOI, INSTANCE JURIDIQUE CHÔMAGE, à Lausanne, intimé.
Art. 15 LACI.
2 - E n f a i t : A.H.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], exerçait une activité de chauffeur de taxi indépendant depuis 2009. Depuis le 1 er aout 2019, il a été engagé par la société W.________ SA en qualité de veilleur de nuit à la Clinique [...]. Le contrat de travail de l’intéressé prévoyait, au chiffre 5, que l’horaire normal de travail basé sur une durée mensuelle de 10 heures assurées, réparties du lundi au dimanche entre 18h00 et 8h00 serait fixé sur planning en fonction des besoins de l’exploitation et de la clientèle. Lors de l’absence de ses collègues, l’employé s’engageait à effectuer les remplacements sur une durée hebdomadaire de 40 heures réparties du lundi au dimanche entre 18h00 et 8h00. Le salaire horaire contractuellement convenu s’élevait à 25 fr. brut, auquel s’ajoutaient une majoration de 6 fr. pour toute heure travaillée de nuit, entre 22h00 et 5h00, et de 5 fr pour toute heure travaillée les dimanches et jours fériés, non cumulable avec la majoration de travail de nuit. L’assuré a résilié son contrat de travail avec W.________ SA le 28 août 2020, pour le 30 septembre 2020, au motif que la charge qui lui était demandée était contraire à la loi fédérale sur le travail, en particulier en raison de l’insuffisance du temps de repos et d’une application incorrecte de la majoration du salaire. Le 7 octobre 2020, W.________ SA a établi, en faveur de l’assuré, un certificat de travail duquel il ressort que son taux d’activité s’élevait à 40 %. Le 30 octobre 2020, l’assuré s’est annoncé auprès de l’Office régional de placement de [...] (ci-après : l’ORP) en tant que demandeur d’emploi à 100 %, dès cette date. Lors du premier entretien avec son conseiller en placement le 4 novembre 2020, l’assuré a exposé qu’il avait travaillé comme chauffeur de taxi indépendant depuis l’année 2018, à un pourcentage variable. En
3 - raison de cette activité indépendante, l’assuré a été informé qu’un examen de son aptitude au placement serait effectué. Le 16 novembre 2020, le Service de l'emploi, Instance juridique chômage, (ci-après : le SDE ou l’intimé) a adressé à l’assuré un questionnaire, auquel il a répondu le 26 novembre 2020 comme il suit :
5 - l’assuré renonce abruptement à de potentiels clients pour un emploi en qualité de salarié. » Selon le SDE, dans l’hypothèse où l’assuré trouverait un équilibre financier dans le cadre de son activité indépendante, c’était naturellement qu’il privilégierait cette dernière au détriment d’une activité salariée. Le 17 décembre 2020, l’assuré s’est opposé à cette décision. Il a exposé qu’il était entièrement disponible pour une activité salariée à plein temps et qu’il faisait régulièrement ses recherches d’emploi. Il a encore indiqué ce qu’il suit : « L’aide au chômage en suspens et a ce jour refusé fait que je n’ai pas le choix que de courir derrière des clients afin de pouvoir remplir mon frigo, nourrir ma famille et encore ceci sans succès parfois au vu de la situation covid. [...] Depuis plus d’un an, je travaillais et ce a un taux élevé malgré mon activité d’indépendant. J’ai respecté les règles de cotisation (annexe 1 – fiche d’heures effectué auprès de W.________ SA pour preuve de disponibilité.) Dans la situation d’aucun revenu ni soutien du chômage, je peux que survivre en essayant de maintenir mon activité indépendante en attendant une décision favorable a ma demande d’indemnités pour pouvoir l’arrêter vu la situation précaire du métier de taxi et de l’absence de clients. Je dois vivre et je suis responsable de payer mes factures du quotidien et me nourrir. [...] Si malgré mon activité indépendante j’ai pu accepter toutes les heures fournis par mon ex-employeur (annexe 1, 2 et 3) soit même 150-180h par mois, ceci démontre bien que mon activité d’indépendant n’a pas prise le dessus sur mon activité d’employé et qu’un revenu fixe sera privilégié. [...] Avec le COVID, n’ayant pas de revenu, je n’ai guère de choix que de courir derrière des clients, vu que vous ne me donnez pas d’issu et les factures s’accumulent. Vous vous permettez de juger et de faire des hypothèses mais vous ne prenez pas en compte que la moitié des chauffeurs sont au chômage et l’autre parti au bénéfice d’aides de l’état. Vous prétendez qu’on peu en vivre et que notre activité va s’améliorer alors que ce métier est voué a la faillite. Gagner 20 CHF en 5h est pire que de l’esclavage et vous pensez qu’avec cela je risque de privilégier ce rendement ? Le déclin est total dans cette activité et depuis des années. Je travaille juste car je n’ai pas d’emploi et que vous, qui avez encaissé mes cotisations ne souhaitez pas vous pencher sur mon cas ni aider. [...] L’ampleur de l’activité indépendante m’est imposé par vous ! De ce faite, votre argument est incohérent. [...] Merci de faire votre travail et de regarder les fiches de salaires et vous baser dessus sur ma disposition à être employé salarié et merci de me fournir un travail ou une source de revenus pour laquelle j’ai cotisé, afin que je puisse respirer et me retrouver un emploi. [...] »
6 - En annexe à son opposition, l’assuré a joint ses fiches de salaire des mois d’avril, juillet et août 2020, faisant état de travail 178 heures en avril, 111 heures en juillet et 151 heures en août 2020. Le 12 février 2021, le SDE a adressé à l’assuré un nouveau questionnaire, auquel il a répondu le 17 février 2021. Il a indiqué qu’il était prêt à renoncer à son activité indépendante au profit d’un emploi salarié ou pour participer à une mesure de l’ORP. Il a précisé que dans le cadre d’une reprise d’activité salariée ou d’une mesure de l’ORP, il mettrait tout en œuvre pour son nouvel emploi ou la mesure, comme il l’avait déjà fait par le passé auprès de son ancien employeur. Il avait travaillé plus de 160 à 180 heures par mois, sur demande, lorsque cela était nécessaire. Il avait déjà fourni les pièces justificatives qui le démontraient. En fonction du taux d’activité de son nouvel emploi, il baisserait son activité d’indépendant en conséquence, voire l’arrêterait en cas d’activité salariée à plein temps. Le 22 février 2021, l’assuré a informé son conseiller en placement qu’il avait trouvé un emploi en gain intermédiaire à 50 %. Par décision sur opposition du 24 février 2021, le SDE a maintenu le constat d’inaptitude au placement de l’assuré dès le 30 octobre 2020. Il a retenu que même si l’assuré se déclarait disponible pour la reprise d’une activité salariée ou une mesure du marché du travail, il continuait à exercer son activité indépendante de chauffeur de taxi. Même s’il indiquait qu’il était prêt à renoncer à son activité indépendante en cas d’emploi salarié, il ne fixait pas l’ampleur et l’horaire de son activité indépendante de manière durable. Or, en ne fixant pas les jours et les heures auxquels il se consacrait à son activité indépendante, son aptitude au placement ne pouvait être reconnue. Enfin, même si l’assuré déclarait qu’il avait toujours pu concilier son activité indépendante avec son dernier emploi pour lequel il travaillait, selon ses dires, entre 160 et 180 heures par mois, il ne pourrait en faire de même avec tout nouvel emploi qu’il trouverait. Le SDE ne pouvait admettre qu’il exerce deux activités à des
7 - taux dépassant conjointement l’horaire légal maximal de 50 heures par semaine toléré par la loi fédérale sur le travail. B.Par acte du 8 avril 2021, H.________ a interjeté un recours devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal contre cette décision sur opposition. Il a conclu, principalement, à sa réforme en ce sens que l’intimé reconnaisse son aptitude au placement depuis le 30 octobre 2020 et qu’il soit condamné à ordonner à sa Caisse de chômage de verser les indemnités dues de façon rétroactive depuis le 1 er novembre
8 - réceptionniste à 50 % dès le 1 er avril 2021, de sorte que ses recherches d’emploi portaient désormais sur un emploi complémentaire à 50 % qui lui permettrait de mettre un terme à son activité de chauffeur de taxi. Par réponse du 11 mai 2021, l’intimé a conclu au rejet du recours, se référant aux motifs de la décision entreprise. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile, compte tenu des féries pascales (art. 38 al. 4 let. a et 60 LPGA), auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable, sous réserve de ce qui suit (cf. consid. 2) 2.Le litige porte sur l’aptitude au placement du recourant dès le 30 octobre 2020. Il n’appartient en revanche pas à la Cour de céans de se prononcer sur les autres conditions du droit aux indemnités journalières ni, cas échéant, de statuer sur le droit aux prestations. Les conclusions du recourant tendant à une condamnation de sa caisse de chômage au
9 - paiement des indemnités journalières sortent de l’objet de la contestation et sont irrecevables. 3.a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration, et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la faculté d’exercer une activité lucrative salariée sans que l’assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et, d’autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 143 V 168 consid. 2 ; 136 V 95 consid. 5.1 et les références citées ; TF 8C_282/2018 du 14 novembre 2018 consid. 4.1 et les références citées). b) L’assuré qui exerce une activité indépendante pendant son chômage n’est apte au placement que s’il peut exercer cette activité indépendante en dehors de l’horaire de travail normal (TF 8C_282/2018 du 14 novembre 2018 consid. 4.2). Si tel n’est pas le cas, il faut examiner si l’exercice de cette activité est d’une ampleur telle qu’elle exclut d’emblée toute activité salariée parallèle. Pour juger du degré d’engagement dans l’activité indépendante, les investissements consentis, les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés soigneusement. L’aptitude au placement doit donc être niée lorsque les dispositions que doit prendre l’assuré pour mettre sur pied son activité indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques telles qu’elles excluent d’emblée toute activité salariée parallèle (TF 8C_41/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.3 et les références citées ; cf. également ATF 112 V 326 consid. 3d).
10 - Pour pouvoir bénéficier d’une compensation de sa perte de gain, l’assuré doit être disposé à abandonner aussi rapidement que possible son activité au profit d’un emploi convenable qui s’offrirait à lui ou qui lui serait assigné par l’administration (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 46 ad art. 15 LACI et les références citées). 4.Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées). 5.a) En l’espèce, l’intimé n’a pas constaté, dans la décision sur opposition litigieuse, le nombre d’heures que l’assuré a réalisé chaque mois pour W.________ SA durant les rapports contractuels, du mois d’août 2019 au mois de septembre 2020. Ainsi, s’il doutait des allégations de l’assuré à cet égard, comme cela semble ressortir de ladite décision, il lui appartenait d’instruire la cause plus précisément et de constater clairement les faits sur ce point, ce qu’il n’a pas fait. Un renvoi de la cause pour instruction complémentaire et nouvelle décision n’apparaît toutefois pas nécessaire, compte tenu de ce qui suit.
b) Selon les informations figurant dans le certificat de salaire établi le 7 octobre 2020 par W.________ SA, le recourant a travaillé pour cet employeur à un taux de 40 % au moins. Il ressort également de son contrat de travail qu’il devait être disponible 40 heures par semaine si nécessaire, pour remplacer les collègues absents, en sus de son horaire
11 - contractuel de 10 heures mensuelles. En l’occurrence, le recourant s’est montré disponible, voire a fait preuve de plus de disponibilité encore, en avril, juillet et août 2020, au cours desquels il a effectué 178, 111 et 151 heures. Il ne s’agit pas là d’une simple allégation de l’assuré, comme le laisse entendre l’intimé, mais d’un fait établi au moyen des fiches de salaire au dossier. Par ailleurs, en analysant davantage ces fiches de salaire, on observe que le salaire horaire versé était pour l’essentiel le salaire de base de 25 fr. brut, de sorte que les heures travaillées l’ont été dans une large mesure pendant la journée. Au demeurant, le recourant a allégué, de manière constante et crédible depuis son annonce à l’assurance-chômage, qu’il ne voit la poursuite de son activité indépendante que comme un moyen de limiter son dommage, mais qu’il ne croit plus à la viabilité d’une telle activité et souhaite y mettre un terme au profit d’une activité salariée. L’assuré l’a d’ailleurs effectivement mis en pratique, à tout le moins en partie, en travaillant pour W.________ SA. Il apparaît en conséquence que l’assuré a démontré sa disponibilité en travaillant pour W.________ SA mais également lorsqu’il a été appelé à travailler à plein temps, ou presque, durant plusieurs mois. Ses déclarations sont en outre restées constantes au cours de la procédure auprès de l’intimé. Vu ces éléments, il est admis, au degré de la vraisemblance prépondérante, que le recourant souhaite désormais trouver une activité salariée à plein temps et qu’il mettra un terme sans hésitation à son activité indépendante s’il en trouve une, ou si une mesure relative au marché du travail lui est assignée. On doit également tenir pour établi, au degré de la vraisemblance prépondérante, que le recourant ne poursuit son activité indépendante de chauffeur de taxi qu’aux fins de pallier son manque actuel de revenu et dans l’attente de trouver un emploi salarié à plein temps. Les réponses que l’assuré a fournies aux deux questionnaires qui lui ont été adressés vont clairement dans le sens de ce qui précède, contrairement à ce que soutient l’intimé. L’intimé s’appuie de manière peu convaincante sur une déclaration du recourant pour justifier son
12 - appréciation contraire, à savoir que l’assuré avait déclaré « consacrer tout son temps à son activité indépendante de chauffeur de taxi et qu’il continuait à chercher des clients » (cf. décision du 2 décembre 2020, p. 3). L’intimé tire également argument, sans convaincre, du fait que l’assuré n’a pas fixé « l’ampleur et l’horaire de son activité indépendante à caractère durable ». De toute évidence, l’intimé sort abusivement les déclarations de l’assuré de leur contexte, en particulier la réponse à la quatrième question du questionnaire adressé le 16 novembre 2020. Il ressort en effet clairement de l’ensemble des réponses de l’assurée que s’il lui arrive de passer de longues heures à attendre un client potentiel, cette attente n’aboutit le plus souvent qu’à une ou deux courses peu rémunératrices. On comprend aisément, à la lecture de cette réponse et au vu de l’ensemble des autres réponses, que le recourant renoncerait à une telle attente s’il trouvait un emploi salarié, mais qu’il s’y soumet dans l’intervalle pour tenter de combler son manque de revenu. On comprend également, en prenant connaissance de l’ensemble de ses explications, que le recourant est prêt à adapter son horaire d’indépendant pour répondre aux besoins d’un éventuel employeur ou d’une assignation à une mesure relative au marché du travail, comme il l’a concrètement déjà fait auprès de W.________ SA à tout le moins en avril, juillet et août 2020. Il expose encore qu’il renoncerait totalement à son activité de chauffeur de taxi, s’il trouvait un emploi salarié à plein temps. Cela est tout à fait concevable, et qui plus est rapidement, vu la faible ampleur de son activité. Le recourant explique en effet qu’il n’a que deux clientes régulières auxquelles il serait aisé de renoncer. Enfin, en dépit de ce que laisse entendre l’intimé dans sa décision sur opposition (point 10) et dans sa réponse au recours, rien au dossier ne corrobore l’hypothèse que le recourant aurait en réalité cumulé son activité indépendante et son activité salariée pendant ces périodes, au point de travailler plus de 50 heures par semaine. On ne saurait en conséquence le retenir à l’encontre du recourant. c) Vu ce qui précède, le recourant doit être reconnu apte au placement pour une activité salariée à un taux de 100 % à compter du 30 octobre 2020.
13 - 6.Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer de dépens, la partie recourante ayant procédé sans mandataire qualifié (ATF 127 V 205 consid. 4b).
14 - Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est admis, dans la mesure où il est recevable. II. La décision sur opposition rendue le 24 février 2021 par le Service de l'emploi, Instance juridique chômage, est réformée en ce sens que H.________ est reconnu apte au placement dès le 30 octobre 2020. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. Le président : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -H.________, -Service de l'emploi, Instance juridique chômage, -Secrétariat d’Etat à l’économie, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
15 - Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :