402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 55/21 - 55/2022 ZQ21.011211 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 5 avril 2022
Composition : M. P I G U E T , président Mmes Di Ferro Demierre et Dessaux, juges Greffière :Mme Meylan
Cause pendante entre : TPN TRANSPORTS PUBLICS DE LA RÉGION NYONNAISE SA, à Nyon, recourante, représentée par Me Olivier Subilia, avocat à Lausanne, et SERVICE DE L'EMPLOI, INSTANCE JURIDIQUE CHÔMAGE, à Lausanne, intimé.
Art. 29 al. 2 Cst. ; 31 al. 1 et 32 LACI ; 51 al. 1 OACI ; 28 al. 1, 30 et 36 LTV ; 18 LMTP
2 - E n f a i t : A.a) En date du 31 mars 2020, l’entreprise TPN Transports publics de la Région Nyonnaise SA (ci-après : TPN ou la recourante) a transmis au Service de l’emploi (ci-après : le SDE ou l’intimé) un préavis par lequel elle a requis l’introduction de mesures de réduction de l’horaire de travail pour septante-huit employés dès le 1 er avril 2020. La demande état motivée par la réduction de l’offre de transports avec la généralisation de l’horaire du samedi à tous les jours de la semaine, sauf le dimanche, en lien avec la pandémie du Covid-19. b) Après avoir procédé à diverses mesures d’instruction, le SDE a, par décision du 11 juin 2020, rejeté la demande tendant au versement de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail au motif qu’en vertu de son mandat de fournisseur de prestations publiques et considérant l’objectif visé par ladite indemnité, l’assurance-chômage ne pouvait intervenir dans le cas présent. c) Malgré l’opposition formée par TPN contre cette décision, le SDE a confirmé la teneur de cette dernière par décision sur opposition du 5 février 2021. B.a) Par acte du 10 mars 2021, TPN a, par l’intermédiaire de Me Olivier Subilia, avocat à Lausanne, déféré la décision sur opposition rendue le 5 février 2021 par le SDE à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Elle a conclu, sous suite de frais et dépens, à sa réforme, en ce sens que l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, principalement, lui soit accordée ou, subsidiairement, lui soit accordée dans son principe, sous réserve de l’examen des situations individuelles des travailleurs concernés. Très subsidiairement, elle a conclu à son annulation et au renvoi de l’affaire au SDE pour nouvelle décision. En premier lieu, elle faisait valoir que le SDE ne pouvait raisonnablement soutenir que ses coûts d’exploitation étaient entièrement
3 - couverts par les subventions. S’agissant du trafic régional des voyageurs, la convention applicable montrait clairement que la subvention était plafonnée et ne prenait pas en considération le déficit effectif. Dans la mesure où l’épidémie de Covid-19 avait eu un impact sur la vente des billets, les recettes avaient diminué d’autant. Compte tenu de la subvention plafonnée, cela représentait automatiquement un déficit non couvert dans ce secteur. S’agissant du trafic urbain, la loi n’imposait pas la couverture du déficit par l’Etat ou les communes ; au contraire, elle prévoyait que l’Etat et les communes pouvaient accorder une subvention à certaines conditions. Quant à la convention applicable, la subvention de l’Etat ne valait que pour une part du déficit représentant 21 %, la convention renvoyant pour les 79 % restant aux communes, « selon accord » ; la couverture complémentaire dépendait par conséquent non seulement du bon vouloir des communes mais également de leur capacité financière. Au surplus, l’existence d’une garantie de prise en charge devait être opérée au moment où la demande d’indemnité était déposée, et pas a posteriori. En alléguant qu’il était possible – mais pas certain – qu’une partie des coûts pouvaient être couverts par des décisions ultérieures, le SDE démontrait qu’il n’existait pas de garantie que tous les coûts d’exploitation étaient couverts au moment du dépôt de la demande d’indemnité. En second lieu, elle estimait qu’il y avait lieu de reconnaître le risque concret pour les emplois. En règle générale, l’activité de transport public s’exerçait en bonne partie à perte et les collectivités publiques assumaient contractuellement la partie qui, dans le cadre d’une exploitation raisonnable, ne pouvait être obtenue par la billetterie en particulier. Lorsque le maintien à tout crin d’un service de transport se faisait complètement à perte, avec un risque soit de voir disparaître l’entreprise de transport, soit de voir exploser les demandes d’aides à fonds perdus, il fallait douter que la collectivité publique se satisfasse du maintien de l’offre plutôt que d’un redimensionnement temporaire. Au moment où elle a eu recours au chômage partiel, elle avait réduit son offre et ne pouvait plus occuper le personnel concerné. A ce moment précis, le risque pour l’emploi était réel, comme il l’était pour toutes les entreprises
4 - qui avaient reçu un préavis positif. C’étaient ces circonstances qui justifiaient le risque, et non l’évolution ultérieure. Le retour ultérieur à la normale n’imposait pas une réévaluation du droit aux prestations, mais constituait le fondement de ce droit. Au surplus, elle engageait ses employés par contrat de droit privé régis seulement par une convention collective cadre. Or cette convention n’excluait pas les licenciements pour motif économique. Pour finir, TPN reprochait au SDE de n’avoir pas examiné plusieurs arguments qu’elle avait soulevés au cours de la procédure d’opposition. Premièrement, il n’avait pas tenu compte du fait que le Conseil fédéral avait, au plus fort de la pandémie, élargi le droit aux indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail à des catégories d’employés ne courant aucun risque de licenciement en raison de leur statut (employés au bénéfice d’un contrat à durée déterminée ; personnes qui occupent une position assimilable à celle d’un employeur ou qui travaillent dans l’entreprise du conjoint ou du partenaire enregistré) ; il en avait fait une mesure de soutien aux entreprises fondée sur le long terme et plus seulement sur les risques immédiats pour l’emploi. Deuxièmement, il fallait admettre que la décision entreprise violait l’équilibre des charges entre la Confédération et les cantons ou les communes, dans la mesure où le refus du droit aux indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, en tant qu’il conduisait à faire supporter à l’Etat de Vaud et aux communes les conséquences financières de mesures imposées par la Confédération, revenait à un transfert illicite de charges entre la Confédération, d’une part, et les cantons et communes, d’autre part. b) Par ordonnance du 17 mars 2021, le Juge instructeur a suspendu la procédure de recours jusqu’à droit connu sur le sort du recours déposé auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal par la compagnie de transports publics VMCV SA (Vevey- Montreux-Chillon-Villeneuve), la cause semblant poser des questions juridiques similaires à celles faisant l’objet de la présente procédure.
5 - c) Par ordonnance du 29 septembre 2021, le Juge instructeur a annoncé la reprise de la procédure à la suite de l’arrêt rendu le 28 juillet 2021 par la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal dans la cause précitée (CASSO ACH 36/21 – 145/2021). d) Interpellée par le Juge instructeur quant à la suite qu’elle entendait donner à la présente procédure à la suite de l’arrêt CASSO ACH 36/21 – 145/2021, TPN a déposé des observations le 21 octobre 2021. Elle a notamment fait part de son incompréhension s’agissant de la différence opérée par la Cour de céans entre un mandat de prestation public et tout autre mandat. De son point de vue, les décisions prises par la Confédération l’avaient été avec l’idée que les communes, en particulier, en assumeraient forcément les conséquences économiques, ce qui n’était pas vrai. Les communes ne sont pas des entités aux moyens illimités qui couvrent dans tous les cas les surcoûts d’un mandat de prestations. Par ailleurs, les considérations selon lesquelles les entreprises de transports, parce qu’elles ont un mandat de prestation de droit public, n’auraient « objectivement » pas la possibilité de réduire leur masse salariale parce que cela les entraînerait à diminuer leurs prestations, étaient tout simplement fausses. e) Dans sa réponse du 17 novembre 2021, le SDE a conclu au rejet du recours. Il a relevé qu’il ressortait de l’instruction qu’il avait mené que TPN disposait d’une garantie de déficit de la part d’acteurs étatiques pour le transport des voyageurs et qu’il n’existait pas de risque que les rapports de travail ne perdurent pas. Dès lors, l’existence de la société n’était pas menacée par des pertes financières subies – limitées à une période relativement brève – sur les revenus des transports et elle ne risquait pas la fermeture ou la cessation de son activité de transport de voyageurs. Il ne pouvait être retenu que l’entreprise supportait un risque entrepreneurial ou de faillite au même titre qu’une entreprise purement privée ne percevant aucune source de financement public et devant faire face seule à l’ensemble de ses coûts d’exploitation. De plus, étant titulaire d’une concession de transports publics, l’entreprise devait assurer un retour à la normale des prestations contractuellement convenues de
6 - service public, ce qui impliquait l’engagement au complet de son personnel. TPN s’est déterminée le 24 novembre 2021 et a maintenu ses conclusions. E n d r o i t : 1.a) Sous réserve de dérogation expresse, les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité (art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité [LACI ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 et 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l'espèce, le recours a été interjeté en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 al. 1 let. a de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD ; BLV 173.36]) et respecte pour le surplus les formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA), de sorte qu'il est recevable. 2.Dans un grief de nature formelle qu’il convient d’examiner en premier lieu, la recourante reproche à l’intimé d’avoir violé son droit d’être entendue, voire d’être tombé dans le déni de justice, en tant que celui-ci n’aurait pas examiné l’entier des griefs qu’elle avait soulevés dans le cadre de son opposition. a) Le Tribunal fédéral a déduit du droit d'être entendu, consacré à l'art. 29 al. 2 Cst. [Constitution fédérale de la Confédération
7 - suisse du 18 avril 1999 ; RS 101], le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse en saisir la portée et, le cas échéant, l'attaquer en connaissance de cause. Pour répondre à ces exigences, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision. Il n'est cependant pas tenu de discuter tous les arguments soulevés par les parties, mais peut se limiter à ceux qu'il juge pertinents (ATF 143 III 65 consid. 5.2 ; 141 V 557 consid. 3.2.1 et les arrêts cités). b) Le droit d'être entendu étant une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa ; 126 V 130 consid. 2b et les arrêts cités), ce moyen doit par conséquent être examiné en premier lieu par l'autorité saisie d'un recours (ATF 124 I 49 consid. 1). c) La violation du droit d'entendu pour défaut de motivation de la décision attaquée est un grief qui n'est pas fondé en l'espèce, dans la mesure où l’intimé a indiqué les motifs qui l'ont conduit à retenir que les conditions du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail n'étaient pas réalisées. Ainsi que l’a mis en évidence la jurisprudence, il suffit que la décision mentionne, au moins brièvement, les motifs qui ont guidé l’autorité et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués ; elle peut au contraire se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue de la procédure (ATF 146 II 335 consid. 5.1 ; 141 V 557 consid. 3.2.1 et les arrêts cités). Dès lors que l’on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l’autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée. La motivation peut d’ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2). En revanche, une autorité se rend coupable d’un déni de justice formel prohibé par l’art. 29 al. 2 Cst. si elle omet de se prononcer sur des
8 - allégués et arguments qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF 142 III 360 consid. 4.1.1 ; 141 V 557 consid. 3.2.1 ; 133 III 235 consid. 5.2). Dans son recours, la recourante ne soutient pas qu'elle n'aurait pas été en mesure de discerner la portée de la décision entreprise et de l'attaquer en connaissance de cause. Sous couvert d'une violation du droit d'être entendu, voire du déni de justice, la recourante reproche en réalité à l’intimé d'avoir négligé certains de ses arguments et, partant, d’avoir procédé à une appréciation juridique erronée de la situation. Il s'agit là de griefs qu'il convient d'examiner avec le fond du litige.
b) L’art. 32 LACI précise que la perte de travail est prise en considération lorsque : a. elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et que b. elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise. c) Aux termes de l’art. 51 al. 1 de l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité
Le but de l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail est de préserver les emplois. L’objectif est d’éviter des licenciements à court terme, consécutifs à un recul temporaire de la demande de biens et de services, et la perte de travail qui en résulte (cf. également ATF 121 V 362 c. 3a). De manière générale, ce risque (immédiat) de disparition d’emplois concerne uniquement les entreprises qui financent
Contrairement aux entreprises privées, les fournisseurs de prestations publiques ne supportent pas de risque entrepreneurial ou de risque de faillite parce qu’ils doivent mener à bien les tâches qui leur ont été confiées par la loi indépendamment de la situation économique. Les éventuels problèmes de liquidités, les dépenses supplémentaires ou même les pertes résultant de l’activité de l’entreprise sont couverts par des moyens publics, qu’il s’agisse de subventions ou d’autres moyens financiers. Il n’existe pas dans ces cas de risque de disparition d’emplois.
En vertu du mandat des fournisseurs de prestations publiques, considérant l’objectif visé par l’indemnité en cas de RHT, les prestataires n’ont globalement aucun droit à la RHT pour leurs travailleurs. Le versement de la RHT en cas de suspension temporaire de cette fourniture de prestations revient à répercuter les coûts du salaire sur le fonds de l’AC sans que le risque de licenciements à court terme pour ces entreprises publiques-privées, contre lequel se bat le législateur, ne soit avéré.
Ces réflexions s’appliquent aussi bien aux employeurs de droit public- privé eux-mêmes (en ce qui concerne les employés de la Confédération, des cantons et des communes) qu’aux secteurs privatisés qui fournissent des prestations sur mandat d’une institution publique sur la base d’un accord.
La RHT ne peut être accordée aux travailleurs employés par des fournisseurs de prestations publiques que si les travailleurs concernés sont exposés à un risque concret et immédiat de licenciement. Cela peut également concerner un secteur d’un prestataire seulement. Par exemple, une entreprise de transports peut comprendre à la fois un secteur d’exploitation pour lequel elle a droit à la RHT en cas de chute du chiffre d’affaires (p. ex. bus touristiques), et un secteur d’exploitation pour lequel aucun droit à la RHT n’existe (exploitation subventionnée d’un bus local).
On considère qu’un risque immédiat et concret de disparition d’emplois est présent si, en cas de recul de la demande ou de réduction ordonnée de l’offre chez le mandataire, il n’existe pas de garantie que les coûts d’exploitation seront entièrement couverts, et si les entreprises concernées ont la possibilité de procéder à des licenciements immédiats dans l’objectif de faire baisser les coûts d’exploitation. Ces deux conditions doivent être cumulées.
L’ACt est tenue de vérifier uniquement si un risque immédiat et concret de disparition d’emplois existe et si l’employeur est en mesure de justifier ce risque en présentant des documents appropriés. Il incombe donc aux entreprises qui fournissent des prestations publiques (Service Public) de justifier de manière plausible à l’ACt qu’en cas de perte de travail, un risque immédiat et concret de licenciements existe, à l’aide de documents adaptés (règlements du personnel, contrats de travail, mandats de prestations, concessions, CCT, etc.). Il n’est pas nécessaire de procéder à d’autres examens. L’introduction de la réduction de l’horaire de travail doit être refusée uniquement si les documents remis par l’employeur ne justifient pas un risque de disparition d’emplois à satisfaction de droit.
Dans le cas d’une décision sur opposition, la réalisation des deux conditions du droit à l’indemnité susmentionnées (risque de disparition d’emplois concret et aucune couverture complète des coûts d’exploitation) doit être mentionnée clairement et explicitement sur le document justificatif comme motif.
b) D’après le rapport de gestion 2020 de la recourante (p. 16 [qui peut être consulté à l’adresse Internet suivante : file:///C:/Users/zju6036/AppData/Local/ Temp/Rapport-Gestion-TPN-2.pdf]), celle-ci a, dans le cadre des mesures d’endiguement du coronavirus,