402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 36/21 - 145/2021 ZQ21.008097 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 28 juillet 2021
Composition : M. P I G U E T , président MmesDi Ferro Demierre et Dessaux, juges Greffière :Mme Meylan
Cause pendante entre : VMCV SA, à Clarens, recourante, représentée par Me Olivier Subilia, avocat à Lausanne, et SERVICE DE L'EMPLOI, INSTANCE JURIDIQUE CHÔMAGE, à Lausanne, intimé.
Art. 29 al. 2 Cst. ; art. 31 al. 1 et 32 LACI ; art. 51 al. 1 OACI ; art. 28 al. 1, 30 et 36 LTV ; art. 18 LMTP
avril au 31 août 2020. Cette décision est entrée en force. Par une seconde décision du 11 juin 2020, le SDE a rejeté la demande d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour le secteur d’exploitation « secteur public (n° 2) » pour la période du 1 er avril au 31 mai 2020, au motif que VMCV SA était au bénéfice d’une garantie de déficit par des fonds publics, qu’elle n’encourait aucun risque d’exploitation et que le risque imminent de disparition d’emploi était peu vraisemblable. c) Malgré l’opposition formée par VMCV SA contre cette seconde décision, le SDE a confirmé la teneur de cette dernière par décision sur opposition du 18 janvier 2021.
3 - B.a) Par acte du 18 février 2021, VMCV SA a, par l’intermédiaire de Me Olivier Subilia, avocat à Lausanne, déféré la décision sur opposition rendue le 18 janvier 2021 par le Service de l’emploi à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Elle a conclu à sa réforme, en ce sens que l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, principalement, lui soit accordée ou, subsidiairement, lui soit accordée dans son principe, sous réserve de l’examen des situations individuelles des travailleurs concernés. Très subsidiairement, elle a conclu à son annulation et au renvoi de l’affaire au SDE pour nouvelle décision. En premier lieu, elle faisait valoir que le SDE ne pouvait raisonnablement soutenir que ses coûts d’exploitation étaient entièrement couverts par les subventions. S’agissant du trafic régional des voyageurs, la convention applicable montrait clairement que la subvention était plafonnée et ne prenait pas en considération le déficit effectif. Dans la mesure où l’épidémie de Covid-19 avait eu un impact sur la vente des billets, les recettes avaient diminué d’autant. Compte tenu de la subvention plafonnée, cela représentait automatiquement un déficit non couvert dans ce secteur. S’agissant du trafic urbain, la loi n’imposait pas la couverture du déficit par l’Etat ou les communes ; au contraire, elle prévoyait que l’Etat et les communes pouvaient accorder une subvention à certaines conditions. Quant à la convention applicable, la subvention de l’Etat ne valait, en 2019, que pour une part du déficit représentant 27 %, la convention renvoyant pour les 73 % restant aux communes, « selon accord » ; la couverture complémentaire dépendait par conséquent non seulement du bon vouloir des communes mais également de leur capacité financière. Au surplus, l’existence d’une garantie de prise en charge devait être opérée au moment où la demande d’indemnité était déposée, et pas a posteriori. En alléguant qu’il était possible – mais pas certain – qu’une partie des coûts pouvaient être couverts par des décisions ultérieures, le SDE démontrait qu’il n’existait pas de garantie que tous les coûts
4 - d’exploitation étaient couverts au moment du dépôt de la demande d’indemnité. En second lieu, elle estimait qu’il y avait lieu de reconnaître le risque concret pour les emplois. En règle générale, l’activité de transport public s’exerçait en bonne partie à perte et les collectivités publiques assumaient contractuellement la partie qui, dans le cadre d’une exploitation raisonnable, ne pouvait être obtenue par la billetterie en particulier. Lorsque le maintien à tout crin d’un service de transport se faisait complètement à perte, avec un risque soit de voir disparaître l’entreprise de transport, soit de voir exploser les demandes d’aides à fonds perdus, il fallait douter que la collectivité publique se satisfasse du maintien de l’offre plutôt que d’un redimensionnement temporaire. Au moment où elle a eu recours au chômage partiel, elle avait réduit son offre et ne pouvait plus occuper le personnel concerné. A ce moment précis, le risque pour l’emploi était réel, comme il l’était pour toutes les entreprises qui avaient reçu un préavis positif. C’étaient ces circonstances qui justifiaient le risque, et non l’évolution ultérieure. Le retour ultérieur à la normale n’imposait pas une réévaluation du droit aux prestations, mais constituait le fondement de ce droit. Au surplus, elle engageait ses employés par contrat de droit privé régis seulement par une convention collective cadre. Or cette convention n’excluait pas les licenciements pour motif économique. Pour finir, VMCV SA reprochait au SDE de n’avoir pas examiné plusieurs arguments qu’elle avait soulevés au cours de la procédure d’opposition. Premièrement, il n’avait pas tenu compte du fait que le Conseil fédéral avait, au plus fort de la pandémie, élargi le droit aux indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail à des catégories d’employés ne courant aucun risque de licenciement en raison de leur statut (employés au bénéfice d’un contrat à durée déterminée ; personnes qui occupent une position assimilable à celle d’un employeur ou qui travaillent dans l’entreprise du conjoint ou du partenaire enregistré) ; il en avait fait une mesure de soutien aux entreprises fondée sur le long terme et plus seulement sur les risques immédiats pour l’emploi. Deuxièmement,
5 - il fallait admettre que la décision entreprise violait l’équilibre des charges entre la Confédération et les cantons ou les communes, dans la mesure où le refus du droit aux indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, en tant qu’il conduisait à faire supporter à l’Etat de Vaud et aux communes les conséquences financières de mesures imposées par la Confédération, revenait à un transfert illicite de charges entre la Confédération, d’une part, et les cantons et communes, d’autre part. b) Dans sa réponse du 26 mars 2021, le SDE a conclu au rejet du recours. Il a relevé qu’il ressortait de l’instruction qu’il avait mené que VMCV SA disposait d’une garantie de déficit de la part d’acteurs étatiques pour le secteur public et qu’il n’existait pas de risque que les rapports de travail ne perdurent pas. Ainsi, les deux conditions cumulatives de la garantie des coûts d’exploitation et du risque de licenciements immédiats n’étaient pas remplies. En effet, il ne pouvait être retenu que l’entreprise supportait un risque entrepreneurial ou de faillite au même titre qu’une entreprise purement privée ne percevant aucune source de financement public et devant faire face seule à l’ensemble de ses coûts d’exploitation. De plus, étant titulaire d’une concession de transports publics, l’entreprise devait assurer un retour à la normale des prestations contractuellement convenues de service public, ce qui impliquait l’engagement au complet de son personnel. c) Dans leurs déterminations respectives des 20 mai et 11 juin 2021, VMCV SA et le SDE ont maintenu leurs conclusions. E n d r o i t : 1.a) Sous réserve de dérogation expresse, les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité (art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité [LACI ; RS 837.0]). Les décisions sur
6 - opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 et 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l'espèce, le recours a été interjeté en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 al. 1 let. a de la loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD ; BLV 173.36]) et respecte pour le surplus les formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA), de sorte qu'il est recevable. 2.Dans un grief de nature formelle qu’il convient d’examiner en premier lieu, la recourante reproche à l’intimé d’avoir violé son droit d’être entendue, en tant que celui-ci n’aurait pas examiné l’entier des griefs qu’elle avait soulevés dans le cadre de son opposition. a) Le Tribunal fédéral a déduit du droit d'être entendu, consacré à l'art. 29 al. 2 Cst., le devoir pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le justiciable puisse en saisir la portée et, le cas échéant, l'attaquer en connaissance de cause. Pour répondre à ces exigences, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision. Il n'est cependant pas tenu de discuter tous les arguments soulevés par les parties, mais peut se limiter à ceux qu'il juge pertinents (ATF 143 III 65 consid. 5.2 ; 141 V 557 consid. 3.2.1 et les arrêts cités). b) Le droit d'être entendu étant une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa; 126 V 130 consid. 2b et les arrêts cités), ce moyen doit par conséquent être examiné en premier lieu par l'autorité saisie d'un recours (ATF 124 I 49 consid. 1).
7 - c) La violation du droit d'entendu pour défaut de motivation de la décision attaquée est un grief qui n'est pas fondé en l'espèce, dans la mesure où l’intimé a indiqué les motifs qui l'ont conduit à retenir que les conditions du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail n'étaient pas réalisées. Ainsi que l’a mis en évidence la jurisprudence, il suffit que la décision mentionne, au moins brièvement, les motifs qui ont guidé l’autorité et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués ; elle peut au contraire se limiter aux points essentiels pour la décision à prendre. Dans son recours, la recourante ne soutient pas qu'elle n'aurait pas été en mesure de discerner la portée de la décision entreprise et de l'attaquer en connaissance de cause. Sous couvert d'une violation du droit d'être entendu, la recourante reproche en réalité à l’intimé d'avoir négligé certains de ses arguments et, partant, d’avoir procédé à une appréciation juridique erronée de la situation. Il s'agit là de griefs qu'il convient d'examiner avec le fond du litige. 3.Le litige porte sur le droit de la recourante à des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail pour ses activités dans le domaine des transports publics (secteur d’exploitation « secteur public (n° 2) ») pour la période du 1 er avril au 31 mai 2020.
8 - d. la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question. b) L’art. 32 LACI précise que la perte de travail est prise en considération lorsque : a. elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et que b. elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise. c) Aux termes de l’art. 51 al. 1 de l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (OACI ; RS 837.02), les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d’autres motifs indépendants de la volonté de l’employeur, sont prises en considération lorsque l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage. 5.En matière d’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, la jurisprudence a précisé que les entreprises de droit public ne réunissaient, en règle générale, pas les conditions donnant droit à l'indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail, car elles n'encouraient pas de risques d'exploitation à proprement parler. Compte tenu des multiples formes de l’activité étatique, on ne pouvait cependant d'emblée exclure que, dans un cas concret, le personnel des services publics remplisse les conditions du droit à l'indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (ATF 121 V 362 consid 3a). Cela étant, le droit à l'indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail n’existe pas lorsqu'un employeur de droit public n'endosse aucun risque d'exploitation parce qu'il doit remplir son mandat légal indépendamment de la situation conjoncturelle (mandats de prestations) et financière, les dépenses supplémentaires ou les pertes étant couvertes par les fonds publics (DTA
9 - 1996/1997 n° 22 p. 123 consid. 3a ; voir également Bulletin LACI RHT, ch. D 36 et D37).
10 - On considère qu’un risque immédiat et concret de disparition d’emplois est présent si, en cas de recul de la demande ou de réduction ordonnée de l’offre chez le mandataire, il n’existe pas de garantie que les coûts d’exploitation seront entièrement couverts, et si les entreprises concernées ont la possibilité de procéder à des licenciements immédiats dans l’objectif de faire baisser les coûts d’exploitation. Ces deux conditions doivent être cumulées. L’ACt est tenue de vérifier uniquement si un risque immédiat et concret de disparition d’emplois existe et si l’employeur est en mesure de justifier ce risque en présentant des documents appropriés. Il incombe donc aux entreprises qui fournissent des prestations publiques (Service Public) de justifier de manière plausible à l’ACt qu’en cas de perte de travail, un risque immédiat et concret de licenciements existe, à l’aide de documents adaptés (règlements du personnel, contrats de travail, mandats de prestations, concessions, CCT, etc.). Il n’est pas nécessaire de procéder à d’autres examens. L’introduction de la réduction de l’horaire de travail doit être refusée uniquement si les documents remis par l’employeur ne justifient pas un risque de disparition d’emplois à satisfaction de droit. Dans le cas d’une décision sur opposition, la réalisation des deux conditions du droit à l’indemnité susmentionnées (risque de disparition d’emplois concret et aucune couverture complète des coûts d’exploitation) doit être mentionnée clairement et explicitement sur le document justificatif comme motif. 7.a) La recourante est une société de transports publics active en priorité sur la Riviera vaudoise, organisée sous la forme d’une société anonyme de droit privé, dont les actions sont détenues exclusivement par la collectivité publique, soit les communes de Montreux (32,83 %), Vevey (23,99 %), La Tour-de-Peilz (14,85 %), Blonay (7,64 %), St-Légier La Chiésaz (6,30 %), Corsier-sur-Vevey (4,43 %), Chardonne (3,89 %), Corseaux (2,94 %), Jongny (1,99 %) et Veytaux (1,14 %). b) En sus d’activités limitées dans le domaine des transports spéciaux et scolaires (champ d’activité pour lequel la recourante s’est vu reconnaître le droit à des indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail), la recourante offre principalement des prestations dans le domaine du transport public régional de voyageurs (lignes régionales 201 [Villeneuve-Rennaz], 213 [Vevey – Châtel-Saint-Denis] et 216 [Vevey- Bossonens]) et dans le domaine du transport urbain. aa) En matière de transport public régional de voyageurs, les entreprises de transport soumettent aux commanditaires des offres pour deux années d’horaires et y attestent pour chaque ligne les coûts planifiés
11 - ainsi que les produits attendus issus de la vente de titres de transport. Aux termes de l’art. 28 al. 1 de la loi du 20 mars 2009 sur le transport de voyageur (LTV ; RS 745.1), les commanditaires (Confédération et cantons) indemnisent, selon une clé de répartition prédéfinie (art. 30 LTV), les coûts non couverts conformément aux offres. En cas d’écart entre les coûts planifiés et les produits, les excédents éventuels sont attribués à raison d’au moins deux tiers à une réserve à affectation obligatoire. Cette réserve spéciale ne peut être utilisée que pour éponger d’éventuels futurs déficits (cf. art. 36 LTV). Pour l’année 2020, le déficit planifié s’élevait à 2'508'133 fr. et devait être pris en charge à hauteur de 47 % par la Confédération et de 53 % par l’Etat de Vaud (cf. art. 8 de la convention de subventionnement entre le Canton de Vaud et les Transports publics Vevey – Montreux – Chillon – Villeneuve SA [VMCV] relative à l’offre sur les prestations du secteur du trafic régional des voyageurs [TRV] et son indemnisation, applicable à la période horaire 2020/2021 [ci-après : la Convention-TRV]). bb) En matière de transport urbain, les prestations de transport ne sont pas indemnisées par la Confédération, mais par les cantons et les communes, en fonction de la législation spécifique à chaque canton. Dans le canton de Vaud, la participation cantonale est, conformément à l’art. 18 de la loi du 11 décembre 1990 sur la mobilité et les transports publics (LMTP ; BLV 740.21), limitée à 50 % du déficit d’exploitation au plus, mais elle ne peut dépasser au maximum la somme des montants suivants : le 50 % des intérêts des emprunts, garantis par l’Etat et les communes ; le 50 % des amortissements comptables des installations et équipements ; et le 12,5 % des autres charges d’exploitation, y compris les intérêts sur les engagements courants. Le solde des coûts est à la charge des communes, après déduction de l’intégralité des recettes. Pour l’année 2019 – aucune convention n’ayant été conclue pour l’année 2020 –, le déficit planifié s’élevait à 15'650'955 fr. et devait être pris en charge à hauteur de 4'231'626 fr. par l’Etat de Vaud, le solde étant à la charge des communes (cf. art. 5 de la convention entre le Canton de Vaud et les Transports publics Vevey –
12 - Montreux – Chillon – Villeneuve SA [VMCV] relative à l’offre sur les prestations du secteur de trafic local [urbain] des voyageurs et son indemnisation, applicable à l’année d’horaire 2019 [ci-après : la Convention-trafic local]).
14 - b) En l’occurrence, la réduction de l’offre à laquelle a procédé la recourante est la conséquence de la recommandation urgente du Conseil fédéral de rester à la maison et de limiter autant que possible ses déplacements. Un tel facteur – de nature conjoncturelle – n’est toutefois pas de nature à remettre en cause, dans son principe, l’offre convenue avec les commanditaires (Confédération, canton et communes). Même si la durée des restrictions mises en place n’était pas prévisible, les activités de la recourante allaient nécessairement reprendre à plus ou moins court terme dans les limites convenues dans les conventions de prestations, dans la mesure où l’offre répond aux besoins de la vie sociale et économique de la zone concernée. c) Aussi, quoi qu’en dise la recourante, les personnes touchées par les mesures de réduction de l’horaire de travail ne couraient aucun risque économique. Compte tenu des obligations auxquelles la recourante était tenue en vertu des conventions signées avec ses commanditaires, elle n’avait objectivement pas la possibilité – même si les dispositions contractuelles applicables autorisaient en tout temps des licenciements pour motif économique – de procéder au licenciement de ses collaborateurs, au risque sinon de ne pouvoir remplir ses mandats de prestations au moment où les restrictions d’activités seraient levées. L’existence de la recourante n’était ainsi nullement en jeu et il n’y avait pas de risque de fermeture de l’exploitation. Faute de menace sur l’emploi, la recourante ne remplissait par conséquent pas les conditions du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail. d) En théorie, l’augmentation subite des coûts des transports à la charge des collectivités publiques – en raison notamment d’un événement tel que la crise du Covid-19 – peut aboutir, comme le relève la recourante, à la redéfinition de l’offre de prestations de la part des commanditaires et, partant, à un ajustement des effectifs de la part de l’entreprise de transport. Pour autant, de telles modifications – de nature structurelle – ne peuvent être valables que pour le futur et ne sauraient remettre en cause la validité des conventions en cours.
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