403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 76/20 - 18/2021 ZQ20.036223 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 23 février 2021
Composition : Mme D E S S A U X , juge unique Greffière :Mme Jeanneret
Cause pendante entre : Q.________, à [...], recourant, et CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDIQUE, à Lausanne, intimée,
Art. 51 al. 1 let. a, 53 al. 1 et 55 al. 1 LACI
2 - E n f a i t : A.Q.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) a travaillé pour H.________ Sàrl (ci-après : la Société), à [...], dès le 1 er juillet 2018 en qualité de comptable et fiscaliste. Le contrat de travail, conclu le 22 juin 2018, prévoyait le versement d’un salaire mensuel brut de 4000 fr. par mois pour 33.6 heures par semaines (taux d’activité de 80 %), montant auquel pouvait s’ajouter une gratification « en fonction du résultat du travail accompli ». Le temps d’essai était fixé à trois mois. Le contrat renvoyait pour le surplus aux dispositions du CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse [livre cinquième : Droit des obligations] ; RS 220). Par courriel du 5 octobre 2018, l’assuré a adressé une mise en demeure à la Société en ces termes : « N’ayant pas respecté l’article 323 al. 1 CO incombant l’employeur de payer le salaire à la fin de chaque mois, je me vois dans l’obligation de mettre votre société en demeure pour un impayé à ce jour de mon salaire du mois de septembre 2018 hauteur d’une créance de 4'000 CHF brut. Un dernier délai pour le paiement-vous est fixé au mercredi 10 octobre 2018 sans lequel, je serais dans l’obligation de suspendre ma prestation de travail jusqu’au paiement du desdits salaire. » Le 6 février 2019, l’assuré a encore adressé la mise en demeure suivante à la Société, par courriel également : « N’ayant pas respecté l’article 323 al. 1 CO incombant l’employeur de payer le salaire à la fin de chaque mois, je me vois dans l’obligation de mettre votre société en demeure pour un impayé à ce jour de mon salaire du mois de juillet 2018 à janvier à 2019 hauteur d’une créance de 17'316 CHF net. Un dernier délai pour le paiement-vous est fixé au vendredi 8 février 2019, sans lequel, je serais dans l’obligation de suspendre ma prestation de travail jusqu’au paiement du desdits salaire. » Le 3 juin 2019, l’assuré a adressé une réquisition de poursuite à l’Office des poursuites du district de [...], portant sur une créance de 23'810 fr. constituée de salaires impayés.
3 - L’assuré a déposé une demande d’indemnité en cas d’insolvabilité (ICI) auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse) le 17 juin 2019. Dans le formulaire, il a mentionné que le dernier jour de travail effectué était le 4 juin 2019 et qu’il avait reçu son salaire jusqu’au 31 mai 2019 (sic). Les créances en suspens concernaient les salaires du 1 er janvier au 31 mai 2019, l’assuré précisant encore que le total des salaires impayés pour 2018 et 2019 s’élevait à 30'643 fr. 40 et que les salaires de juin et juillet 2019 dus selon le contrat n’avaient pas non plus été honorés. Il a joint à sa requête, notamment, un extrait du registre des poursuites établi le 13 juin 2019, dont il ressort que la Société faisait l’objet de poursuites en cours d’un montant total de 104'731 fr. 25 et que six actes de défaut de biens, totalisant 22'819 fr. 70, avaient été délivrés. Par courrier du 25 juin 2019, la Caisse a informé l’assuré du fait que l’élément déclencheur du droit à l’ICI faisait défaut, dans la mesure où, le 29 mai 2019, le Président du Tribunal d’arrondissement de [...] avait prononcé l’effet suspensif de la faillite. Par courriel du 9 juillet 2019, l’assuré a transmis à la Caisse la publication, dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) du 5 juillet 2019, de la décision rendue le 28 juin 2019 par le Président du Tribunal d’arrondissement de [...] révoquant l’effet suspensif et précisant que le prononcé de faillite rendu le 16 mai 2019 prenait effet le 28 juin
Le 31 juillet 2019, l’assuré a produit ses créances dans la faillite pour un montant total de 30'800 fr., constitué des salaires brut pour la période du 1 er janvier au 31 juillet 2019 auxquels s’ajoutait un montant de 400 fr. mensuel pour le 2 e pilier (LPP). A la demande de la Caisse, l’assuré lui a adressé des pièces et explications complémentaires le 2 décembre 2019. Il a précisé que son
4 - employeur lui avait signifié son congé avec effet immédiat par SMS du 4 juin 2019, de sorte que, compte tenu du délai de résiliation, les salaires des mois de juin et juillet 2019 étaient encore dus. Il a par ailleurs joint en particulier les pièces suivantes :
une copie d’écran de téléphone portable affichant un SMS reçu à 18 h 31, dans lequel l’émetteur déclarait interdire désormais au destinataire l’accès aux bureaux et annonçait le prochain envoi d’une lettre de congé ;
ses fiches de salaire des mois de juillet 2018 à mai 2019, dont il ressort que le salaire mensuel s’élevait à 4000 fr. brut, soit 3416 fr. 80 net, sur toute la période considérée ;
ses décomptes d’heures des mois de janvier à mai 2019 ;
la liste des opérations de son compte bancaire pour la période du 30 novembre 2018 au 30 juin 2019, ainsi qu’une liste plus spécifique des montants crédités durant la même période ;
la requête de conciliation déposée par le recourant le 26 juin 2019 auprès du Tribunal d’arrondissement de [...], par laquelle il concluait au versement par H.________ Sàrl d’un montant de 30'643 fr. 40 et à la délivrance d’un certificat de travail, ainsi qu’un courrier de ce tribunal du 3 juillet 2019 accusant notamment réception de la requête. L’assuré a en outre produit des tableaux listant les montants effectivement versés par la Société depuis le début de son contrat de travail. Il en ressort que, dès le début, celle-ci n’a procédé qu’à des paiements partiels, parfois de la main à la main. Ainsi, l’intéressé a mentionné que, pour 2018, il avait obtenu trois versements de 2500 fr. entre le 13 juillet et le 26 octobre 2018, 2000 fr. le 16 novembre 2018 et 1000 fr. le 20 décembre 2018. En 2019, il avait reçu deux versements de 1500 fr. le 31 janvier 2019, cinq versements totalisant 5625 fr. dans le
5 - courant du mois de février 2019, deux versements totalisant 500 fr. en mars 2019, puis deux versements de 500 fr. ainsi que 550 fr. de la main à la main en avril 2019. Enfin, lors d’un entretien téléphonique avec la Caisse, l’assuré a déclaré qu’il n’avait jamais été payé correctement par son employeur, mais qu’il n’avait pas fait plus de courriers parce qu’il touchait des indemnités de chômage et qu’il était « trop gentil ». Par décision du 23 décembre 2019, la Caisse a refusé de reconnaître un droit à l’indemnité en cas d’insolvabilité à Q.. Elle a relevé que l’intéressé avait travaillé jusqu’au 4 juin 2019 alors que les salaires n’avaient été versés que par acomptes dès le début du contrat, en juillet 2018, et qu’il avait poursuivi son travail malgré deux mises en demeure les 5 octobre 2018 et 6 février 2019. Elle a dès lors considéré que l’intéressé ne s’était pas montré suffisamment actif pour récupérer les salaires impayés, en particulier que les démarches entreprises ne démontraient pas de manière non équivoque et reconnaissable par l’employeur le caractère sérieux de ses prétentions salariales. Par acte du 15 janvier 2020, l’assuré a fait opposition contre cette décision. Il a exposé que les associés de la Société lui avaient promis d’honorer les salaires impayés après la période d’essai de trois mois. Voyant que ses salaires n’étaient toujours pas payés au terme du temps d’essai, il s’était renseigné auprès de la Caisse de chômage W.. Celle-ci n’avait toutefois pas pris de décision de subrogation et lui avait indiqué qu’en cas de renoncement de sa part à cet emploi, il serait pénalisé au niveau de ses indemnités. Dès lors, il avait continué à chercher un autre emploi tout en poursuivant son activité auprès de H.________ Sàrl malgré ses mises en demeure, ce « afin d’emmagasiner de l’expérience professionnelle ». A l’appui de son opposition, il a notamment produit une liste de ses recherches d’emploi portant sur la période du 14 juillet 2018 au 28 juin 2019. Par décision sur opposition du 26 août 2020, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique (ci-après : l’intimée), a rejeté l’opposition et confirmé la décision litigieuse. Elle a relevé que les
6 - créances salariales de l’assuré correspondaient à un peu moins de la moitié de son salaire pour la durée des rapports de travail et que l’intéressé n’avait vraisemblablement jamais reçu entièrement son salaire depuis le début de son contrat de travail. Il avait continué à travailler pendant près d’une année avant d’entamer des démarches concrètes pour faire valoir ses droits, alors que la situation financière précaire de son employeur et l’insécurité du versement du salaire lui étaient connues avant même la fin du temps d’essai. Il n’avait dès lors pas agi de façon à réduire le dommage à l’assurance, alors que l’on pouvait attendre de lui qu’il se rendre compte de la situation de par sa profession. A cet égard, l’intéressé avait admis qu’il avait préféré continuer à travailler afin d’acquérir une expérience professionnelle. Il avait ainsi fait ce choix en sachant que son employeur ne le rémunérerait probablement pas. B.Q.________ a recouru contre la décision sur opposition précitée auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal par acte du 17 septembre 2020, en concluant implicitement à la réforme de la décision dans le sens de l’octroi de l’indemnité en cas d’insolvabilité à hauteur de 23'810 francs. Il a fait valoir en substance qu’il s’était montré actif afin de récupérer sa créance auprès de son ancien employeur « par une communication orale mensuelle et par deux courriers de mise en demeure ». Cet emploi lui avait été assigné par l’Office régional de placement (ORP) de [...] et les associés de H.________ Sàrl lui avaient assuré que l’entreprise était saine. N’ayant pas eu accès à la comptabilité de l’entreprise pendant plus de neuf mois, il n’avait pas pu juger de la mauvaise gestion de l’entreprise. En outre, il n’avait pas d’expérience dans le domaine du contentieux. Il faisait valoir par ailleurs qu’il était resté actif dans la recherche d’un nouvel emploi et qu’il avait continué à travailler pour H.________ Sàrl, parce qu’il n’avait pas trouvé d’autre proposition de nouvel emploi ferme et qu’il pouvait ainsi continuer à acquérir de l’expérience professionnelle dans le domaine fiduciaire. Enfin, il exposait que le responsable de son dossier auprès de la Caisse de chômage W.________ lui avait dit que l’employeur devait donner le congé par écrit pour qu’il ne soit pas pénalisé. La Société n’avait cependant pas résilié le contrat de travail avant le message électronique du 4 juin 2019,
7 - ensuite de quoi le recourant avait pris contact avec la Caisse de chômage W.________ pour qu’elle se subroge aux salaires du 5 juin au 31 juillet
un courrier daté du 13 juin 2019 et le courriel de transmission du 20 juin 2019, dans lequel le recourant expliquait à la Caisse de chômage W.________, en vue d’obtenir des indemnités de chômage, que la Société avait obtenu l’ajournement de la faillite le 27 mai 2019, qu’il était sans nouvelles de l’associé-gérant de la Société depuis le 5 juin 2019, date pour laquelle celui-ci avait mis fin aux rapports de travail, et qu’il avait pour sa part renoncé à démissionner malgré la péjoration de la situation et l’absence de paiement de son salaire, afin de ne pas être pénalisé par le chômage ;
la lettre adressée par la Caisse de chômage W.________ à l’Office des faillites de l’arrondissement de [...], par laquelle elle a produit une créance d’un montant de 5'173 fr. 10 constituée d’indemnités de chômage nettes pour la période du 5 juin au 31 juillet 2019, pour l’inclure en tant que créance de 1 re classe dans le plan de collocation de la Société. Dans sa réponse du 21 octobre 2020, l’intimée a proposé le rejet du recours sans suite de frais et dépens, en se référant à l’argumentation développée dans sa décision sur opposition. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation
8 - expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). 2.Le litige porte sur le droit du recourant à une indemnité pour cause d’insolvabilité (ICI) pour ses prétentions salariales, plus particulièrement sur la question de savoir s’il a satisfait à son obligation de diminuer son dommage. 3.a) Aux termes de l’art. 51 al. 1 let. a LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsqu’une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui. Les créances de salaire au sens de l’art. 51 LACI sont celles qui résultent d’un temps de travail effectif, pendant lequel l’assuré n’était pas
9 - apte au placement car il devait se tenir à disposition de l’employeur (ATF 132 V 82 consid. 3.2 ; TF 8C_801/2011 du 11 juin 2012 consid. 5.1) b) Selon l'art. 52 al. 1 LACI, l'indemnité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d'un même rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l'art. 3 al. 2 LACI, étant précisé que les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du salaire. L’art. 54 al. 1, 1 re phrase, LACI prévoit ensuite qu’en opérant le versement de l’indemnité, la caisse se subroge à l’assuré dans ses droits concernant la créance du salaire, y compris le privilège légal, jusqu’à concurrence de l’indemnité qu’elle a versée et des cotisations des assurances sociales qu’elle a acquittées. c) Conformément à l’art. 53 LACI, lorsque l’employeur a été déclaré en faillite, le travailleur doit présenter sa demande d’indemnisation à la caisse publique compétente à raison du lieu de l’office des poursuites ou des faillites, dans un délai de soixante jours à compter de la date de la publication de la faillite dans la Feuille officielle suisse du commerce (al. 1). A l’expiration de ce délai, le droit à l’indemnité s’éteint (al. 3). 4.a) En vertu de l'art. 55 al. 1, 1 re phrase, LACI, dans la procédure de faillite ou de saisie, le travailleur est tenu de prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers l'employeur, jusqu'à ce que la caisse l'informe de la subrogation dans ladite procédure. Ainsi, lorsque la faillite est prononcée postérieurement à la dissolution des rapports de travail, le travailleur qui n'a pas reçu son salaire, en raison de difficultés économiques rencontrées par l'employeur, a l'obligation d'entreprendre à l'encontre de ce dernier les démarches utiles en vue de récupérer sa créance, sous peine de perdre son droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité (TF 8C_956/2012 du 19 août 2013 consid. 3).
10 - b) Par ailleurs, conformément à l’obligation générale des assurés de diminuer le dommage qui prévaut en matière d’assurances sociales, l’assuré qui prétend à l’indemnité pour insolvabilité ne doit pas se limiter à la procédure de faillite. Il s’agit en effet d’éviter que l’assuré reste inactif et n’entreprenne rien pour récupérer son salaire impayé, en attendant le prononcé de la faillite de son ex-employeur (cf. ATF 114 V 56 consid. 3d ; TF 8C_956/2012 du 19 août 2013 consid. 3 et les références citées ; TFA C 91/01 du 4 septembre 2001 consid. 1b). Les assurés doivent en effet se comporter comme si l’indemnité en cas d’insolvabilité n’existait pas (TF 8C_820/2019 du 29 avril 2020 consid. 4.3.1 ; 8C_66/2013 du 18 novembre 2013 consid. 4.2). aa) L’obligation de diminuer le dommage est moins étendue avant la résiliation du rapport de travail qu’après. Dans la première éventualité, l’absence de réaction de l’employé peut en effet se comprendre, du moins lorsqu’il est confronté à un premier retard dans le versement de son salaire. Cela étant, quel que soit son intérêt à rester au service de son employeur, un employé ne saurait s’accommoder de ne pas recevoir sa rémunération (Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance- chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 11 ad art. 55 LACI). Ainsi, en règle générale, l'employé n'est pas tenu d'engager une procédure de recouvrement de dettes ou d'intenter une action en justice contre l'employeur pendant la durée de la relation de travail existante. Toutefois, il doit faire valoir sa créance salariale à l'encontre de l'employeur de manière claire et non équivoque. Par la suite, l'assuré est tenu de prendre des mesures supplémentaires en cas d'arriérés de salaire importants et s'il doit expressément s'attendre à une perte de salaire. En effet, il n'est pas acceptable, même pour la période précédant la cessation de la relation de travail, que l'assuré n'entreprenne aucune démarche juridique pendant une période plus longue sans raison suffisante afin de réaliser des arriérés de salaire considérables, alors qu'il doit concrètement s'attendre à la perte des salaires dus (TF 8C85/2019 du 19 juin 2019 consid. 3.1 ; 8C_79/2019 du 21 mai 2019 consid. 3.2).
11 - Ce n’est pas le but de l’indemnité en cas d’insolvabilité de couvrir des créances de salaire auxquelles l’assuré a renoncé sans raison justifiée. Une absence de liquidités de l’employeur de longue durée peut justifier une demande de sûretés par le travailleur (art. 337a CO), si ce dernier peut craindre légitimement que son salaire ne lui soit pas versé conformément au contrat, cela à la différence d’un retard exceptionnel et de peu d’importance qui ne saurait compromettre la confiance du travailleur dans le respect par l’employeur de ses obligations. Lorsqu'il apparaît, selon les circonstances, que l'employeur ne pourra ou ne voudra pas s'acquitter, sans un retard excessif, de ses obligations, il est normal que le salarié soit mis en mesure d'exiger des sûretés et de résilier son contrat avec effet immédiat si ces dernières ne lui sont pas fournies. Du point de vue de l'assurance-chômage, il importe d'éviter que le personnel d'un employeur insolvable renonce à réclamer les arriérés de salaire pendant de nombreux mois, en tablant sur le fait que l'assurance- chômage garantisse la couverture de ses arriérés si l'employeur tombe en faillite (TFA C 367/01 du 12 avril 2002 consid. 1b). L’assuré devant manifester de manière non équivoque et reconnaissable pour l’employeur qu’il souhaite encaisser sa créance de salaire, des réclamations orales auprès de l’employeur ne suffisent pas pour satisfaire à l’obligation de réduire le dommage (cf. TF 8C_956/2012 du 19 août 2013 consid. 6). bb) Après la résiliation des rapports de travail, l’assuré ne peut non plus attendre plusieurs mois avant d’intenter une action judiciaire contre son employeur. Il doit en effet compter avec une éventuelle péjoration de la situation financière de l’employeur et donc avec une augmentation des difficultés, pour l’assurance-chômage, de récupérer les créances issues de la subrogation (TF 8C_749/2016 du 22 novembre 2017 consid. 3.5.3 ; TF 8C_66/2013 du 18 novembre 2013 consid. 4.4 ; Rubin, op. cit., n° 11 ad art. 55 LACI). cc) Il n’est pas possible de fixer une période maximale durant laquelle l’assuré peut ne procéder à aucun acte en vue de recouvrer sa
12 - créance salariale, sans risquer de se voir reprocher une violation de son obligation de diminuer le dommage. Les circonstances concrètes sont déterminantes. Une durée de trois à quatre mois représente une limite générale au-delà de laquelle le travailleur, qui n’est pas rémunéré normalement, et qui omet de réagir auprès de son employeur pour récupérer ses créances salariales, viole son obligation de diminuer le dommage au sens de l’art. 55 al. 1 LACI (Rubin, op. cit., n° 12 ad art. 55 LACI). Cela ne veut cependant pas dire qu'il faille exiger du salarié qu'il introduise sans délai une poursuite contre son ancien employeur (impliquant la notification d'un commandement de payer aux frais de l'assuré). Toutes les possibilités qui permettent à l'assuré de sauvegarder son droit doivent être prises en considération dans ce contexte, de sorte que l’on ne saurait exclure d'emblée les solutions de compromis entre l'employeur et les travailleurs (TFA C 91/01 du 4 septembre 2001 consid. 1b et les références citées). c) L’obligation de diminuer le dommage s’examine en fonction de l’ensemble des circonstances (TF 8C_356/2013 du 23 septembre 2013 consid. 2.2). La caisse doit ainsi prendre en compte la rapidité de la réaction de l’employé, les usages dans la branche, la langue dans laquelle l’employé peut s’exprimer, ses connaissances juridiques, son éventuel domicile à l’étranger, le rapport entre les frais que l’assuré aurait dû assumer pour faire valoir sa créance et sa situation financière, un éventuel rapport de confiance, un conflit de loyauté, l’intégration au sein de l’entreprise, les responsabilités assumées, la possibilité de comparer sa propre situation avec celle de collègues, etc. (Rubin, op. cit., n° 8 ad art. 55 et les références citées). 5.a) En l’espèce, l’intimée a refusé de reconnaître un droit du recourant à une indemnité pour cause d’insolvabilité de son ancien employeur en considérant qu’il avait violé son obligation de diminuer le dommage. b) On relèvera en premier lieu que H.________ Sàrl a été déclarée en faillite le 16 mai 2019, puis a obtenu une suspension du 29
13 - mai au 28 juin 2019, date à laquelle le prononcé de faillite a repris effet après révocation de l’effet suspensif. Le cas d’ouverture du droit à l’ICI donné par l’art. 51 al. 1 let. a LACI est ainsi donné. En outre, en déposant sa demande le 17 juin 2019 puis en la renouvelant le 11 juillet 2019, le recourant a respecté le délai de l’art. 53 al. 1 LACI, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté. S’agissant des créances salariales, il ressort des déclarations du recourant et des pièces produites que les acomptes versés par H.________ Sàrl depuis le début du contrat de travail couvrent un peu plus de six mois de salaire net. En application de l’art. 87 al. 1 CO, chaque paiement doit être imputé sur la dette échue la première, en l’occurrence le salaire échu le plus ancien. Par conséquent, les salaires restés en souffrance concernent une partie du salaire de janvier 2019 et tous les salaires échus à compter du 1 er février 2019. Le recourant a ensuite reçu des indemnités de chômage complètes dès le 5 juin 2019, versées par la Caisse de chômage W.. L’indemnité réclamée concerne ainsi bien des créances salariales visées par l’art. 52 al. 1 LACI, étant cependant relevé que le recourant ne peut prétendre qu’à l’équivalent de quatre mois de salaire, soit une indemnité inférieure au montant de ses créances envers H. Sàrl. c) Reste à déterminer si le recourant a pris toutes les mesures propres à sauvegarder ses droits envers son ancien employeur, conformément à l’art. 55 al. 1 LACI. aa) Il convient de relever préliminairement que le recourant a été engagé par H.________ Sàrl en qualité de comptable et fiscaliste. En outre, l’intéressé mentionne dans la signature de ses courriels qu’il dispose d’un titre d’économiste d’entreprise HES. Il se prévaut ainsi d’un diplôme obtenu dans une haute école spécialisée, dans un cursus abordant notamment des thèmes de fiscalité, droit, management et ressources humaines (cf. descriptif du bachelor en économie d’entreprise de la Haute école spécialisée de Suisse occidentale, publié sur le site internet www.hes-so.ch). Par conséquent, et quand bien même il s’en
14 - défend dans ses diverses écritures, il convient de retenir que le recourant, sans être forcément rompu aux domaines du droit du travail, de l’assurance-chômage ou encore de la procédure de faillite, dispose néanmoins de compétences professionnelles dans des domaines proches. L’intéressé ne saurait donc se prévaloir de son inexpérience dans le « domaine contentieux » pour justifier des manquements au devoir général de diminuer le dommage qui prévaut en matière de chômage en général et d’indemnité pour insolvabilité en particulier. Au contraire, le niveau d’exigence qui peut être attendu de lui à cet égard est supérieur à la moyenne. bb) L’intimée estime que le recourant n’a pas suffisamment agi envers son employeur durant les rapports de travail pour obtenir le versement de son salaire. Elle lui reproche en particulier d’avoir continué à fournir sa prestation de travail quand bien même il ne recevait que très partiellement son salaire, par acomptes irréguliers. A l’instar de l’intimée, la Cour de céans constate que, dès le début du contrat de travail, H.________ Sàrl a éprouvé des difficultés à verser au recourant le salaire convenu dans son contrat de travail. Ce dernier n’a ainsi obtenu que des paiements partiels durant les trois mois d’essai, puis la situation est allée en empirant. Si l’on peut comprendre que, durant le temps d’essai, soit entre le 1 er juillet et le 30 septembre 2018, le recourant ait hésité à se montrer ferme envers son employeur et se soit contenté de simples promesses d’un versement complet à la fin de la période probatoire, tel ne devait plus être le cas ensuite. Or, le recourant a pu constater, à fin octobre 2018 déjà, non seulement que les parts de salaire non versées durant le temps d’essai n’étaient pas honorées, mais encore que le salaire d’octobre 2018 lui-même n’avait pas été versé. Une telle situation devait sérieusement ébranler sa confiance dans les capacités financières de l’entreprise qui l’employait, respectivement sur les intentions réelles des organes dirigeants de cette entreprise, en dépit des affirmations de l’associé-gérant au moment de son engagement. Dans ce contexte, le fait que le recourant ait eu accès ou non aux comptes de l’entreprise à cette époque n’est pas relevant.
15 - Point n’est besoin, en effet, de vérifier les comptes de l’entreprise pour constater qu’elle ne peut ou ne veut pas honorer ses obligations. Au demeurant, le fait que l’accès aux comptes de la société lui soit refusé alors qu’il a été engagé en qualité de comptable devait d’autant plus alerter le recourant. Certes, n’ayant reçu qu’une maigre part des salaires échus, le recourant a adressé une première mise en demeure à son employeur le 5 octobre 2018 et lui a fixé un court délai de paiement de l’arriéré, à défaut de quoi il suspendrait sa prestation. Toutefois, malgré l’absence de tout paiement dans le délai imparti, le recourant a poursuivi son travail sans autre protestation écrite et sans recevoir le moindre engagement écrit qu’un paiement de l’entier des arriérés aurait lieu prochainement. Il en a été de même après la seconde mise en demeure que le recourant a adressée à son employeur le 6 février 2019. Quelques versements ont bien eu lieu durant le mois de février 2019, mais les montants étaient dérisoires en regard des sommes dues à ce moment-là. Dès lors, même en admettant que le recourant pouvait encore croire à d’éventuelles promesses orales de son employeur après sa première mise en demeure – ce qui est en soi difficilement concevable au vu des compétences professionnelles du recourant –, tel ne pouvait plus raisonnablement être le cas après la seconde. En effet, toute personne réellement désireuse de percevoir son salaire et de récupérer les arriérés dus, aurait agi fermement à l’issue de la seconde mise en demeure restée infructueuse, en exigeant des sûretés ou en suspendant effectivement sa propre prestation. En continuant à travailler sans autre protestation à l’échéance des deux délais qu’il avait lui-même fixés sans recevoir de plus ample garantie de paiement des salaires dus, le recourant a adressé à son employeur un message équivoque quant à son souhait de percevoir son salaire. Ainsi, il convient de retenir qu’en s’abstenant d’entamer des démarches pour faire valoir son droit au salaire tout en continuant à travailler, tant après la première mise en demeure qu’après la seconde, le
16 - recourant a largement contribué à augmenter son dommage, ce qui revient à lui nier le droit à une indemnité pour insolvabilité. 6.Le recourant fait valoir qu’il a poursuivi son travail, de peur d’être désavantagé du point de vue de son droit aux indemnités de chômage, parce que son employeur refusait de le licencier. A cet égard, il prétend avoir agi sur la base d’informations reçues de la personne en charge de son dossier auprès de la Caisse de chômage W.________. a) L'art. 27 LPGA prévoit que dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1) et que chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations (al. 2, première phrase). Selon l'art. 19a al. 1 OACI, les organes d'exécution mentionnés à l'art. 76 al. 1 let. a à d LACI – parmi lesquels figurent les ORP et les caisses de chômage – renseignent les assurés sur leurs droits et obligations, notamment sur la procédure d'inscription et leur obligation de prévenir et d'abréger le chômage. Le devoir de conseil de l'assureur social au sens de l'art. 27 al. 2 LPGA comprend l'obligation d'attirer l'attention de la personne intéressée sur le fait que son comportement pourrait mettre en péril la réalisation de l'une des conditions du droit aux prestations. Les conseils ou renseignements portent sur les faits que la personne qui a besoin de conseils doit connaître pour pouvoir correctement user de ses droits et obligations dans une situation concrète face à l’assureur. Le devoir de conseil s’étend non seulement aux circonstances de fait déterminantes, mais également aux circonstances de nature juridique ; son contenu dépend de la situation concrète dans laquelle se trouve l’assuré, telle qu’elle est reconnaissable pour l’administration (ATF 131 V 472 consid. 4.3 ; TF 9C_865/2010 du 8 juin 2011 consid. 5.1). b) Découlant directement de l’art. 9 Cst. et valant pour l’ensemble de l’activité étatique, le principe de la bonne foi protège le
17 - citoyen dans la confiance légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu’il a réglé sa conduite d’après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l’administration. Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l’administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées (a), qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences (b) et que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu (c). Il faut également que celui-ci se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice (d) et que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (e). Ces principes s'appliquent par analogie au défaut de renseignement, la condition (c) devant toutefois être formulée de la façon suivante : que l'administré n'ait pas eu connaissance du contenu du renseignement omis ou que ce contenu était tellement évident qu'il n'avait pas à s'attendre à une autre information (ATF 131 V 472 consid. 5, 131 II 627 consid. 6.1 et les références citées ; TF 8C_433/2014 du 16 juillet 2015 consid. 3). Malgré une violation de l’obligation de renseigner, le droit n’est toutefois pas reconnu lorsque les circonstances feront apparaître que même s’il avait été dûment renseigné, l’assuré n’aurait pas mis fin à la situation empêchant l’indemnisation (TFA C 157/05 du 28 octobre 2005, en particulier consid. 6). c) En l’espèce, ni le dossier transmis par l’intimée, ni les pièces produites par le recourant, ne comportent d’indication sur le contenu des renseignements qui ont été donnés au recourant par la Caisse de chômage W.________ au sujet de la problématique du paiement des salaires par H.________ Sàrl. Le recourant allègue que la Caisse de chômage W.________ l’a enjoint de conserver son emploi, malgré l’absence de paiement du salaire, tant et aussi longtemps que H.________ Sàrl ne le licencierait pas pour des
18 - motifs économiques. A cet égard, à supposer que cette information ait bien été donnée par la Caisse de chômage W.________ en toute connaissance de la situation du point de vue du paiement du salaire, on peine à imaginer que le recourant n’ait pas pu reconnaître qu’une telle affirmation était en contradiction avec le droit du travail. En effet, s’étant lui-même prévalu dans ses deux mises en demeure de l’art. 323 al. 1 CO, relatif au délai dans lequel le salaire doit être payé, il savait que le paiement du salaire est une prestation essentielle du contrat de travail. Il était ainsi en mesure de se rendre compte que l’assurance-chômage ne sanctionnerait pas un employé qui a fait valoir son droit au versement du salaire. Il paraît dès lors peu probable que l’intéressé n’ait donné aucune suite à sa première mise en demeure sur la seule crainte d’être ensuite sanctionné dans le cadre de son droit éventuel à des indemnités de chômage. Du reste, il évoquait dans ses courriers la possibilité de suspendre sa propre prestation, et non de démissionner. Il envisageait ainsi un autre moyen d’action que la démission pour faire valoir ses droits et son renoncement à en faire usage n’est donc pas lié à une crainte de sanction de l’assurance-chômage. Par ailleurs, il est manifeste que le recourant n’aurait pas agi différemment en l’absence du renseignement dont il se prévaut. En effet, l’intéressé a lui-même admis, lors d’un entretien téléphonique avec la Caisse en décembre 2019, que la poursuite des relations de travail lui permettait de continuer à acquérir une expérience professionnelle tandis que l’aspect financier était préservé par des prestations de chômage qu’il continuait de percevoir en parallèle. Il a répété ensuite, dans son opposition puis dans son recours, qu’il avait continué à travailler afin d’acquérir une expérience professionnelle supplémentaire. En d’autres termes, le recourant ne voyait pas d’intérêt particulier à démissionner et pouvait se douter qu’en suspendant sa prestation, il provoquerait un licenciement par son employeur, ce qui était précisément ce qu’il voulait éviter. Par conséquent, il n’y a pas lieu d’admettre que le recourant puisse se prévaloir du principe de la bonne foi pour être mis au bénéfice
19 - d’une indemnité pour insolvabilité malgré l’absence d’une condition à celle-ci, en lien avec des renseignements donnés par Caisse de chômage W.. 7.Enfin, le recourant a tenté de se justifier en faisant valoir qu’il n’avait cessé, durant toute la durée de son engagement auprès de H. Sàrl, de rechercher un autre emploi et que l’expérience professionnelle qu’il retirait de cet emploi rendait son dossier de postulation plus intéressant pour d’autres employeurs potentiels. En d’autres termes, il a fait valoir qu’il avait agi dans l’intérêt de l’assurance- chômage. Comme déjà relevé, il est constant que le recourant a continué à travailler pendant près d’une année, alors que le versement de son salaire était problématique dès le départ et que rien ne lui permettait de considérer, à l’issue du temps d’essai, que son employeur finirait par verser les montants en souffrance. En continuant à travailler pour engranger de l’expérience professionnelle, le recourant s’est ainsi accommodé de la situation pour transformer son emploi en une sorte de stage de perfectionnement, en tablant sur le fait que l’assurance-chômage compenserait une partie des pertes. Cela étant, en sa qualité d’économiste, il ne pouvait ignorer que, plus le temps passait, plus l’arriéré augmentait tandis que la perspective d’en obtenir le paiement par H.________ Sàrl s’amoindrissait dans la même proportion. Le recourant semblait en outre prêt à poursuivre encore longtemps dans cette voie, dans la mesure où le contrat de travail a finalement été interrompu par l’employeur pour des motifs autres que la situation économique de l’entreprise. Or, le but de l’indemnité d’insolvabilité est uniquement d’assister des employés dans le recouvrement de leurs créances salariales. En accordant l’indemnité, la caisse verse une avance au travailleur et se retrouve subrogée dans ses droits envers l’employeur insolvable pour en réclamer la restitution. L’indemnité couvre l’entier du salaire, y compris les cotisations sociales. Il ne s’agit ainsi pas de financer
20 - un complément de formation professionnelle, ni de prévenir un recours à l’indemnité de chômage. Le recourant ne saurait dès lors être suivi dans son raisonnement. Au demeurant, comme déjà mentionné, le recourant a continué à percevoir des indemnités de chômage durant son emploi, son salaire auprès de H.________ Sàrl étant considéré comme un gain intermédiaire. La question pourrait ainsi se poser, de savoir si la Caisse de chômage W.________ n’a pas déjà compensé les carences de l’employeur durant la période considérée, au vu des indemnités mensuelles versées au recourant parallèlement. Il sera cependant renoncé à instruire ce point, compte tenu de l’issue du recours. 8.a) En définitive, mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition confirmée. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA, applicable dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020 conformément à l’art. 83 LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que le recourant, au demeurant non représenté, n'obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA). Par ces motifs, la juge unique p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 26 août 2020 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est confirmée III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens. La juge unique : La greffière :
21 - Du L'arrêt qui précède est notifié à : -Q.________, -Caisse cantonale de chômage, Division juridique, -Secrétariat d'Etat à l'économie, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :