402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 64/20 - 137/2020 ZQ20.019934 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 3 décembre 2020
Composition : MmeB E R B E R A T , présidente Mme Röthenbacher et M. Métral, juges Greffière:MmeHuser
Cause pendante entre : D., à [...], recourant, représenté par Daniel Rouiller, également à [...], et O. CAISSE DE CHOMAGE, à Lausanne, intimée.
Art. 8 al. 1 let. e, 9 al. 3 et 13 al. 1 LACI
2 - E n f a i t : A.D.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1988, alors unique associé gérant de C.Sàrl depuis le 16 février 2016, a revendiqué, auprès de la Caisse de chômage P. (ci-après : O.________ ou l’intimée), des prestations de chômage dès le 5 décembre 2019, date à laquelle la procédure de faillite de la société, ouverte le 7 octobre 2019, puis suspendue faute d’actif, a été clôturée. Dans le formulaire de demande adressé à O., l’intéressé indiquait avoir travaillé du 1 er mars 2014 au 4 septembre 2019 auprès de l’entreprise précitée en qualité de ferblantier-couvreur. Par décision du 4 février 2020, O. a refusé à l’assuré l’octroi de prestations, au motif que l’exercice effectif durant au moins douze mois dans les limites du délai-cadre de cotisation d’une activité suffisamment contrôlable destinée à l’obtention d’un revenu n’était pas établi au degré de la vraisemblance prépondérante, dès lors que les salaires n’avaient pas été versés sur un compte bancaire ou postal, mais prélevés directement du compte bancaire de l’entreprise pour lui-même de manière irrégulière. Le 10 février 2020, l’assuré a fait opposition à la décision précitée, en relevant notamment qu’il avait cotisé depuis qu’il était à son propre compte et qu’il ne s’était pas astreint à établir une fiche de salaire chaque mois mais avait prélevé sur le compte de la société ce qui lui était dû pour assurer le quotidien de sa famille. Par courrier du 25 février 2020, O.________ a demandé à l’assuré de lui transmettre un certain nombre de documents et d’informations complémentaires pour pouvoir procéder à un nouvel examen des faits déterminants, à savoir:
les fiches de salaire pour les années 2018 à 2019 ;
3 -
les relevés intégraux de son compte bancaire ainsi que de celui de la société C.________Sàrl pour les années 2018 et 2019 ;
les décisions de taxations fiscales pour les années 2017 à 2018 ainsi que sa déclaration d’impôts pour l’année 2019 ;
la comptabilité complète de la société pour les années 2018 et 2019 corroborée par une fiduciaire ;
la déclaration fiscale de l’entreprise pour les années 2017 à 2019 et/ou notification d’estimation/décision de l’administration fiscale cantonale à la suite d’un contrôle TVA ;
les déclarations faites aux organismes des assurances sociales et privées concernant l’affiliation et la radiation de la société ;
des explications concernant les écarts constatés entre les montants retenus par la caisse AVS au titre de revenus annuels et ceux ressortant des bilans pour les années 2017 à 2019 ;
des explications quant à la date de fin d’activité salariée indiquée sur le formulaire d’attestation de l’employeur qui ne coïncidait pas avec les déclarations sur le même formulaire et avec la date mentionnée dans la demande d’indemnité de chômage. Il était précisé, dans le courrier en question, que si les justificatifs présentés ne permettaient pas d’établir clairement les salaires effectivement versés pendant la période en cause, il devait supporter les conséquences de l’absence de preuves et la décision sur opposition pouvait lui être défavorable. Par courrier du 11 mars 2020 adressé à Caisse de chômage P., un dénommé R. a produit, pour le compte de l’assuré, un certain nombre de documents requis, dont un document intitulé « Détermination des salaires » non daté, ni signé, ainsi que les relevés intégraux d’un compte bancaire privé et d’un compte de la société.
4 - L’auteur du courrier a précisé que les comptabilités réalisées par l’ancienne fiduciaire étaient fausses et qu’il avait dû les refaire, tout en précisant qu’il n’avait aucune information viable quant au bilan initial mais que les comptes de pertes et profits et les bénéfices qui s’en dégageaient étaient corrects. Il a également mentionné que, selon le registre du commerce, l’activité avait cessé le 5 décembre 2019 mais que, selon les documents bancaires, l’activité avait cessé avant. R.________ a encore indiqué que les décisions de taxation 2017 et 2018 n’existaient pas encore et a transmis un décompte général du 1 er mars 2016 au 20 février 2020 de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, tout en mentionnant que « 2019 éta[i]t encore en traitement par VEVEY ». Par courrier du 30 mars 2020, O.________ a demandé à l’assuré des informations complémentaires, soit les déclarations fiscales 2018- 2019 et les décisions de taxation TVA pour 2018-2019, de même que les décomptes, respectivement les décisions, de la CNA relatifs aux versements de prestations de cette caisse constatés depuis juillet 2018. Elle a également requis de l’assuré qu’il précise la période travaillée relative à chaque entrée du compte bancaire de la société selon un récapitulatif pour les années 2018 et 2019 figurant dans le courrier. Par courriel du 31 mars 2020, l’assuré, par l’intermédiaire de Daniel Rouiller, a transmis sa déclaration d’impôts 2018. S’en est suivi un échange de courriels entre le 31 mars 2020 et le 8 avril 2020 en lien avec les documents à produire par l’intéressé. Le 8 mai 2020, O.________ a adressé un courrier à l’Office des faillites de l’arrondissement de [...] (ci-après : l’Office des faillites), d’une part, et à l’Office d’impôt des districts du [...], d’autre part, pour obtenir des renseignements complémentaires concernant l’assuré. Par décision sur opposition du 12 mai 2020 confirmant la décision du 4 février 2020, O.________ a nié à l’assuré le droit à l’indemnité de chômage, dès lors que ce dernier n’avait pas rendu vraisemblable la perception effective d’un salaire auprès de l’entreprise C.________Sàrl et ne
5 - pouvait ainsi justifier de l’exercice effectif d’une activité soumise à cotisation durant le délai-cadre de cotisation. Par courrier du 14 mai 2020 à O., l’Office des faillites a transmis le procès-verbal d’interrogatoire de l’assuré dans le cadre de la faillite de son entreprise, dans lequel celui-ci a indiqué qu’il n’avait jamais réussi à se verser un salaire. L’Office précité a également précisé qu’aucune créance n’avait été produite. Le 15 juin 2020, l’Administration cantonale des impôts a confirmé à O. que les périodes fiscales 2018 et 2019 n’avaient pas encore fait l’objet de décisions de taxation entrées en force. B. Par acte du 26 mai 2020, l’assuré, par l’intermédiaire de Daniel Rouiller, a recouru contre la décision précitée, en concluant implicitement à son annulation et au versement, en sa faveur, d’indemnités de chômage. Par réponse du 8 juillet 2020, O.________ a conclu au rejet du recours, dès lors qu’aucun élément de fait ou d’argument nouveau n’avait été apporté. Elle a renvoyé pour le surplus à la décision sur opposition litigieuse. E n d r o i t :
b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2. Le litige porte, en l’espèce, sur le droit éventuel du recourant à l’indemnité de chômage à partir du 5 décembre 2019, plus particulièrement sur le point de savoir si dans le délai-cadre de cotisation, applicable du 5 décembre 2017 au 4 décembre 2019, l’exercice effectif d’une activité soumise à cotisation durant une période de douze mois minimum a été démontré par l’intéressé au degré de vraisemblance prépondérante requis. 3. a) Selon l’art. 8 al. 1 let. e LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14 LACI). Celles-ci sont satisfaites par celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI) – c'est-à- dire dans les deux ans précédant le jour où toutes les conditions du droit à l'indemnité sont remplies –, a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI). Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail (Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], vol. I, Berne 1988, n. 8 ad art. 13 LACI, p. 170). Cela suppose l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable (ATF 133 V 515 consid. 2.4 et les références citées). L’exercice d’une activité soumise à cotisation doit être prouvé ou tout au moins établi au degré de la vraisemblance prépondérante. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de
7 - manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à- dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b, 125 V 193 consid. 2 et les références citées; cf. aussi ATF 133 III 81 consid. 4.2.2). Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Ce principe n'est toutefois pas absolu; sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 122 V 157 consid. 1a, 121 V 210 consid. 6c et les références citées), lequel comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 193 consid. 2, 117 V 264 consid. 3b et les références citées). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a). b) Dans l’arrêt ATF 131 V 444, la Haute Cour a précisé que lorsque l'assuré ne parvient pas à prouver qu'il a effectivement perçu un salaire, notamment en l'absence de virement périodique d'une rémunération sur un compte bancaire ou postal à son nom, la réalisation des conditions relatives à la période de cotisation ne peut être niée que s'il est établi que l'intéressé a totalement renoncé à la rémunération pour le travail effectué. Cette renonciation ne doit pas être admise à la légère; elle ne saurait par exemple être présumée. Cela s'explique en particulier par le fait qu'il n'existe pas de prescription de forme pour le paiement du salaire. Il est habituellement soit acquitté en espèces, soit versé sur un compte bancaire ou postal, dont le titulaire n'est au demeurant pas nécessairement l'employé (ATF 131 V 444 consid. 3.3; TF 8C_875/2009 du 7 décembre 2009 consid. 5, C 183/06 du 16 juillet 2007 consid. 3, 16.04.2007 [C 72/06] du 16 avril 2007 consid. 5.2; cf. aussi Boris Rubin,
8 - Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage [ci-après : Commentaire LACI], 2014, ad art. 13 LACI no 18, p.123 s.). L’article 323b CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse [livre cinquième : Droit des obligations] ; RS 2020) permettant d’ailleurs le versement du salaire en mains propres, le droit de l’assurance-chômage ne peut poser des exigences de preuve concernant l’exercice effectif d’une activité soumise à cotisation qui impliqueraient de s’écarter par trop des modalités possibles de versement du salaire prévues par le droit du contrat de travail (ATF 131 V 444 consid. 3.3). Il s’ensuit que le juge doit procéder à une appréciation des preuves versées au dossier et, en cas d’insuffisance de celles-ci, renvoyer le dossier à la caisse de chômage, à charge pour cette dernière d’élucider la question déterminante de l’existence d’une activité soumise à cotisation, pour autant qu’elle n’ait pas déjà procédé à cet examen (TF C 92/06 du 11 avril 2007). En définitive, l'exercice d'une activité salariée pendant douze mois au moins est une condition à part entière pour la réalisation de la période de cotisation, tandis que le versement d'un salaire effectif n'est pas forcément exigé, mais permet au besoin de rapporter la preuve de cette activité (ATF 133 V 515 consid. 2.3; cf. aussi arrêt du TF du 15.02.2006 [C 35/04] consid. 2.2). Cela étant, il appartient à la personne qui revendique l’indemnité de chômage d’indiquer clairement quelles étaient ses activités et de tenter d’obtenir auprès de son ex-employeur les documents nécessaires permettant de rendre l’exercice de l’activité alléguée vraisemblable (TF 8C_875/2009 du 7 décembre 2019 consid. 3.2). Le versement déclaré comme salaire par un employeur ne fonde en outre pas, à lui seul, la présomption de fait qu’une activité salariée soumise à cotisation a été exercée (ATF 133 V 515 consid. 2.3). Cette activité doit être suffisamment vérifiable. Comme déjà dit, la preuve du paiement effectif du salaire ne peut pas être comprise comme une condition indépendante de l’exercice du droit à l’indemnité de chômage, mais constitue un indice significatif et, dans des cas critiques, peut s’avérer décisive dans la détermination de l'exercice d'un emploi soumis à cotisation (ATF 131 V 444 consid. 3.3). Notons encore que la renonciation au versement d’un salaire pour sauver une entreprise empêche la prise en
9 - compte d’une période de cotisation (TF 8C_267/2007 du 17 septembre 2007 consid. 2.4). Il en va de même lorsqu’une personne qui occupait une position assimilable à celle d’un employeur a renoncé à un salaire dans la perspective d’une amélioration future de la situation de son entreprise (TF du 8C_663/2012 du 18 juin 2013 consid. 6; cf. Rubin, op. cit., ad art. 13 LACI no 17, p. 123). 4.En l’espèce, le recourant soutient avoir exercé, durant la période de cotisation soumise à examen, une activité salariée pour le compte de C.________Sàrl et avoir ainsi été rémunéré en conséquence. a) Il convient tout d’abord de constater que le recourant a présenté des périodes de cotisation au sens de l’art. 13 al. 2 let. c LACI (accident), dès lors qu’il a été en incapacité de travail à 100% du 6 juin au 17 juillet 2018, puis du 10 décembre 2018 au 2 avril 2019, à 70% du 3 au 14 avril 2019 et enfin à 50% du 15 avril au 31 mai 2019. Or, ces périodes de cotisation correspondent à une durée largement inférieure à la période de douze mois requise à l'art. 13 al. 1 LACI. b) Ensuite, on observera, qu’en dehors des périodes d’incapacité de travail, les éléments apportés par le recourant dans le cas d'espèce ne permettent pas d'établir la perception effective d'un salaire au degré de la vraisemblance prépondérante applicable dans le domaine des assurances sociales. Le recourant a indiqué, lors de son interrogatoire du 24 octobre 2019 à l’Office des faillites, qu’il n’avait jamais réussi à se verser un salaire. Daniel Rouiller a également déclaré que le recourant avait toujours travaillé à 100%, mais que l’entreprise ne pouvait lui servir un salaire faute de liquidités et qu’il percevait ce qu’il y avait dans la trésorerie (cf. courriel du 2 avril 2020). Or, les différents documents produits au cours de la procédure d'opposition ne permettent pas de chiffrer le montant d'un éventuel salaire perçu durant la période déterminante.
10 - En particulier, les comptes de pertes et profits pour 2018 et 2019 établis à deux reprises dans l’intervalle de deux mois (7 janvier 2020 et 11 mars 2020) – ce dont on peut s’étonner – par R.________ et qui ne contiennent pas les mêmes chiffres, sont sujet à caution. Il n’y figure en outre aucun détail sur les salaires à l’exception des cotisations AVS et LPP pour 2018 auxquelles s’ajoutent des prestations de la CNA pour l’année
11 - a été opéré en divisant par douze la somme résultant de l’addition des montants afférents au compte privé et le bénéfice. Or, pour 2019, ce montant ne saurait être divisé par douze dès lors que la faillite a été prononcée le 17 octobre 2019 et que le recourant a perçu des prestations de la CNA de janvier à mai 2019. Force est également de constater que les montants déclarés à l’AVS ne concordent pas avec les revenus allégués. En effet, le revenu annuel brut figurant dans la déclaration AVS se monte à 66'437 fr. 36 alors que le document « Détermination des salaires » précité fait état d’un revenu annuel de 11'898 fr. 18. De même, les salaires annuels retenus par la CNA dans le cadre des prestations versées durant les incapacités de travail (soit 74'400 fr. pour la première période d’incapacité en 2018 et 80'400 fr. pour la suivante) ne correspondent ni aux salaires déclarés (7'000 fr. par mois, soit 84'000 fr. par année), ni aux revenus annoncés par R.________ (9'498 fr. 51 [recte : 9'748 fr. 51] en 2018, soit 113'982 fr. 15 [recte : 116'982 fr. 15] par année). On peine ainsi à accorder une quelconque crédibilité à ces déclarations et documents truffés de contradictions et d’incohérences, l’intéressé donnant l’impression d’avoir payé des cotisations pour créer l’apparence de l’existence d’un salaire effectif. Les extraits de comptes bancaires fournis par le recourant pour les années 2018 et 2019 n’apportent pas plus d’éclaircissements. Il ressort des déclarations de celui-ci que les salaires n’auraient pas été versés sur un compte bancaire ou postal, mais régulièrement prélevés directement du compte bancaire de la société par lui-même pour pouvoir payer ses charges courantes (cf. opposition du 10 février 2020). Or, les extraits des comptes bancaires pour 2018 et 2019 font état d’une multitude de prélèvements et de paiement de factures sans qu’il n’y ait une identité reconnaissable entre un montant dû et un montant effectivement perçu. Comme l’a relevé l’intimée, il n’est ainsi pas possible de déterminer si ces mouvements couvraient uniquement des dépenses à titre privé ou également des dépenses de la société. En outre, il ne ressort pas des relevés bancaires que les montants en question auraient été versés ou retirés à titre de salaire et non pas afin de couvrir des dépenses tels que des frais professionnels (frais de transport, de repas, de loyer,
12 - achat de matériel, etc.). Les seuls mouvements clairement identifiables sont des sommes versées à la Caisse de chômage P.________ en 2018 (238 fr. 80 le 4 janvier 2018 et 477 fr. 60 le 2 février 2018) portant sur une demande de restitution dans un précédent délai-cadre d’indemnisation. Dans ces circonstances, force est de constater que le paiement effectif du salaire, qui constitue un indice significatif s’agissant de la preuve de l'exercice réel d'un emploi soumis à cotisation n’est pas démontré. La lecture comparative des différentes pièces au dossier ne permet par ailleurs pas, même au degré de la vraisemblance prépondérante, d’établir si ou dans quelle mesure l’intéressé était réellement salarié de C.________Sàrl, au sein de laquelle il exerçait une position dirigeante en sa qualité d’unique associé-gérant. c) Ainsi, il n’est pas non plus établi à satisfaction de droit que le recourant ait exercé une activité soumise à cotisation durant le délai- cadre concerné. En effet, il est impossible de savoir quand l’assuré a travaillé durant le délai-cadre de cotisation, dès lors que les entrées sur le compte bancaire (13 en 2018 d’un montant oscillant entre 505 fr. et 15’000 fr. émanant principalement de [...] et [...] SA ; 4 entrées en 2019 entre 415 fr. et 2'880 fr. provenant toutes de [...] SA) de l’entreprise ne permettent pas d’établir une période d’emploi, ni la nature de la prestation (travail fourni, vente de matériel etc...). Invité à plusieurs reprises (cf. courrier du 30 mars 2020, courriels des 31 mars 2020 et 8 avril 2020) à préciser à quoi correspondaient ces entrées, le recourant n’a pas été en mesure de le faire, ni n’a produit de facture ou autres documents (correspondances avec des clients ou des témoignages de ceux-ci, des contrats écrits, etc.) permettant d’éclaircir la situation. En définitive, l’ensemble des éléments précités permettent de douter sérieusement de l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable pendant la période de cotisation pertinente. Il
13 - s’ensuit que la Cour de céans ne peut que considérer qu’il n’est pas possible, même au degré de la vraisemblance prépondérante, d’établir si ou dans quelle mesure le recourant effectuait réellement une activité soumise à cotisation pendant le délai-cadre en cause. d) Partant et au vu de ce qui précède, dans la mesure où l’assuré supporte dans un tel cas les conséquences de l'absence de preuve, c’est à juste titre que – faute d’avoir apporté la preuve de l’exercice réel, durant la période allant du 5 décembre 2017 au 4 décembre 2019, d’une activité soumise à cotisation, à tout le moins, au degré de la vraisemblance prépondérante et, partant, faute de période de cotisation – l’intimée a nié à l’intéressé le droit à l’indemnité chômage. 5.Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition litigieuse confirmée. Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que le recourant n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 12 mai 2020 par O.________ est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. La présidente : La greffière :
14 - Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Daniel Rouiller (pour D.), -O., -Secrétariat d’Etat à l’économie, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :