402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 29/20 - 2/2021 ZQ20.009016 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 7 janvier 2021
Composition : M. M É T R A L , président Mme Durussel, juge, et Mme Feusi, assesseure Greffière :Mme Neurohr
Cause pendante entre : S.________, à [...], recourante, représentée par Me Laurent Fischer, avocat à Lausanne, et SERVICE DE L'EMPLOI, INSTANCE JURIDIQUE CHÔMAGE, à Lausanne, intimé.
Art. 15 LACI.
3 - de juin à décembre 2017, étant donné qu[’elle] n’[avait] perçu aucun revenu ». Elle demanderait des explications à la caisse concernée. Elle admettait avoir retiré son deuxième pilier, tout en précisant n’avoir pas procédé à un investissement financier dans l’entreprise, ni acquis de stock ou de matériel. Elle précisait n’avoir conclu aucun contrat d’assurance contre les accidents et n’avoir pas engagé de personnel. Elle avait toujours informé son conseiller ORP de son projet et n’avait pas demandé de soutien pour entreprendre une activité indépendante, son conseiller ne l’ayant jamais informée de l’existence d’indemnités de soutien. S.________ a notamment produit, en annexe à ses réponses, un contrat de bail pour locaux commerciaux portant sur une surface commerciale de 240 m 2 à la Place [...], à Z., en vue de la création d’une garderie privée. Le bail était conclu au nom de C., pour le bailleur, et S., pour la locataire, pour la période du 1 er juillet 2017 au 30 juin 2022, pour un loyer mensuel de 5'450 francs. Il était daté du 17 mars 2017. Un avenant avait été signé le 9 novembre 2017, transférant le contrat de bail en faveur de la société «M. Sàrl ». L’avenant était signé par un représentant du bailleur et par S.________ et A.Q., pour M. Sàrl. L’assurée a également produit une lettre du 27 mars 2018 de la Fiduciaire G.________ à la Caisse AVS [...], demandant le remboursement des cotisations payées par S.________ en qualité d’indépendante en 2017, soit 1'348 fr. 55, dès lors qu’elle n’avait pas eu d’activité au sein de la garderie M.________ Sàrl, ainsi qu’une « décision provisoire de cotisations personnelles 01.06.2017-31.12.2017 », rendue le 12 avril 2018 par la Caisse AVS [...], fixant à 485 fr. 70 le montant de la cotisation de l’assurée pour cette période (cotisation minimale en l’absence de revenu soumis à cotisation) et constatant un solde de 862 fr. 85 en faveur de l’intéressée, qui lui serait remboursé prochainement. Il ressort des procès-verbaux d’entretien de l’assurée avec son conseiller en placement qu’elle l’avait informé dès le 13 décembre 2016 d’un projet de création de garderie. Les procès-verbaux d’entretien
4 - suivants mentionnaient régulièrement « DE [demandeur d’emploi] regarde pour le projet de garderie » ou « DE regarde pour le projet de garderie en attente de début ». Par ailleurs, selon un extrait du Registre du commerce, la société M.________ Sàrl a été inscrite le 16 octobre 2017. S.________ en était associée-gérante présidente, avec 100 parts à 100 fr. et signature collective à deux, et A.Q.________ en était l’autre associé-gérant, avec 100 parts à 100 fr. et signature collective à deux. Il ressort également des documents remis par la Caisse cantonale de chômage au SDE que S.________ s’était annoncée comme salariée de la M.________ Sàrl dès le 1 er
janvier 2018. Sur le formulaire d’annonce, la rubrique relative au salaire annuel était remplie d’un point d’interrogation, de même que toutes les rubriques relatives à la masse salariale de l’entreprise. Sous remarque, S.________ avait précisé : « Garderie en cours, ouverture prévue 01.01.18 ». Par décision du 3 juin 2019, le SDE a déclaré l’assurée inapte au placement dès le 1 er juin 2017. Il a notamment constaté que l’intéressée avait engagé « des démarches substantielles tant au niveau financier, juridique, structurel, commercial et administratif en vue de la création d’une garderie privée » et qu’au vu « de l’ampleur des investissements consentis par l’assurée, des obligations juridiques et du degré de son engagement personnel, il y a[vait] lieu de constater que l’assurée n’a[vait] pas entrepris une activité transitoire dans le but de diminuer le dommage à l’assurance, mais s’[était] plutôt engagée dans une dynamique d’activité indépendante à caractère durable ». Le SDE a également observé que l’assurée n’avait pas été en mesure de fixer les jours et heures consacrés à son activité indépendante et qu’aucun élément ne permettant de déterminer avec précision l’étendue de son activité indépendante, « une conciliation des deux types d’activité sembl[ait] hypothétique ». Enfin, « ce faisceau d’indices concordants » permettait de constater que le but de l’assurée avait été de déployer une activité indépendante à caractère durable et qu’elle n’était pas en mesure d’offrir à un potentiel employeur la disponibilité normalement exigible, même dans le cadre restreint d’un emploi à temps partiel.
6 - 2017, sous suite de frais et dépens. A titre subsidiaire, il conclut à l’annulation de la décision litigieuse et au renvoi de la cause à l’intimé pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Il allègue que la sœur de l’assurée, B.Q., s’était trouvée en incapacité de travail dès 2015 après de graves difficultés dans son ancienne activité de comptable. Elle ne pouvait pas reprendre une telle activité en raison d’un risque de rechute trop élevé selon son médecin traitant. B.Q. avait alors envisagé de travailler comme auxiliaire dans une garderie, sans toutefois trouver un tel emploi. Dans ce contexte, S.________ avait souhaité soutenir sa sœur en créant pour elle une structure qui pourrait l’employer. Elle s’était affiliée à une caisse de compensation AVS dès le 1 er juin 2017, en vue de pouvoir retirer son deuxième pilier. Elle avait également conclu un contrat de bail à titre personnel, dès lors que la société M.________ Sàrl n’était pas encore constituée. Hormis ces deux démarches administratives, elle n’avait eu aucune activité dans le cadre de cette entreprise ou en vue de la création de celle-ci. La garderie n’avait débuté son activité qu’au mois de juin 2018. Durant toute la période de juillet 2017 à juin 2018, les locaux pris à bail avaient dû être « réaffectés formellement et matériellement », si bien qu’une mise à l’enquête avait été effectuée dans ce sens. La réaffectation avait été portée par le propriétaire de l’immeuble et bailleur ; elle n’avait nécessité aucune intervention de l’assurée. Le retrait de son deuxième pilier était un investissement en faveur de sa sœur et pouvant, à moyen terme, lui rapporter des revenus, comme n’importe quel placement. Il n’avait jamais été question – ab initio – qu’elle ait une quelconque activité dans cette structure ; au contraire de sa sœur, elle n’avait jamais souhaité travailler en contact direct avec des enfants ou des nourrissons. C’est seulement à l’expiration de son droit aux indemnités journalières, en décembre 2017, qu’elle avait envisagé de prendre un poste de directrice administrative de la garderie, ce qu’elle n’avait d’ailleurs fait que bien plus tard. Elle avait ainsi été pleinement disponible pour la reprise d’une activité salariée jusqu’à la fin de l’année 2017, et était disposée à reprendre une telle activité.
7 - L’intimé a produit son dossier et a proposé le rejet du recours, le 22 mai 2020. La recourante a maintenu ses conclusions au terme d’une nouvelle détermination déposée le 15 juin 2020. Le 24 septembre 2020, le juge en charge de l’instruction de la cause a entendu comme témoins C., B.Q. et B.________ (pour la Fiduciaire G.). Il a également entendu S., comme partie. Il sera revenu sur leurs déclarations dans la partie « en droit » ci- après. Au terme de l’audience, un délai de 20 jours a été imparti à Me Fischer pour produire divers documents. Le 5 octobre 2020, Me Fischer a produit divers documents relatifs à des incapacités de travail et problèmes médicaux de la recourante qui avaient été évoqués en audience. Il a également produit divers devis et factures pour les travaux réalisés dans les locaux de la garderie en 2017 et 2018, ainsi qu’une convention de crédit « financement d’entreprise » avec I., en faveur de la société M. Sàrl, signée le 15 décembre 2017 par A.Q., B.Q. et S.________ en qualité de cautions solidaires. Le 6 octobre 2020, le juge en charge de l’instruction de la cause a communiqué ces documents à l’intimé et a informé les parties du fait que, sauf nouvelle réquisition, un jugement serait rendu dès que la charge du tribunal le permettrait. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte
8 - peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) Déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2.Le litige porte sur l’aptitude au placement de la recourante pour la période du 1 er juin au 19 décembre 2017. 3.a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration, et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la faculté d’exercer une activité lucrative salariée sans que l’assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et, d’autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 143 V 168 consid. 2 ; 136 V 95 consid. 5.1 et les références citées ; TF 8C_282/2018 du 14 novembre 2018 consid. 4.1 et les références citées). b) Les chômeurs qui envisagent d’exercer ou exercent une activité indépendante ont une disponibilité qui, suivant les cas, peut être trop restreinte pour être compatible avec l’exigence d’aptitude au
9 - placement. L’indisponibilité peut résulter de l’importance des préparatifs, de l’ampleur de l’activité indépendante, des horaires où celle-ci est exercée, de la durée des engagements pris ou de la volonté, de la part de l’assuré, de privilégier son activité indépendante au détriment d’un emploi salarié. Est ainsi réputé inapte au placement l’assuré qui n’a pas l’intention ou qui n’est pas à même d’exercer une activité salariée parce qu’il a entrepris une activité indépendante, s’il ne peut plus être placé comme salarié, qu’il ne désire pas ou qu’il ne peut pas offrir à un employeur toute la disponibilité exigible (ATF 112 V 326 consid. 1a ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n os 40 et 42 ad art. 15 LACI). Il faut tenir compte des circonstances du cas concret, notamment du point de savoir si l’exercice d’une activité à titre indépendant à des conséquences sur la disponibilité de l’assuré et, le cas échéant, dans quelle mesure (ATF 112 V 326 consid. 3b ; Rubin, loc. cit.).
10 - travaux de réaménagement avaient débuté en novembre 2017. Il s’en était lui-même occupé de A à Z, car cela correspondait à son activité professionnelle et parce que B.Q.________ et S.________ n’y connaissaient rien. Il avait fait les soumissions, les adjudications et le suivi du chantier jusqu’à l’obtention du permis d’habiter. Le permis avait été délivré en juin 2018 approximativement. Il soumettait les comparatifs à B.Q.________ et A.Q., par rapport aux prix proposés, pour qu’ils puissent choisir avec qui travailler. Formellement, ces derniers signaient les contrats avec les entreprises et non S.. Il avait fallu démolir et remonter des murs, arracher la moquette, installer une cuisine. En bref, l’intérieur des locaux avait été désossé et mis à l’état brut. Pendant les travaux, un loyer avait été encaissé car le contrat de bail avait été signé. c) B.________ a également été entendue comme témoin. S.________ était une de ses clientes, dans le cadre de son activité pour G.. Elle gérait les finances de la garderie M. Sàrl. La fiduciaire G.________ s’occupait des salaires de la garderie depuis juin ou juillet 2018. Elle-même n’avait commencé à travailler pour la fiduciaire qu’en août 2018. La garderie avait subi une grosse perte d’exploitation en 2018, dès lors que S.________ et B.Q.________ n’avaient pas pu l’ouvrir quand elles le souhaitaient. Elles avaient donc renoncé aux salaires qui leur avaient été versés depuis février ou mars 2018. Ils avaient été comptabilisés comme salaires, avant d’être finalement comptabilisés comme remboursements de prêts, S.________ et sa sœur ayant financé les travaux. Il n’y avait pas eu de salaire comptabilisé avant 2018. d) B.Q.________ a pour sa part déclaré, lors de son audition, qu’elle était employée de commerce de formation, mais ne pouvait plus exercer cette activité, après avoir dû abandonner son poste de comptable à la Fondation [...], pour des raisons de santé. Elle devait se reconvertir professionnellement, ce qui était difficile. Elle souhaitait travailler avec des enfants, mais ne trouvait pas de garderie pour l’engager au vu de ses problèmes de santé. A.Q.________, son époux, l’avait beaucoup soutenue. Voyant qu’elle ne trouvait pas de place, il avait eu l’idée d’ouvrir une garderie. Le projet avait été discuté en famille. La famille était en effet
11 - très soudée et tout le monde s’était efforcé de l’aider à aller mieux. Sa sœur notamment avait voulu l’aider. Il était difficile de trouver des locaux, mais sa sœur était arrivée un jour en disant qu’il y avait peut-être un local à Z.. Son époux avait proposé de se lancer et elle avait sorti son deuxième pilier. Il y avait beaucoup de travaux à faire. C. avait créé une garderie à X.________ et connaissait la question. B.Q.________ a ajouté que sa caisse LPP était insuffisante pour financer tous les travaux et qu’elle n’avait pas accès à des emprunts bancaires en raison de sa maladie. Sa sœur avait cru à son projet et avait voulu y investir. C.________ avait géré les travaux. Il y avait également beaucoup de démarches auprès de la Commune pour les autorisations, dont C.________ s’était également occupé, ainsi que des négociations avec les entreprises. Ensuite, il leur montrait les papiers pour payer les factures. Elle signait elle-même les contrats avec son époux. Par la suite, la société avait obtenu un crédit. Son mari s’était occupé de la création de la société. Elle-même ne pouvait pas en faire partie si elle voulait ensuite travailler dans la garderie, raison pour laquelle la société avait été créée par son mari et sa sœur, qui y avait également investi de l’argent. Elle souhaitait le lui rembourser ultérieurement, quand la garderie pourrait bien fonctionner. Sa sœur n’avait pas d’activité dans la garderie. Une éducatrice avait été engagée, qui devait gérer le personnel et les enfants. Ni elle-même, ni sa sœur n’avaient les diplômes nécessaires. Les travaux avaient débuté fin 2017. Sa sœur était au chômage à cette époque et son droit se terminait en décembre. Elle ne trouvait pas de travail et risquait de devoir recourir à l’aide sociale. Cela ne leur paraissait pas envisageable compte tenu de leur éducation, c’est pourquoi sa sœur lui avait demandé à pouvoir travailler dans la garderie. Les locaux avaient été en travaux jusqu’en avril 2018. Pendant cette période, elles avaient cherché ce qui était nécessaire pour agencer la garderie au meilleur prix, en regardant chez Ikea ou sur Anibis. Sa sœur l’avait également aidée dans la recherche d’une directrice pédagogique. La garderie avait ouvert en juin 2018, après des entretiens d’embauche en avril-mai 2018. Tout le travail administratif était géré par une fiduciaire. Sa sœur avait travaillé pour la garderie après
12 - l’ouverture, en s’occupant par exemple de la commande et la gestion des repas ainsi qu’en engageant une femme de ménage.
13 - la recourante pour la société ont été très réduites, voire nulles ; elles ont également été très limitées au début de l’année 2018, restant probablement compatibles avec un emploi salarié à plein temps au moins jusqu’à l’ouverture de la garderie en juin 2018. La recourante n’a au demeurant perçu aucun revenu pour une activité indépendante ou salariée pendant la période litigieuse. Dans ces conditions, le seul investissement financier de l’assurée, ainsi que son inscription au Registre du commerce comme associée gérante-présidente de la M.________ Sàrl, en octobre 2017, ne suffisent pas à exclure son aptitude au placement. 6.Vu ce qui précède, le recours est admis. La recourante a droit à une indemnité de dépens qu’il convient de fixer à 2500 francs. Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020, applicable conformément à l’art. 83 LPGA). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est admis. II. La décision sur opposition rendue le 28 janvier 2020 par le Service de l'emploi, Instance juridique chômage, est réformée en ce sens que S.________ est reconnue apte au placement jusqu’au 19 décembre 2017. III. Le Service de l'emploi, Instance juridique chômage, versera à S.________ un montant de 2'500 fr. (deux mille cinq cents francs), à titre de dépens.
14 - IV. Il n’est pas perçu de frais judiciaires. Le président : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Laurent Fischer (pour S.________), -Service de l'emploi, Instance juridique chômage, -Secrétariat d'Etat à l'économie, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :