402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 154/19 - 196/2021 ZQ19.040193 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 19 octobre 2021
Composition : MmeP A S C H E , présidente Mme Dessaux et M. Piguet, juges Greffière:MmeRochat
Cause pendante entre : L., à (...), recourant, représenté par Me David Métille, avocat à Lausanne, et A., à Lausanne, intimée.
Art. 8, 9 et 13 LACI
2 - En fait : A.L.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en [...], a été engagé par X.________ par contrat du 1 er mai 2001 en qualité de responsable du département juridique, pour un salaire mensuel brut de 15'500 francs. Selon le Registre du commerce, il avait été inscrit auprès de diverses entreprises, dont X.., [...], dès le 18 juillet 2001 et jusqu’à sa radiation le 25 juillet 2014 en qualité de membre du conseil d’administration avec signature individuelle, puis avait été inscrit pour [...]., [...], en qualité de chef de l’agence d’[...] avec signature individuelle, du 19 janvier au 23 novembre 2015. Selon avenant au contrat de travail du 1 er septembre 2015, le contrat avec date d’entrée au 1 er mai 2001 a été reconduit avec effet au 1 er septembre 2015. L’employé s’engageait à rembourser un montant de 10'000 fr. par mois sur le salaire « au titre de remboursement des dommages-intérêts causés ». L’assuré a travaillé dès le 1 er septembre 2013 pour le compte de la société W., [...]n, à [...], comme conseiller juridique à plein temps (contrat de travail de durée indéterminée du 1 er septembre 2013). Par courrier du 30 septembre 2014, l’employeur a résilié les rapports de travail le liant à l’assuré avec effet au 31 octobre 2014 en raison de « difficultés économiques de [la] société et la radiation du registre du commerce ». L’assuré s’est inscrit en tant que demandeur d’emploi à 100% le 7 novembre 2014 auprès de l’Office régional de placement (ORP) d’ [...]. Il a sollicité les prestations du chômage dès cette date auprès de la Caisse cantonale de chômage, agence du [...]. Par décision du 6 janvier 2015, la Division juridique des ORP a déclaré l’assuré inapte au placement dès le 7 novembre 2014, soit dès la
3 - date de son inscription au chômage. Selon ses informations, l’intéressé était inscrit au Registre du commerce auprès des sociétés suivantes : • [...] (administrateur, avec signature individuelle) ; • [...]. (administrateur, avec signature individuelle) ; • [...] en liquidation (administrateur liquidateur) ; • [...] (administrateur, avec signature individuelle) ; • [...]. (signature individuelle) ; • [...] (gérant, avec signature individuelle). La Division juridique des ORP a relevé dans sa décision du 6 janvier 2015 qu’invité à se déterminer dans le cadre de l’examen de son aptitude au placement, l’assuré n’avait pas répondu au courrier qui lui avait été adressé le 18 novembre 2014, ni au rappel du 8 décembre 2014. Aucun élément au dossier n’avait permis dès lors à l’ORP de déterminer sa disponibilité et sa disposition à l’exercice d’une activité salariée. Par décision du 9 avril 2015, le Service de l’emploi a écarté l’opposition formée le 6 février 2015 par l’assuré contre la décision du 6 janvier 2015 de la Division juridique des ORP. Il a en substance considéré que l’assuré n’avait pas répondu aux questions de la Division juridique des ORP en lien avec l’examen de son aptitude au placement. Celle-ci n’avait dès lors aucune raison de retenir qu’il possédait une disponibilité suffisante quant au temps qu’il pouvait consacrer à un emploi et au nombre d’employeurs potentiels, ni qu’il avait la volonté d’accepter un emploi convenable. Par acte daté du 13 mai 2015, l’assuré a déféré cette décision à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal. La Cour de céans a, par arrêt du 22 juin 2015 (CASSO ACH 94/15 – 92/2015), rejeté le recours et confirmé la décision du Service de l’emploi du 9 avril 2015. Elle a retenu que l’assuré avait été licencié par [...] au 31 octobre 2014 alors qu’il y était employé comme juriste depuis un an après en avoir été administrateur avec signature individuelle pendant une douzaine d’années. A la date de la décision querellée, il était également
4 - administrateur avec signature individuelle des sociétés [...], [...], [...], [...] et gérant avec signature individuelle de [...]. Il était encore administrateur de la société [...] en liquidation. La Cour de céans a également retenu que l’assuré n’avait jamais répondu au questionnaire destiné à déterminer son aptitude adressé par la Division juridique des ORP, sans toutefois expliquer les raisons de son manque de collaboration. Compte tenu du grand nombre de sociétés dont l’assuré était administrateur, la Division juridique des ORP et le Service de l’emploi étaient ainsi fondés à nier l’aptitude au placement. L’assuré a formé recours contre cet arrêt auprès du Tribunal fédéral, qui l’a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le 22 décembre 2015 (TF 8C_524/2015 du 22 décembre 2015). B.Par une nouvelle décision du 26 février 2016, la Division juridique des ORP a reconnu l’assuré apte au placement à compter du 23 décembre 2015. Elle a estimé que la période antérieure à cette date avait fait l’objet d’un arrêt rendu par le Tribunal fédéral et qu’il n’y avait donc pas lieu de réexaminer la situation rétroactivement. En revanche, dès le 23 décembre 2015, soit au lendemain de la date de l’arrêt du Tribunal fédéral, il ressortait que les sociétés auprès desquelles le nom de l’assuré figurait encore au Registre du commerce étaient inactives ou en liquidation. C’était ainsi selon l’autorité administrative à compter de cette dernière date que, remplissant les conditions relatives à l’aptitude au placement définies à l’art. 15 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité; RS 837.0), l’assuré pouvait bénéficier des éventuelles indemnités de chômage, sous réserve des autres conditions du droit. Le 4 avril 2016, l’assuré s’est opposé à cette décision auprès du Service de l'emploi. Par décision du 11 mai 2016, le Service de l’emploi a déclaré l’opposition irrecevable dès lors qu’elle n’était pas motivée ni signée,
5 - l’assuré n’ayant pas réagi au courrier l’invitant à régulariser la situation dans le délai imparti. Le 26 mai 2016, le Service de l’emploi a transmis à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal comme objet de sa compétence un courrier électronique adressé par l’assuré le 24 mai 2016 à une collaboratrice dudit service. Par arrêt du 22 juillet 2016 (CASSO ACH 121/16 – 128/2016), la Cour de céans a déclaré le recours irrecevable, au motif que le courrier électronique n’était pas recevable, de même que l’acte de recours ultérieurement déposé par l’assuré. C.Entre-temps, par décision du 2 mai 2016, la Caisse cantonale de chômage, agence du [...], n’a pas donné suite à la demande d’indemnisation présentée par l’assuré le 23 décembre 2015, au motif que durant le délai-cadre de cotisation courant du 23 décembre 2013 au 22 décembre 2015, il ne justifiait pas d’une activité soumise à cotisation de douze mois au moins. On extrait ce qui suit de l’arrêt rendu le 9 mars 2018 par la Cour des assurances sociales dans cette affaire (cause ACH 280/16 – 50/2018) (let. C et D) : « C. L’assuré a formé opposition à cette décision par courrier daté du 3 juin 2015, reçu le 7 juin 2016 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique (ci-après : la caisse ou l’intimée), en demandant son annulation et le versement des indemnités de chômage dès le 7 novembre 2014. Il invoquait que la décision attaquée retenait à tort qu’il revendiquait l’indemnité de chômage dès le 23 décembre 2015 alors qu’inscrit à l’ORP depuis le 7 novembre 2014, il estimait avoir droit au chômage dès cette date. Il estimait être apte au placement depuis cette date, et que le retard dans les radiations demandées au Registre du commerce ne lui était pas imputable. Il était en outre d’avis que la caisse ne pouvait pas se fonder sur la décision de l’ORP qui, à ses yeux, n’était pas entrée en force. En agissant de la sorte, sans lui laisser l’occasion de s’exprimer sur son inaptitude au placement, il reprochait à la caisse d’avoir violé son droit d’être entendu. Par décision du 11 novembre 2016, la caisse a rejeté l’opposition et confirmé la décision rendue le 2 mai 2016 par l’agence du [...]. Elle a constaté, d’une part, que la décision du 6 janvier 2015 de l’ORP déclarant l’assuré inapte au placement dès le 7 novembre 2014 était
6 - entrée en force, de sorte que le 23 décembre 2015 était le premier jour où toutes les conditions dont dépendait le droit à l’indemnité étaient réunies. D’autre part, durant le délai-cadre de cotisation du 23 décembre 2013 au 22 décembre 2015, l’assuré justifiait d’une période de cotisation insuffisante pour lui ouvrir le droit à l’indemnité de chômage dès le 23 décembre 2015. D. Par acte du 9 décembre 2016, L., alors non représenté, a recouru contre cette décision auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant à sa réforme en ce sens qu’il a droit aux indemnités de chômage dès le 7 novembre 2014. Il a en substance contesté être apte au placement uniquement depuis le 23 décembre 2015 dès lors qu’il remplissait déjà les conditions lors de son inscription au chômage le 7 novembre 2014 compte tenu de son licenciement de [...] au 31 octobre 2014. Il a soutenu avoir droit à l’indemnité de chômage dès lors que la caisse n’avait pas tenu compte des déclarations de salaires établies par la société X.. (ci-après : X.) pour l’année 2015. Il a contesté à cet égard pouvoir se voir reprocher un manquement en lien avec ses recherches d’emploi et s’est plaint de la non prise en compte par l’administration des demandes de radiation en cours au Registre du commerce, respectivement de la demande de prolongation déposée au 13 avril 2015 en raison d’une procédure pénale concernant son ancien employeur. Il a ensuite argué d’une violation du droit fédéral, dans la mesure où l’ORP aurait appliqué l’art. 31 al. 3 let. c LACI, dans la mesure où il ne possédait plus de participation financière dans W. comme dans toutes les sociétés du groupe, ce qui était confirmé par une lettre de cette société du 31 octobre 2014. Il reprochait ainsi au Service de l’emploi de l’avoir déclaré inapte au placement en violation du droit, avec formalisme excessif et en contradiction avec le principe de la bonne foi. Le recourant a requis en outre l'octroi de l'assistance judiciaire et la désignation d’un avocat d'office. Dans sa réponse du 17 janvier 2017, la caisse a maintenu sa position et a proposé le rejet du recours. Les 20 et 27 février 2017, la société X.________ a adressé les pièces suivantes à la Cour de céans :
trois bulletins de salaire pour les mois d’août à octobre 2015 attestant un salaire mensuel brut de 15’500 fr. en faveur de L.________ pour les mois en question ;
un formulaire qu’elle a complété le 16 février 2017 en lien avec l’annonce à la Caisse de compensation du canton de [...] des salaires 2015 à hauteur de 94'500 francs. Ce montant se composait en particulier d’un revenu brut de 46'500 fr. en faveur du recourant pour la période du 1er août au 31 octobre 2015 ;
une lettre du 18 février 2017 rédigée par un administrateur de X.________ à l’attention du tribunal, libellée en ces termes : “ACTIVITES DE MONSIEUR L.________ POUR NOTRE SOCIETE
7 - Suite à l’accord intervenu avec Monsieur L.________, nous vous faisons parvenir les documents concernant les déclarations de salaire pour l’année 2015.” ;
une facture établie le 21 février 2017 par la Caisse de compensation du canton de [...] relative aux cotisations sociales dues paX.________ pour l’année 2015 sur la base d’un total de salaires de 94'500 fr. annoncé pour cette année-là. Ces pièces ont été communiquées aux parties qui ont eu la possibilité de faire part de leurs déterminations éventuelles les concernant. Le recourant a produit les 16 et 27 mars 2017 plusieurs documents, parmi lesquels figuraient notamment trois formules « Indications de la personne assurée » relatives aux mois d’août à octobre 2015 où il avait coché « oui » à la question « Avez-vous travaillé chez un ou plusieurs employeurs » avec la remarque « activité temporaire de restructuration », ainsi que trois attestations de gain intermédiaire pour les mois d’août à octobre 2015, complétées le 9 mars 2017 par X.________ en lien avec un emploi de consultant occupé par le recourant au sein de cette société durant ces trois mois. Répliquant le 31 août 2017, le recourant, représenté par son avocate Me Marina Fahrni, a précisé ses conclusions en concluant subsidiairement à la réforme de la décision attaquée en ce sens qu’il avait droit aux indemnités de chômage dès le 23 décembre 2015. A ses yeux et sur la base des pièces produites devant le tribunal par l’entreprise X., il comptabilisait au total 13 mois et 9.8 jours de cotisation durant le délai-cadre applicable, de sorte que toutes les conditions dont dépendait son droit à l’indemnité de chômage étaient réunies. Dans sa duplique du 7 novembre 2017, la caisse a proposé le rejet du recours, en se référant aux motifs de la décision sur opposition du 11 novembre 2016 ». Le considérant 4 de l’arrêt du 9 mars 2018 a par ailleurs la teneur suivante : « 4. a) Dans un premier moyen, le recourant conteste être apte au placement dès le 23 décembre 2015 estimant pour sa part qu’il remplissait déjà les conditions lors de son inscription au chômage le 7 novembre 2014 à la suite de son licenciement de W. intervenu au 31 octobre 2014. Il convient de relever en premier lieu que ce n’est qu’à compter du 23 décembre 2015 que l’assuré a été reconnu apte au placement, et qu’en fixant un délai-cadre de cotisation courant du 23 décembre 2013 au 22 décembre 2015, la caisse n’a pas erré compte tenu de la teneur claire de l’art. 9 al. 3 LACI, selon lequel le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt. Pour le surplus, la décision du 6 janvier 2015 de l’ORP relative à la demande d’indemnité présentée à compter de l’inscription au chômage de l’assuré a été confirmée sur opposition
8 - le 9 avril 2015 par le Service de l’emploi, puis par la Cour de céans par arrêt du 22 juin 2015, et enfin, par arrêt du Tribunal fédéral rendu le 22 décembre 2015 rejetant le recours en matière de droit public formé par l'assuré contre le jugement cantonal. Dans ces conditions et contrairement à ce que soutient l’intéressé, la décision d’inaptitude au placement dès le 7 novembre 2014 rendue par l’ORP est en force, avec pour conséquence que le droit aux prestations ne peut dès lors plus être examiné pour la période antérieure au 23 décembre 2015. Le premier grief du recourant doit donc être rejeté. b) Il y a dès lors ici uniquement lieu d'examiner si dans le délai- cadre de cotisation du 23 décembre 2013 au 22 décembre 2015, le recourant a apporté la preuve de la perception effective de salaires pendant douze mois au moins. Aux termes de sa décision du 2 mai 2016, confirmée sur opposition, la caisse a retenu que durant le délai-cadre de cotisation précité, l’assuré n’avait œuvré que durant 10 mois et 9,8 jours, à savoir du 23 décembre 2013 au 31 octobre 2014 pour W., ce qui n’était pas suffisant pour lui ouvrir un droit aux prestations de l’assurance-chômage. Or en cours de procédure, la société X. a produit des attestations selon lesquelles le recourant avait travaillé pour son compte, comme salarié, sur la période du 1er août au 31 octobre
Toutefois, il ressort de l’extrait du Registre du commerce du canton de [...] relatif à la société X.________ INC., [...], Zweigniederlassung [...] que le chef de la succursale – la société ayant son siège principal au [...] ( [...]) – avec signature individuelle, en a été le recourant lui-même, jusqu’au 23 novembre 2015. A cela s’ajoute que le recourant, durant les mois de procédure qui l’ont opposé à l’intimée, respectivement au Service de l’emploi, n’a jamais fait état de ces trois mois d’activité pour le compte de X.. Du reste, si le recourant, respectivement X., a produit une facture de la Caisse de compensation du canton de Berne faisant état de salaires versés à hauteur de 94'500 fr. en 2015 et adressée à X., il n’en demeure pas moins que cette facture date du 21 février 2017. Quant à la déclaration de salaires de X. pour 2015, elle a été complétée le 16 février 2017. Le recourant n’a pour le surplus produit aucun extrait de compte bancaire ou postal faisant état du versement de salaires à hauteur de 11'911 fr. 75 pour les mois d’août à octobre 2015. Quant aux formules « Indications de la personne assurée » (IPA) des mois d’août à octobre 2015, elles ont été complétées le 20 mars 2017 par l’assuré, et les attestations de gain intermédiaire des mois en question signées le 9 mars 2017 par X.. Du reste tous les documents précités de X. établis en 2017 ont été signés par «D.________ », laquelle n’est pas inscrite au Registre du commerce. C’est par ailleurs le 9 décembre 2016 que L.________ a recouru contre la décision attaquée, et en février 2017 que X.________ a adressé les pièces ci-dessus à la Cour de céans. On relèvera encore que le recourant a indiqué à la main sur les formulaires IPA des mois d’août à octobre 2015 complétés le 20 mars 2017 « Ce formulaire remplace celui de août [septembre] [octobre] 2015 ». Or en droit des assurances sociales s’applique de manière générale la règle dite des « premières déclarations ou des
A la requête de la caisse, l’assuré a produit les décomptes de salaire de X.________ pour les mois de novembre 2016 à novembre 2017, faisant état d’un salaire net versé de 11'911 fr. 75, ainsi que le formulaire « Attestation de l’employeur », daté du 24 janvier 2018, faisant état de la cessation de l’activité de la société en raison de la maladie de son détenteur. Le 25 janvier 2018, la caisse a sollicité des documents complémentaires de la part de l’assuré. Dans la mesure où ce dernier
10 - n’avait pas donné suite à sa demande, elle s’est à nouveau adressée à lui le 2 février 2018. L’assuré a produit les pièces demandées le 8 février 2018, et la caisse lui a fait savoir le même jour qu’il aurait droit aux indemnités de chômage dès le 1 er décembre 2017, sur la base d’un gain assuré de 12'250 fr., durant 400 jours, soit jusqu’au 30 novembre 2019. Le 5 avril 2018, la caisse a cependant fait savoir à l’intéressé qu’elle avait constaté sur le contrat de travail du 1 er mai 2001 avec X.________ que l’adresse de l’entreprise et sa propre adresse étaient identiques. Elle a alors imparti un délai d’une semaine à l’assuré pour produire un extrait de son compte bancaire, de son compte individuel AVS attestant des salaires perçus, et ce, pour les deux années précédant son inscription au chômage. Par avis juridique du 6 avril 2018, la Division juridique des ORP a relevé que l’inscription de l’assuré en qualité de président avec signature individuelle d’ [...] avait été radiée au 26 février 2018, cette situation ne posant plus de problème du point de vue de l’aptitude au placement. Le 17 mai 2018, la caisse a demandé à l’assuré de lui adresser l’entier des documents demandés. Par courriel du 21 mai 2018 à la caisse, l’assuré a contesté avoir occupé une position assimilable à celle d’un employeur, expliquant avoir donné sa démission en tant qu’administrateur de « toutes les sociétés » le 31 octobre 2014. Le 11 juillet 2018, la caisse a à nouveau fait savoir à l’assuré qu’il n’avait pas produit l’entier des documents demandés. Elle lui a dès lors imparti un délai au 25 juillet 2018 pour s’exécuter, en le rendant attentif au fait qu’elle statuerait sur la base des éléments au dossier passé cette date, ou déciderait de ne pas entrer en matière.
11 - L’assuré a produit un extrait de son compte individuel daté du 28 juin 2018. Il en ressort que pour les mois de janvier à octobre 2015, il a réalisé auprès de X.________ un revenu de 46'500 francs et, pour les mois de janvier à novembre 2017, un revenu de 170'500 francs. Aucun revenu n’avait été déclaré pour 2016. Par courriel du 19 août 2018, l’assuré a demandé à la caisse de lui accorder un ultime délai au 31 août 2018 pour produire les pièces demandées. Le 4 septembre 2018, l’assuré a produit les relevés de son compte auprès de PostFinance pour la période du 1 er janvier au 30 novembre 2017. Il en ressort que chaque mois, un montant de 11'911 fr. 75 lui a été versé par « X.», et que lui-même a procédé au paiement d’une somme de 10'000 fr. en faveur d’ [...] ( [...]) [...], à titre de « remboursement dommages et intérêts ». Par décision du 17 septembre 2018, la caisse a rejeté la demande d’indemnités de chômage à partir du 1 er décembre 2017, au motif que l’assuré n’avait pas pu justifier avoir réalisé douze mois d’une activité salariée dans le délai-cadre de cotisation, estimant qu’il n’avait pas pu prouver la perception effective de salaires auprès de X. du 1 er septembre 2015 au 30 novembre 2017, mais uniquement du 1 er janvier au 30 novembre 2017. Il ne justifiait dès lors que d’une période de onze mois de cotisation, au lieu des douze mois prévus par la loi. En outre, sur la base des pièces à disposition, la caisse a constaté que le versement du salaire ne pouvait être prouvé. L’assuré a formé opposition à cette décision le 17 octobre
janvier au 31 décembre 2016. Y apparaissent les mêmes montants que pour la période déjà produite (savoir un versement mensuel de la part de X.________ de 11'911 fr. 75, et un débit de 10'000 fr. par mois en faveur d’ [...]). La caisse a accusé réception de l’opposition de l’assuré le 19 octobre 2018 et lui a demandé des informations complémentaires, notamment s’agissant de la durée des rapports de travail avec X., le contrat de travail faisant état d’un début d’activité au 1 er mai 2001, et l’attestation de l’employeur le 1 er septembre 2015. Elle lui a demandé pourquoi il avait déposé une demande d’indemnité de chômage le 23 décembre 2015 dès cette date, alors qu’il était sous rapport de travail selon l’attestation de l’employeur. La caisse l’a invité à produire l’attestation du secrétaire de la société selon laquelle ses pouvoirs décisionnels s’étaient éteints le 31 octobre 2014. Il a en outre été invité à décrire sa fonction et ses tâches auprès de la société dès le 1 er novembre 2014, pourquoi il avait été inscrit au Registre du commerce après le 31 octobre 2014, qui avait occupé la fonction de chef de la succursale après sa radiation du Registre du commerce le 23 novembre 2015, quelles avaient été ses fonctions entre le 23 novembre 2015 et la fin des rapports de travail au 30 novembre 2017, avec justificatifs, à quoi correspondait le versement de 10'000 fr. à une société qui avait été radiée par suite de cessation de l’exploitation le 12 mars 2004, et d’indiquer qui était le liquidateur de X., qui n’avait été radiée que le 26 juillet 2018. Par courriel du 9 novembre 2018, l’assuré a demandé une prolongation de délai à la caisse pour donner suite à sa demande, laquelle lui a été accordée au 30 janvier 2018. Le 17 décembre 2018, l’assuré a expliqué qu’il faisait l’objet d’une « obligation de confidentialité » vis-à-vis de son ancien employeur, qui l’empêchait de répondre aux questions posées par la caisse dans son courrier du 19 octobre 2018. Il a derechef requis une prolongation de
Le 28 janvier 2019, la caisse s’est adressée par courriel à l’employeur pour lui demander son adresse postale exacte.
14 - Sous la signature de « D.________ », un courriel a été adressé de la part de « [...]» à la caisse, le 28 janvier 2019. Selon sa teneur, l’adresse de la société X.________ était désormais à [...], élément qui n’avait pas été porté à la connaissance de l’assuré « pour des raisons de discrétion ». Le même jour, la caisse a adressé ses courriers des 2 et 15 janvier 2018 à l’adresse communiquée par le courriel susmentionné, à X.. Par courriel de « [...]», du 30 janvier 2018, « D. » a accusé réception de l’envoi de la caisse et indiqué qu’il y répondrait dans les meilleurs délais. Le 6 février 2019, un courriel à la teneur suivante a été adressé à la caisse de l’adresse [...] (sic): « Chère Madame Une réponse a votre courrier va vous parvenir sous peu. X.________ [...]» Le 11 février 2019, depuis l’adresse « CDint@outlook.com », « [...] » a indiqué à la caisse que le courrier se trouvait actuellement auprès de la compliance et devrait lui parvenir cette semaine encore. Le 19 février 2019, de la même adresse, « D.________ » a indiqué que la confidentialité et la peine conventionnelle avaient été levées, si bien que L.________ pouvait s’exprimer librement. Par courriel du 20 février 2019, la caisse a accordé à l’assuré une prolongation de délai au 28 février 2019 pour répondre à ses questions. Le 28 février 2019, l’assuré a fait savoir à la caisse que son ancien employeur l’avait autorisé à consulter ses dossiers personnels, auxquels il n’avait jusqu’alors pas eu accès. Il a répondu aux questions qu’elle posait, en maintenant pour l’essentiel qu’il n'avait pas une position
15 - dominante auprès de X., puisque son mandat d’administrateur dépendait d’instructions d’autres personnes. Il a ajouté qu’ayant atteint l’âge de 55 ans, il avait droit non pas à 400, mais à 520 indemnités de chômage. Il a joint des pièces relatives à ses précédentes procédures. Également le 28 février 2019, X., indiquant une adresse à [...], à [...], a fait savoir à la caisse que la société avait cessé toute activité en Suisse depuis longtemps, et que le bénéficiaire économique de la société (réd. : [...]) souffrait de graves problèmes de santé. L’employeur a répondu aux questions de la caisse, en indiquant que l’assuré avait démissionné de toutes les sociétés du groupe au 31 octobre 2014, et n’avait jamais exercé d’activité dirigeante au sein de la société. Il n’avait exercé aucune activité pour la société du 19 janvier 2005 au 1 er
septembre 2015, « hormis les relations avec les investisseurs et le groupe », à titre gracieux. Du 1 er septembre 2015 au 30 novembre 2017, il avait réalisé « une activité importante » pour le compte de la société, « effectuant la plupart du temps des heures supplémentaires » sans être rémunéré pour celles-ci. Aucun liquidateur n’avait été nommé. Se trouvent au dossier de la caisse le passeport (valable jusqu’au 22 novembre 2014) de [...], ressortissant américain né en [...], ainsi qu’une copie d’un « contrat de mandat » signé entre l’assuré et [...], prévoyant que l’assuré assume les fonctions de gérant de la succursale de la société X.________. le 1 er septembre 2015. A la demande de l’assuré, la caisse lui a fait parvenir le 22 mars 2019 une copie de son dossier. Le 27 mars 2019, la caisse s’est adressée à la caisse de compensation du canton de [...] pour avoir des informations complémentaires. Le même jour, elle a par ailleurs demandé des informations complémentaires à l’assuré, singulièrement les raisons pour lesquelles il n’aurait pas été assujetti aux impôts, une attestation du contrôle des habitants attestant son domicile en Suisse entre décembre 2015 et novembre 2017, ainsi que, pièces à l’appui, une descriptif de la
16 - manière dont il pouvait vivre, dès lors qu’il percevait 11'911 fr. 75 de X.________ mais reversait 10'000 fr. à [...], si bien qu’il ne lui restait que 1'911 fr. 75 par mois. Il était également invité à indiquer s’il exerçait d’autres mandats en parallèle. Le 29 mars 2019, le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, a adressé copie d’un lot de pièces à la caisse (produites sous pièce n° 77 du bordereau de la réponse de l’intimée). Par courrier du 9 avril 2019, l’assuré a expliqué que depuis la résiliation de son contrat de travail au 30 novembre 2017, il avait vécu dans le dénuement le plus complet, faute d’avoir obtenu les indemnités de chômage. Il annonçait avoir perdu tout contact avec son ancien employeur. Il était en burn out, déplorant de devoir répondre à autant de questions pour toucher des indemnités de chômage. Il a expliqué avoir eu plusieurs domiciles successifs. Il n’avait plus pu payer de loyer, ni d’assurance, et dormait dans une cave non chauffée. Il avait l’interdiction absolue d’exercer un quelconque mandat qui n’était pas instruit par son ancien employeur « sous peine de peine conventionnelle ou fréquentes menaces de mort ». Il a joint sa décision de taxation pour l’année 2015, datée du 11 novembre 2016, faisant état d’un revenu net ICC [impôts cantonaux et communaux] de 176'000 francs, sa décision de taxation relative à l’année 2016, du 6 octobre 2017, faisant état d’un revenu nul, ainsi que sa décision de taxation relative à l’année 2017, du 21 janvier 2019, selon laquelle il avait réalisé l’année en question un revenu net ICC de 16'000 francs. Il avait toutefois été taxé d’office, faute d’avoir déposé sa déclaration d’impôt dans le délai imparti. Le 11 avril 2019, la caisse de compensation du canton de [...] a communiqué à la caisse une copie de son envoi du 10 avril 2019 à l’assuré, dont la teneur est la suivante : « L’entreprise X.________ INC., [...], Zweiniederlassung [...] a été affilié du 01.01.2015 au 31.03.2018 auprès de notre caisse de compensation. Selon nos données, vous étiez le responsable auprès de cette société anonyme.
17 - Du fait qu’il existe encore un montant impayé de CHF 68'723.05, vous êtes tenu, en tant qu’ancien responsable de cet organe et selon l’article 52 de la loi sur l’assurance-vieillesse et survivants, à réparation. En raison de votre situation financière actuelle, nous renonçons à faire valoir la créance de dommages et intérêts. La somme impayée constitue une partie de votre propre salaire qui se monte à CHF 46'500.00 pour l’année 2015 ainsi que à CHF 186'000.00 pour l’année 2016. [...] ». Selon l’extrait du compte individuel joint à cet envoi, le total des revenus était de 170'500 fr. pour les années 2015-2018, à savoir 0 fr. en 2015 et 2016, et 170'500 fr. en 2017. Le 13 avril 2019, par courriel de [...] », [...] », pour X., a fait savoir à la caisse qu’elle avait donné accès à l’assuré à ses documents personnels « seulement ce jour ». Par mail du 15 avril 2019, l’assuré a fait savoir à la caisse qu’il avait pu récupérer les documents de X. samedi 13 avril 2019 seulement. Le 18 avril 2019, la caisse s’est référée au courrier de l’assuré du 9 avril 2019, reçu par courriel le 15 avril 2019, et par la poste le 18 avril 2019. Elle a relevé que l’intéressé n’avait pas remis d’attestation du contrôle des habitants, mais uniquement des baux à loyer, pour la période entre décembre 2015 et novembre 2017. Dans le cadre du droit d’être entendu, elle soumettait à l’assuré les informations de la caisse de compensation du canton de [...], et les procès-verbaux d’entretiens de conseil du 21 novembre 2017 et du 9 janvier 2018 du Service de l’emploi. Il en ressortait que l’intéressé n’avait plus travaillé depuis 2015, et qu’il sortait de 20 mois de prison. Un délai au 6 mai 2019 était imparti à l’assuré pour prendre position sur les informations communiquées, respectivement produire tout justificatif d’un séjour dans un établissement suisse de détention. Par mail du 25 avril 2019, l’assuré a fait valoir que son salaire était bien de 46'500 fr. pour 2015, de 186'000 fr. pour 2016 et de 170’5000 pour 2017, si bien qu’il avait demandé un nouvel extrait de
18 - compte contenant ces informations. Il a encore, notamment, joint à son envoi des contrats de baux à loyer, un courrier sur papier à en-tête [...], du 10 avril 2017, qu’il a signé pour le compte de X., « L. Président », ainsi que des documents du contrôle des habitants récapitulant ses changements de domicile. Par courriel du 26 avril 2019, la caisse a fait savoir à l’assuré que la caisse de compensation du canton de [...] estimait que son décompte du 10 avril 2019 était correct. Le 10 mai 2019, l’assuré a encore exposé avoir dû déménager à plusieurs reprises en raison des menaces de mort dont il avait fait l’objet. Il a affirmé que son ancien employeur avait bel et bien déclaré à l’AVS les salaires effectivement versés, soit 46'500 fr. en 2015, 186'000 fr. en 2016 et 170'500 fr. en 2017. Il avait informé la caisse de compensation qu’il ne pouvait être rendu responsable du paiement des factures qui concernaient une période postérieure à la résiliation de son mandat d’administrateur, en expliquant ce qui suit : « La société s’étant ainsi retrouvée sans sa faute dans l’impossibilité d’agir, son activité étant par ailleurs florissante, on ne saurait reprocher des faits à l’ancien administrateur qui a entrepris tout ce qui était en son pouvoir pour sauver la société, notamment en s’opposant à la radiation jusqu’à la cour suprême du canton de [...]». Il a ajouté, quant aux procès-verbaux d’entretien ORP [réd. : du 21 novembre 2017 et du 9 janvier 2018], que l’ORP savait qu’il avait travaillé chez X., mais que cela n’avait pas été reporté, étant donné qu’il était question d’appuyer un dossier de revenu d’insertion qui n’avait pas abouti. Comme un jugement était prévu début décembre [2017], il avait reçu des instructions formelles de son ancien employeur de ne mentionner d’aucune façon à l’ORP de son activité chez X. lors du premier entretien, se contentant d’informer l’ORP que son contrat avait été résilié et qu’il faisait l’objet de menaces de mort à son domicile au cas où il dévoilerait à l’ORP des éléments concernant l’activité pour ses anciens employeurs. Il avait donc renoncé à parler de cette activité, en raison de la procédure en cours et des conséquences éventuelles pour sa vie. Il n’avait signé aucun des procès-
19 - verbaux d’entretien qui lui avaient été remis. Il a précisé qu’il ne sortait pas de 20 mois de détention, mais risquait la détention. Par courriel du 23 mai 2019 à la caisse, la responsable de la division juridique des ORP a exposé que l’assuré s’était régulièrement rendu aux entretiens depuis janvier 2018. Elle a joint une convocation du Ministère public du canton de [...], du 21 juin 2018, ainsi qu’une lettre de l’assuré du 30 août 2018 à l’ORP, rédigée à la suite de son absence à l’entretien du 29 août 2018, selon laquelle il avait reçu le 29 août 2018 la confirmation de sa condamnation à 18 mois fermes, plus révocation de sursis, soit au total 41 mois, plus un minimum de 6 mois à [...], soit 47 mois au total. Le 24 mai 2019, la caisse cantonale de chômage a envoyé les formulaires « Indications de la personne assuré » (IPA) relatifs aux périodes de contrôle durant lesquelles il a été inscrit à la caisse cantonale de chômage, soit de novembre 2014 à octobre 2016. Par courrier du 12 juin 2019, la caisse a demandé à l’assuré de lui adresser toute preuve de l’exercice régulier d’une activité suffisamment contrôlable en tant qu’employé de la société X.________ en 2016 et 2017 (par exemple comptabilité complète certifiée par une fiduciaire, courriers, courriels échangés avec des clients/partenaires, factures etc.). L’assuré était en outre prié de prendre position quant au fait que lorsqu’il était inscrit à la Caisse cantonale de chômage, selon les formulaires IPA, il n’avait pas travaillé durant la période de septembre 2015 à octobre 2016. Il devait en outre indiquer pour quel motif il n’avait pas donné suite aux demandes du Registre du commerce concernant la société X.. Enfin, il était prié de transmettre le jugement relatif à sa condamnation à 47 mois, si cette condamnation était en lien avec ses activités auprès de X.. L’assuré a sollicité un délai pour produire les éléments demandés. Finalement, le 27 juin 2019, il a expliqué qu’il avait reçu l’ordre de ne communiquer aucune information en lien avec ses activités pour le
20 - compte de X., en raison de son obligation de confidentialité et de la procédure pénale en cours. Il a indiqué notamment ce qui suit : « Par contre, dès réception de cet accord, mon ancien employeur a communiqué au tribunal cantonal, selon les documents figurant au dossier, que j’avais bel et bien exercé une activité et touché un salaire pendant cette période de 2015. J’ai donc remis subséquemment à l’autorisation de mon employeur les formulaires IPA, ainsi que les attestations de gain intermédiaire correspondantes. Votre information n’est donc pas complète. Je vous ferais parvenir ces documents qui figurent, sauf erreur, déjà dans votre dossier. Je dois consulter les documents de 2015, ce qui justifie une prolongation de délai. » Il a ajouté n’avoir aucun souvenir que le Registre du commerce se soit adressé à lui pour demander des documents tels que ceux mentionnés par la caisse de chômage E. (attestation de domicile, procès-verbal). Il ne pouvait pas donner suite à de telles demandes s’il ne les avait pas reçues. Vu que son contrat de travail avait été résilié en 2017, à la suite des faits connus de la caisse (audience pénale du 4 décembre, risque de retourner en prison), il avait été remplacé par une autre personne. Il a enfin indiqué que le jugement n’était pas en rapport avec ses activités auprès de X., mais en lien avec la location d’appartements à son nom pour le compte d’autres personnes. La caisse a prolongé par courrier A+ du 27 juin 2019 le délai imparti pour donner suite à son envoi du 12 juin 2019, en attirant son attention sur le fait qu’il s’agissait de la dernière prolongation, et qu’à défaut de réponse dans le délai imparti, elle se prononcerait en l’état du dossier. Il figure au dossier un avis de décès, survenu le 23 avril 2019, de D., né le [...]. Le courriel à la caisse du 2 août 2019, de l’adresse mail « [...]», et signé [...], a la teneur suivante :
21 - « Monsieur L.________ nous a transmis votre courrier du 12 juin, en nous demandant de lui remettre les éléments mentionnés dans votre courrier. Du fait que Monsieur L.________ n’a pas eu accès à ces informations pour le moment, nous vous informons que nous serons en mesure de répondre à votre demande ces prochains jours. Cela n’a pas été possible jusqu’ici. Nous vous prions donc d’attendre la remise de ces documents afin de vous prononcer sur ce dossier. Nous vous avons confirmé à plusieurs reprises que Monsieur L.________ a exercé une activité dans la période concernée de 2015 à
E.Par acte daté du 6 septembre 2019, reçu le 11 septembre 2019, L.________, alors non assisté, a recouru contre cette décision auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant à sa réforme dans le sens de l’octroi des indemnités de chômage à compter du 1 er décembre 2017. Il a requis que l’assistance judiciaire lui soit accordée.
22 - Il s’est plaint en premier lieu d’une violation de l’art. 6 CEDH [Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; RS 0.101], au motif que le tribunal [réd. : l’autorité intimée] aurait dû convoquer son médecin traitant avant de statuer, expliquant qu’il lui était impossible de participer à la procédure pour des raisons médicales, si bien que le délai que lui avait fixé la caisse intimée pour procéder, au 31 juillet 2019, devait lui être restitué. Il précise qu’un délai devrait lui être accordé pour compléter son écriture, produire les pièces n’étant pas en sa possession, et consulter un avocat. Sur le fond, il estime que la caisse intimée a fait preuve de formalisme excessif, et a violé le principe de la proportionnalité. Par réponse du 12 décembre 2019, l’intimée a conclu au rejet du recours. Elle a produit son dossier complet, ce dont le recourant a été informé par avis du 23 décembre 2019. Un premier conseil d’office a été désigné au recourant, par décision du 27 janvier 2020, avec effet au 10 septembre 2019. Le délai de réplique imparti au recourant par avis du 23 décembre 2019 au 15 janvier 2020 a alors été prolongé d’office au 2 mars 2020. Le 12 février 2020, le recourant, bien qu’assisté d’un conseil d’office, a demandé à ce que le Directeur de la prison du [...], où il était détenu, lui remette les pièces produites par l’intimée, et qu’une décision susceptible de recours soit rendue à ce sujet. Le 2 mars 2020, le précédent conseil du recourant, qui avait reçu copie de sa lettre du 12 février 2020, a requis une prolongation du délai de réplique au motif qu’elle n’avait pu s’entretenir avec son client. A sa requête, les pièces produites par l’intimée lui ont été adressées pour consultation pour 48 heures par envoi du 27 mars 2020. Par courrier du 30 mars 2020, le recourant, agissant seul, a expliqué qu’il avait demandé à son avocate d’office de demander une
23 - prolongation du délai de réplique, afin que le « dossier E.________ » puisse lui être transmis en cellule. Le délai de réplique a été prolongé au 2 juin 2020 par avis du 14 avril 2020. Le recourant a déposé une écriture le 2 juin 2020, dont il a adressé une « version corrigée », également datée du 2 juin 2020, au Tribunal, qui l’a réceptionnée le 8 juin 2020. Dans ladite « version corrigée » de son écriture du 2 juin 2020, le recourant a exposé que le dossier de l’intimée ne lui avait toujours pas été communiqué par la Prison du [...] et qu’une procédure était en cours à ce sujet auprès du Tribunal cantonal. Il a requis à ce titre la suspension de la présente procédure. Sur le fond, il reproche à la caisse intimée son défaut d’instruction, considérant qu’elle n’a pas correctement examiné s’il occupait une position assimilable à celle d’un employeur. Il rappelle que son activité était soumise aux instructions de l’ayant droit économique de la société, à savoir D.________, et maintient pour le surplus qu’il peut justifier d’une période de cotisation suffisante pour se voir reconnaître l’octroi d’indemnités journalières. Le 2 juin 2020 également, le précédent conseil d’office du recourant a requis une nouvelle prolongation du délai de réplique en expliquant n’avoir pas encore pu rencontrer son client. Le délai de réplique a alors été prolongé au 8 juillet 2020 par avis du 8 juin 2020. Une copie des écritures du recourant du 2 juin 2020 (version initiale et version « corrigée ») a été communiquée à son conseil d’office en annexe à l’avis du 8 juin 2020 du tribunal. Le recourant a déposé une nouvelle écriture le 7 juillet 2020, sous sa signature. A la requête du précédent conseil d’office du recourant du 8 juillet 2020, une nouvelle prolongation du délai de réplique lui a été
24 - accordée, par avis du 13 juillet 2020. L’écriture du recourant du 8 juillet 2020 a été communiquée au conseil d’office de l’intéressé. Finalement, le 18 août 2020, le précédent conseil d’office du recourant a déposé sa réplique. Selon cette dernière, les conclusions du recours étaient précisées en ce sens que, principalement, la décision du 6 août 2019 est réformée en ce sens qu’il a droit à de pleines et entières indemnités de chômage à compter du 1 er décembre 2017, basées sur un salaire mensuel brut de 15'500 fr. et, subsidiairement, annulée, la cause étant renvoyée à l’intimée pour nouvelle décision. Le même jour, soit le 18 août 2020, le recourant a lui aussi déposé une écriture. Tant l’écriture de son précédent conseil, que celle rédigée par le recourant lui-même, du 18 août 2020, ont été communiquées à l’intimée par avis du 24 août 2020. Le 24 août 2020, le précédent conseil d’office du recourant a été invité à indiquer au tribunal s’il le représentait toujours. Le précédent conseil d’office du recourant a finalement été relevé de sa mission le 6 octobre 2020. Un second conseil d’office a alors été désigné au recourant, en la personne de Me David Métille. Vu ce changement de conseil, un nouveau délai de réplique a été fixé, lequel a été prolongé jusqu’au 3 mars 2021. Dans l’intervalle, soit le 16 décembre 2020, le recourant, agissant seul, a encore déposé une écriture. Me Métille a pour sa part déposé une réplique le 3 mars 2021. Il a précisé les conclusions en ce sens que la décision du 6 août 2019 est réformée en ce sens que l’intimée lui doit 520 indemnités de chômage dès le 1 er décembre 2017, jusqu’au 30 novembre 2019, avec intérêts à 5%
25 - compte tenu du délai d’attente de 24 mois concernant les prestations dues. L’intimée s’est déterminée à son sujet le 9 avril 2021, en concluant à nouveau au rejet du recours. Finalement, le 26 avril 2021, le recourant a déposé une nouvelle écriture spontanée, reçue le 7 mai 2021, qui a été transmise, accompagnée des pièces produites par l’intéressé, à Me Métille, le 10 mai
E n d r o i t :
décembre 2015 au 30 novembre 2017, l’exercice effectif d’une activité
26 - soumise à cotisation durant une période de douze mois minimum a été démontré par l’intéressé au degré de la vraisemblance prépondérante requis. 3.Dans un premier moyen de nature formelle, le recourant se plaint d’une violation de son droit d’être entendu, singulièrement de la violation de la garantie consacrée à l’art. 6 CEDH [Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; RS 0.101], au motif que la caisse a statué sans tenir compte du fait qu’il lui était impossible de participer à la procédure pour des raisons médicales, plus particulièrement d’agir dans le délai fixé au 31 juillet 2019. a) Conformément aux art. 29 al. 2 Cst. et 6 CEDH, les parties ont le droit d’être entendues. Le droit d'être entendu tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282). Le droit de faire administrer des preuves découlant du droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction, lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 298 s. et les références citées). b) Dans le cas d’espèce, la caisse a donné suite aux très nombreuses demandes de prolongation de délai du recourant, durant toute la procédure, qui a débuté avec la ré-inscription de l’intéressé comme demandeur d’emploi, en novembre 2017. Après avoir constaté que le recourant avait la même adresse que celle de l’employeur, elle lui a imparti un premier délai pour produire un certain nombre de pièces.
27 - Comme le recourant n’a pas donné suite à ses demandes de pièces, elle a dû lui impartir un nouveau délai, l’avertissant qu’à défaut de production des éléments demandés, elle statuerait en l’état du dossier (cf. courrier du 11 juillet 2018). A la suite de ce courrier, le recourant n’a pas produit l’entier des pièces demandées. La caisse lui a alors accordé une nouvelle prolongation de délai. A la suite de l’opposition du recourant à la décision du 17 septembre 2018, la caisse a poursuivi l’instruction de la demande, en sollicitant derechef des éléments d’information complémentaires, le 19 octobre 2018. Le recourant a demandé une première prolongation de ce délai le 9 novembre 2018, puis s’est prévalu d’une « obligation de confidentialité » pour ne pas répondre. La caisse s’est finalement adressée à l’employeur, le 2 janvier 2019, lequel n’a pas non plus donné suite à ses requêtes. Finalement, c’est de l’adresse [...] que « D.________ » a annoncé à la caisse qu’une réponse lui parviendrait sous peu. Le 11 février 2019, « D.________ » a indiqué que le courrier à la caisse se trouvait auprès de la « compliance » et devrait lui parvenir dans la semaine. Par courrier du même jour, le recourant et l’employeur ont donné des éléments de réponse à la caisse, le 28 février 2019. La caisse a poursuivi l’instruction de la demande. A nouveau, le recourant a sollicité des prolongations, qui lui ont été accordées. Finalement, en juin 2019, la caisse a imparti un ultime délai au recourant pour lui adresser toute preuve de l’exercice régulier d’une activité suffisamment contrôlable en tant qu’employé de X.________ en 2016 et 2017, en attirant son attention sur le fait qu’il s’agissait de la dernière prolongation, et qu’à défaut de réponse dans le délai imparti, elle se prononcerait en l’état du dossier. Ce courrier de la caisse, du 27 juin 2019, envoyé en courrier « A+ » a été adressé à l’assuré alors que ce dernier s’était déjà vu prier, le 12 juin 2019, de donner suite aux demandes d’informations requises. Or, le 27 juin 2019, il indiquait derechef que « son obligation de confidentialité » – pourtant levée si l’on se réfère au courriel du 19 février 2019 de l’adresse « [...]» à teneur duquel « D.________ » aurait indiqué que la confidentialité et la peine conventionnelle étaient levées, si bien que le recourant pouvait s’exprimer librement – lui interdisait de communiquer des informations en lien avec son activité pour
28 - X.. Il se prévalait en outre de la procédure pénale en cours, tout en indiquant que le jugement pénal (le condamnant à une peine de 47 mois) n’était pas en rapport avec ses activités pour le compte de L.. Il résulte de ce qui précède que l’intimée, en rendant la décision attaquée, le 6 août 2019, après vingt mois d’instruction, et en laissant au recourant l’opportunité de faire valoir ses moyens, produire toutes les preuves qu’il entendait produire, d’accéder au dossier, et de participer à l’administration desdites preuves, n’a pas violé le droit d’être entendu du recourant. On relèvera à toutes fins utiles que dans le cadre de la présente procédure, plus de trois échanges d’écritures ont eu lieu, étant au surplus observé que le recourant s’est vu désigner un conseil d’office, qui a déposé pour son compte une réplique très étayée le 3 mars 2021. Dans ces conditions, même à admettre que l’autorité aurait, prématurément, mis un terme à l’instruction, il faudrait constater qu’une éventuelle violation du droit d’être entendu aurait été réparée devant la présente instance, qui dispose d’un pouvoir d’examen complet en fait et en droit. c) Le recourant allègue avoir été dans l’impossibilité d’agir dans le délai fixé au 31 juillet 2019, pour des raisons médicales, et requiert que le délai en question lui soit restitué. Dès lors cependant qu’il a été en mesure d’adresser un courriel le 27 juin 2019 à l’autorité intimée, on voit mal que les raisons médicales alléguées l’aient empêchées d’agir, ou, à tout le moins, de mandater un tiers pour se faire représenter, ce d’autant que le recourant fait état d’un « traitement ambulatoire ». Aucune pièce ne vient toutefois étayer cette affirmation. Les conditions d’une restitution de délai (cf. art. 41 LPGA) ne sont à l’évidence pas réunies. Le recourant a déposé son recours le 6 septembre 2019, et a eu tout loisir de déposer des pièces complémentaires durant la procédure, qui a duré plus de deux ans, et durant laquelle il a été assisté d’un conseil d’office.
29 - 4.a) Pour avoir droit à l’indemnité de chômage, l’assuré doit notamment remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré (art. 8 al. 1 let. e LACI). Satisfait à ces conditions celui qui a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation dans les limites du délai-cadre de cotisation, à savoir dans les deux ans précédant le premier jour où toutes les conditions du droit à l’indemnité sont réunies (art. 13 al. 1 et 9 al. 1 à 3 LACI). b) L’exercice d’une activité soumise à cotisation n’implique pas nécessairement qu’un salaire ait été effectivement versé. En revanche, l’activité doit être suffisamment contrôlable pour qu’il puisse être retenu au degré de la vraisemblance prépondérante qu’elle a été réellement exercée. Dans ce contexte, la preuve qu’un salaire a bel et bien été versé constitue un indice important de l’exercice effectif d’une activité salariée. Toutefois, le fait qu’un assuré ne puisse pas établir qu’il a perçu un salaire ne suffit pas à nier d’emblée l’existence d’une activité salariée soumise à cotisation. Dans un tel cas, il incombe à l’assuré d’établir l’existence d’une activité soumise à cotisation par d’autres moyens (ATF 133 V 515 consid. 2.4 ; 131 V 444 consid. 3.3 ; TF 8C_466/2018 du 13 août 2019 consid. 3). L’existence d’un contrat de travail formel, d’une lettre de résiliation, de fiches de paie ainsi que la preuve du versement de cotisations sociales ou d’impôts ne sont pas à eux seuls de nature à établir la réalité du versement de salaire (TF 8C_765/2009 du 2 août 2010 consid. 2.5 ; Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 19 ad art. 13 LACI, p. 124). Il en va de même de créances produites dans une faillite (TFA C 199/04 du 15 avril 2005 consid. 3.2). L’existence d’une activité soumise à cotisation sera niée lorsqu’un assuré a renoncé à percevoir une rémunération pour le travail effectué, par exemple dans le but de sauver son entreprise. Une telle renonciation ne peut cependant être admise à la légère et ne saurait être présumée (ATF 131 V 444 ; TF 8C_466/2018 du 13 août 2019).
30 - c) En règle générale, l’attestation de l’employeur et les décomptes de salaire suffisent à prouver l’exercice d’une activité soumise à cotisation. Par contre, lorsque le rapport de travail a lieu dans un cadre familial, ou lorsqu’un assuré a été au service d’une entité au sein de laquelle il occupait une position assimilable à celle d’un employeur, les exigences de preuve du caractère effectif de l’activité salariée sont plus sévères et l’attestation de l’employeur doit être vérifiée de manière stricte, compte tenu du risque de délivrance d’une attestation de complaisance (TF 8C_466/2018 du 13 août 2019 consid. 3). 5.a) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant à l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de doute (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références citées). b) Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge, dont la portée est toutefois restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 125 V 193 consid. 2 ; 122 V 157 consid. 1a ; 121 V 204 consid. 6c et les références citées). Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence
31 - de preuves (ATF 139 V 176 consid. 5.2 ; 130 I 180 consid. 3.2 ; 125 V 193 consid. 2 ; TF 9C_694/2014 du 1er avril 2015 consid. 3.2). 6.a) En l’occurrence, l’intimée a nié le droit du recourant à l’indemnité de chômage à compter du 1 er décembre 2017. Elle a retenu que l’exercice effectif d’une activité suffisamment contrôlable soumise à cotisation n’était pas établi au degré de la vraisemblance prépondérante en ce qui concernait l’année 2016. Elle avait pour le surplus renoncé à examiner plus avant s’il avait exercé une telle activité pour la période du 1 er janvier au 30 novembre 2017, puisque, durant le délai-cadre de cotisation, il ne justifiait quoi qu’il en soit que de onze mois de période de cotisation. Il ne remplissait dès lors pas les conditions relatives à la période minimale de cotisation requise. Pour sa part, le recourant soutient qu’il ressort du dossier de la caisse qu’il a bien perçu des salaires nets de janvier 2016 à novembre 2017, soit durant une période d’au moins vingt- trois mois, et qu’un salaire annuel de 186'000 fr. a bien été annoncé par l’employeur pour l’année 2016, le fait que l’employeur se soit retrouvé en défaut de paiement de cotisations n’ayant pas lieu de lui être imputé. b) Il s’agit de déterminer si et dans quelle mesure l’assuré était employé de X.________ succursale de [...], et s’il a bien apporté la preuve de la perception effective de salaires pendant douze mois au moins durant le délai cadre de cotisation courant du 1 er décembre 2015 au 30 novembre 2017. c) En bref, pour justifier une période de cotisation, il faut que l’assuré ait effectivement exercé une activité salariée soumise à cotisation. La preuve qu’un salaire a bel et bien été payé constitue un indice important de l’exercice effectif d’une activité salariée. S’agissant d’assurés occupant une position assimilable à celle d’un employeur, la caisse de chômage concernée doit procéder à des vérifications plus approfondies concernant le versement des salaires. Non seulement l’assuré doit avoir exercé une activité soumise à cotisation mais il faut encore que le salaire convenu lui ait effectivement été versé. Si la perception effective d’un salaire ne constitue pas en soi une condition du
32 - droit à l’indemnité, elle n’en est pas moins déterminante pour reconnaître l’exercice d’une activité soumise à cotisation. La perception du salaire ne peut pas être prouvée au seul moyen d’un décompte de salaire, d’une quittance de salaire, d’un contrat de travail, d’une confirmation de licenciement ou d’une production dans une faillite. Ces documents ne sont que de simples allégués de partie dont le contenu ne peut être vérifié que par les explications de l’assuré lui-même. Si les justificatifs présentés ne permettent pas d’établir clairement les salaires effectivement versés pendant la période en cause, c’est à l’assuré de supporter les conséquences de l’absence de preuves et le droit à l’indemnité de chômage doit lui être nié faute de période de cotisation. La preuve de la perception effective du salaire est déterminante pour établir l’existence d’une période de cotisation et pour fixer le gain assuré. Sans elle, le calcul du gain assuré ne serait pas possible.
Un assuré travaillant pour sa propre société anonyme (SA) n’a pas droit à l’indemnité de chômage s’il ne peut pas prouver qu’il a effectivement exercé une activité soumise à cotisation et abandonné définitivement sa position assimilable à celle d’un employeur. Des indices telles que la perception d’avances au lieu d’un salaire, l’absence de preuves du versement d’un salaire régulier sur son compte privé bancaire ou postal, le fait que la société ne comporte pas d’organes, etc., indiquent que l’assuré n’était pas lié à la SA par un contrat de travail mais utilisait son infrastructure pour mener certaines activités pour son propre compte.
La preuve ou – comme l’exige la jurisprudence – la vraisemblance prépondérante que l’assuré a exercé une activité soumise à cotisation n’est pas donnée lorsque l’unique propriétaire et actionnaire d’une fiduciaire présente des documents (certificats de salaire, contrat de travail, procès-verbaux de l’assemblée générale, confirmation de congé, etc.) signés par lui ou par des tiers inconnus. Ces documents constituent tout au plus des déclarations des parties dont personne, hormis l’assuré lui-même, ne peut garantir la véracité (cf. Bulletin LACI [IC], B144 ss).
33 - d) Le recourant a conclu un contrat de travail le 1 er mai 2001 avec X., succursale de [...], prévoyant le versement d’un salaire mensuel brut de 15'500 francs. Or, selon l’extrait de compte AVS du recourant, la première inscription du versement d’un montant de la part de X. est intervenue en 2015 (revenu de 46'500 fr., pour la période de janvier à octobre 2015). En d’autres termes, le recourant, bien qu’alléguant des rapports de travail remontant à 2001, n’a pas perçu de versement de cette société avant 2015, ce qui jette un doute sur la vraisemblance du caractère suffisamment contrôlable de l’activité exercée par lui. Certes, le recourant se prévaut de ses extraits de compte privé PostFinance, pour la période de janvier 2016 à novembre 2017, qui font état d’un versement de 11'911 fr. 75, mensuellement, de la part de X.________.. Il est effectivement assez inédit, comme l’observe l’intimée, que le versement en question provienne de la « [...] [réd. : [...]]». On relèvera au demeurant que chaque mois, le recourant a viré un montant de 10'000 fr. du même compte PostFinance à [...]., [...], succursale de [...], société qui a été radiée le 11 décembre 2012, et dont le recourant lui- même était l’administrateur avec signature individuelle, ce qui lui laissait moins de 2'000 fr. par mois pour vivre. Cela étant, plusieurs autres éléments conduisent à retenir que le recourant n’a pas rendu vraisemblable l’exercice d’une activité suffisamment contrôlable durant douze mois au moins. Non seulement, le recourant a répondu par la négative à la question « Avez-vous travaillé chez un ou plusieurs employeurs » sur les formulaires IPA des mois de décembre 2015 à août 2016, lesdits formulaires pour les mois de septembre et octobre 2016 ayant été retournés sans avoir été complétés. Dans la mesure où les formulaires ont été complétés alors que le recourant ignorait peut-être les conséquences juridiques de ces indications, qui s’apparentent à de « premières déclarations » (cf. ATF 121 V 45 consid. 2a ; TF 8C_873/2014 du 13 avril 2015 consid. 4.2.1), et faute de pièces justificatives contraires, on tiendra dès lors pour établi que le recourant n’a pas rendu vraisemblable l’exercice d’une activité pour la
34 - période du 1 er décembre 2015 au 30 octobre 2016. De plus, selon son extrait de compte individuel AVS, du 28 juin 2018, aucun revenu n’a été pris en compte par la caisse en 2016. A cet égard, la caisse de compensation du canton de [...] a retenu que le montant des comptes individuels pour 2015 et 2016 était de 0 fr., ce qu’elle a maintenu après avoir été ré-interpellée, le 26 avril 2019. En outre, la décision de taxation du recourant relative à l’année 2016 fait état d’un revenu nul. Par ailleurs, selon les procès-verbaux d’entretien de conseil des 21 novembre 2017 et 9 janvier 2018, le recourant a déclaré qu’il n’avait plus travaillé depuis
35 - moins demeuré l’administrateur de fait, envoyant parfois – sans doute par mégarde – de sa propre adresse e-mail les envois supposés émaner de « D.________ ». Le constat que le recourant a conservé une position assimilable à celle d’un employeur ressort également des éléments ci- après. Ainsi, selon l’extrait du Registre du commerce du canton de [...] relatif à la société X.., [...], Zweigniederlassung [...], le chef de la succursale – la société ayant son siège principal au [...] ( [...]) – avec signature individuelle, en a été le recourant lui-même, jusqu’au 23 novembre 2015. Quelques semaines avant cette radiation de l’inscription du recourant au Registre du commerce, le 1 er septembre 2015, celui-ci a signé un « contrat de mandat » avec D., selon lequel il se déclarait prêt à assumer les fonctions de gérant de la succursale de la société X., pour des honoraires dont le montant annuel s’élevait à 3'000 francs. Durant une période courant du 5 mai 2015 au 29 janvier 2016, [...] a été le directeur général de X.. A compter du 30 janvier 2016 toutefois, il n’y a plus eu aucun membre inscrit au registre du commerce. Le recourant soutient qu’il n’occupait pas au sein de X.________ une position assimilable à celle d’un employeur. Or, l’adresse de la société X.________ indiquée sur le formulaire « Attestation de l’employeur », ainsi que sur les courriers des caisses de compensation, est identique à celle figurant sur les relevés bancaires du compte postal privé du recourant (à savoir une « [...]). Il ressort en outre des éléments au dossier que le recourant a signé de nombreux documents au nom de la société, en particulier, à compter du 1 er décembre 2015, le joint venture agreement du 19 décembre 2016 entre X.________ (« represented by its Director and duly authorized signatory, Mr. L.________ ») et [...] et [...], le Joint Venture-Vereinbarung signé le 26 septembre 2017 entre [...] et X., « vertreten durch den Vertreter und ordnungsmässigen Verwaltungsrat, L. », ou encore la demande adressée le 28 juillet 2017 au Registre du commerce, et signée par le recourant, avec la précision « persönliche Unterschrift des einzigen VR-Mitglieds ». En
36 - outre, le recourant a signé au nom de X., « L.», le recours qu’il a adressé au Tribunal régional de [...], le 9 mars 2018, dont il résulte en particulier ce qui suit (sic) : « Dans la mesure où le recourant était administrateur inscrit au registre du commerce il doit être examiné si cette seule inscription est suffisante au sens de la loi ou de la jurisprudence pour radier la société. [...] Le recourant a pu démontrer que la communication de l’administrateur n’était pas possible jusqu’en mars 2018 en raison de la procédure pénale en cours. [...] Ce que je reproche au RC est bel et bien le fait de ne pas m’avoir informé que je devais enregistrer le nouvel administrateur plus tôt. Si je l’avais su à ce moment- là, j’aurais immédiatement demandé le changement et j’aurais entrepris les démarches sans attendre. [...] Le simple fait que j’ai satisfait aux exigences du service à ce jour, il est évident que je peux prétendre à continuer l’inscription de la société. » C’est également le lieu de constater, avec la caisse intimée, qu’alors que le recourant allègue que les rapports de travail ont pris fin en novembre 2017 – du moins l’attestation de l’employeur datée du 24 janvier 2018 fait-elle état d’une résiliation des rapports de travail intervenue oralement le 18 septembre 2017 pour le 20 novembre 2017 –, le recourant a finalement à nouveau œuvré pour le compte de X.________ lorsqu’il a interjeté le recours susmentionnée du 9 mars 2018, ce qui démontre qu’il a conservé des liens avec la société postérieurement à la fin alléguée des rapports de travail, ce qui plaide également en faveur d’une position assimilable à celle d’un employeur. Cela étant, les allégations du recourant selon lesquelles il n’avait pas de position dominante auprès de X.________ dès lors que son « mandat d’administrateur » (sic) dépendait d’instructions d’autres personnes (cf. opposition du 17 octobre 2018 à la décision de la caisse du 17 septembre
37 - Dans une argumentation peu claire (cf. écriture du 2 juin 2020 du recourant), le recourant reproche à la caisse son défaut d’instruction, en tant qu’elle n’aurait pas examiné à satisfaction de droit s’il occupait une position assimilable à celle d’un employeur. Le recourant ne peut être suivi : la caisse n’a eu de cesse, durant presque deux ans, d’investiguer, afin de pouvoir valablement établir les faits. Dans ce cadre, elle a même obtenu les informations de la responsable des ORP. En dernier lieu, on notera que la caisse a estimé que dans la mesure où la société X.________ n’avait été radiée que le 26 juillet 2018 du Registre du commerce, le délai-cadre de cotisation devait être fixé du 26 juillet 2016 au 25 juillet 2018. Peu importe toutefois, car le recourant n’a quoi qu’il en soit pas établi avoir réalisé durant douze mois au moins un revenu soumis à cotisation, que ce soit entre le 1 er décembre 2015 et le 30 novembre 2017, ou entre le 26 juillet 2016 et le 25 juillet 2018. A l’aune de l’ensemble des circonstances décrites ci-dessus, il n’est pas rendu vraisemblable que le recourant ait été salarié de la société X.________, dont il est demeuré administrateur de fait. L’exercice durant douze moins au moins d’une activité suffisamment contrôlable destinée à l’obtention d’un revenu n’est, au degré de la vraisemblance prépondérante, pas établi à satisfaction de droit. Aussi, la caisse était-elle fondée, par sa décision sur opposition du 6 août 2019, à nier le droit du recourant à l’indemnité de chômage, faute de pouvoir justifier d’une période de cotisation de douze mois entre le 1 er décembre 2015 et le 30 novembre 2017. 7.Enfin, le recourant, alors qu’il rencontrait des difficultés de communication avec sa première avocate d’office, avait requis la suspension de la procédure, dans une argumentation peu claire. Dans la mesure toutefois où un nouveau conseil d’office lui a été désigné, lequel a déposé une nouvelle réplique très étayée le 3 mars 2021, sans requérir de nouvelle suspension, on peut se demander si cette requête conserve un objet.
38 - Quoi qu’il en soit, le recourant, détenu, plaide qu’il n’aurait, sans faute de sa part, pas eu accès « aux pièces ». Toutefois, il indiquait déjà le 28 février 2019 – avant sa détention – qu’il avait été autorisé par son ancien employeur à consulter ses dossiers personnels. Il aurait dès lors pu accéder « aux pièces », bien avant que ne soit rendue la décision attaquée, respectivement qu’il ne soit placé en détention. Quoi qu’il en soit, la seule requête de suspension pour accéder, sans autres précisions, à des « pièces », ne permet pas de déterminer à quoi tend la requête formulée directement par le recourant, lequel – on le rappelle – a disposé de près de deux ans pour produire les pièces en question devant l’autorité intimée, puis de presque le même temps pour les produire dans le cadre de la présente procédure. Quoi qu’il en soit, les éléments au dossier sont suffisants pour permettre à la Cour des assurances sociales de statuer en connaissance de cause. On ne voit en particulier pas quelles pièces le recourant pourrait produire, qui permettrait de remettre en cause les considérations qui précèdent. Le juge peut au demeurant mettre fin à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de se forger une conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la conviction qu’elles ne pourraient pas l’amener à modifier son avis (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1). La requête de suspension doit ainsi être écartée. En réplique, par son conseil, le 3 mars 2021, le recourant a requis « l’édition de son dossier officiel auprès de l’intimée ». Or, l’intimée a d’ores et déjà produit son dossier, dont rien ne laisse supposer qu’il ne serait pas « officiel ». Le nouveau conseil du recourant a au demeurant reçu le dossier en question, et expliquait du reste à l’appui de sa requête de prolongation de délai du 16 novembre 2020 que ledit dossier, d’un poids proche de 4.1 kg, était volumineux. Cette requête de production de pièces est donc sans objet. 8.Sur le vu de ce qui précède, le recours, mal fondé, doit être rejeté, et la décision attaquée confirmée.
39 - a) Il ne se justifie pas de percevoir d’émolument judiciaire, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA, dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020). Au vu de l’issue du litige, le recourant, qui succombe, n’a pas droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA). b) Lorsqu'une partie a été mise au bénéfice de l'assistance judiciaire, comme c’est le cas en l’occurrence, le conseil juridique commis d’office est rémunéré par le canton (art. 118 al. 1 let. a et c CPC [code fédéral de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272], applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD). Il y a donc lieu, dans le présent arrêt, de fixer la rémunération de l’avocat d’office. En l’espèce, Me Métille a fixé à 22 heures et 35 minutes le temps consacré à ce dossier. Ce nombre d’heures peut sembler élevé. Toutefois, il se justifie au regard de l’ampleur et de la particularité du dossier. C’est ainsi un montant de 4'065 fr. (22 h 35 x tarif horaire de 180 fr.) qui doit être reconnu à titre d’honoraires pour les opérations effectuées, plus la TVA à 7,7%, d’un montant de 313 fr. 04. A cela s’ajoutent les débours (d’un montant forfaitaire de 5% du défraiement hors taxe (art. 3bis al. 1 RAJ [règlement cantonal du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile ; BLV 211.02.3]), par 225 fr. 40, et les frais de vacation – le recourant étant détenu - soit une indemnité d’office due à Me David Métille de 4'732 fr. 68 au total, montant arrondi à 4'733 francs. La rémunération du conseil d’office est provisoirement supportée par le canton, le recourant étant rendu attentif au fait qu’il est tenu de rembourser ce montant dès qu’il est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer les modalités de remboursement (art. 5 RAJ [règlement cantonal vaudois du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile ; BLV 211.02.3]). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales
40 - p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 6 août 2019 par E.________ Caisse de chômage est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. IV. L’indemnité d’office de Me David Métille est arrêtée à 4'733 francs (quatre mille sept cent trente-trois francs), débours et TVA compris. V. Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art. 123 CPC applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD, tenu au remboursement de l’indemnité du conseil d’office mise à la charge de l’Etat. La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me David Métille, avocat (pour L.), -E. Caisse de chômage, -Secrétariat d’Etat à l’économie, par l'envoi de photocopies.
41 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :