402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 80/19 - 210/2019 ZQ19.021038 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 28 novembre 2019
Composition : MmeB E R B E R A T , présidente MM. Métral et Piguet, juges Greffière:MmeParel
Cause pendante entre : Y.________, à Lausanne, recourante, et SERVICE DE L’EMPLOI, Instance juridique chômage, à Lausanne, intimé.
2 - Art. 8 al. 1 let. f, 15 LACI ; 18, 19 let. a et b, 21 al. 1, 23 et 38 al. 2 et 3 LEI
3 - E n f a i t : A.Y., née en 1992, de nationalité ivoirienne, au bénéfice d’un certificat d’études de commerce international et de marketing de l’Institut national polytechnique Q. à [...] (ci-après : l’assurée ou la recourante), est entrée en Suisse le 11 octobre 2014 pour suivre une formation ; l’échéance de l’autorisation de séjour (permis B) était fixée au 30 mai 2017. En 2015, l’assurée a obtenu un diplôme de commerce et de langues auprès de l’école Z.________ à [...] puis, en 2017, un Master francophone en Business et administration d’entreprise (MBA) de l’Ecole de C.________ (ci-après : C.) à [...]. Parallèlement, elle a travaillé dès 2015 en qualité de stagiaire auprès de la société Cafés K.____ à [...]r, puis à 100 % en qualité d’assistante Junior Trader au sein de la même société du 1 er octobre 2017 au 30 septembre 2018. La société Cafés K.___ à [...] ayant résilié le contrat de travail de l’assurée avec effet au 30 septembre 2018, celle-ci s’est annoncée aux organes de l’assurance-chômage comme demandeuse d’emploi à 100 % en date du 7 janvier 2019 ; elle a sollicité des indemnités journalières à compter de la date précitée. Un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur dès cette date jusqu’au 6 janvier 2021. Le 1 er février 2019, le Service de l’emploi, Division juridique des Offices régionaux de placement (ci-après : ORP), a requis du « Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs » (ci-après : CMTPT) qu’il lui indique si l’assurée était au bénéfice d’une autorisation de séjour et de travail en Suisse. Par courrier du 1 er février 2019 également, le Service de l’emploi, Division juridique des ORP, a indiqué à l’assurée que, selon les informations en sa possession, elle ne bénéficiait plus d’un titre de séjour et d’une autorisation de travail valables, ce qui l’amenait à devoir statuer
4 - sur son aptitude au placement. Dans ce cadre, l’assurée était invitée à répondre à une série de questions dans un délai de dix jours. Le 7 février 2019, le CMTPT a répondu à la Division juridique des ORP en entourant au stylo la mention "Dossier à l'examen sans droit de travailler" figurant sur le formulaire qui lui avait été adressé. Par courrier du 12 février 2019, l’assurée a indiqué à la Division juridique des ORP qu’elle était disponible à 100 % pour une activité salariée au vu de la situation, que son but était de travailler soit dans le domaine de la finance, la gestion de projet ou le marketing ou d’exercer une activité indépendante, en précisant qu’elle avait transmis une demande en ce sens au Service de l’emploi et qu’elle était dans l’attente de sa réponse. L’assurée a joint à son courrier l’attestation délivrée le 6 février 2019 par le Service de la population (SPOP), dont il ressort que son dossier était en cours de traitement et que son séjour était admis jusqu’à droit connu sur une décision en matière de police des étrangers, mais au plus pour une durée de trois mois à partir de sa date d’émission. Par décision du 14 février 2019, la Division juridique des ORP a prononcé l’inaptitude au placement de l’assurée à compter du 7 janvier 2019, date de son inscription à l’assurance-chômage. Elle a considéré que, sollicité à se déterminer sur l'autorisation de travail de l'assurée, le CMTPT avait, par avis du 7 février 2019, indiqué que l'intéressée n'avait pas l'autorisation de travailler sur le territoire suisse. L'assurée n’étant pas une ressortissante de l’Union européenne (UE) ou de l’Association européenne de libre-échange (AELE), l’accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) ne lui était pas applicable. Ceci étant, elle ne pouvait prétendre aux indemnités de l'assurance-chômage. Par courrier du 25 février 2019, l’assurée a formé opposition à la décision d’inaptitude au placement en exposant que lorsqu’elle s’était inscrite au chômage, elle était en possession de son « permis B provisoire (qui expirait le 22 février 2019) », qu’elle avait également remis à la
5 - caisse de chômage une attestation du SPOP valable trois mois à compter de sa date d’émission afin de pouvoir bénéficier des prestations de l’assurance-chômage en attendant de trouver un emploi et qu’elle était par ailleurs toujours dans l’attente d’une réponse du Service de l’emploi concernant l’exercice d’une activité indépendante. L’opposante a produit une attestation du Contrôle des habitants de la Ville de Lausanne du 22 août 2018, valable pendant six mois, confirmant qu’une demande de renouvellement de son titre de séjour était en cours d’examen auprès du SPOP et que, dans l’intervalle, son séjour était admis, une copie de l’attestation du SPOP du 6 février 2019 ainsi que l’autorisation de séjour « pour formation » valable jusqu’au 30 mai 2017.
Par décision sur opposition du 16 avril 2019, le Service de l’emploi, Instance juridique chômage (ci-après : le SDE ou l’intimé), a confirmé la décision d’inaptitude au placement du 14 février 2019. Il a considéré en substance que le droit de séjourner sur le territoire suisse n’impliquait pas nécessairement le droit d’y exercer une activité lucrative et qu’en l’espèce, selon les informations fournies par le CMTPT, autorité cantonale compétente en la matière, l’assurée ne disposait pas d’un droit de travailler en Suisse dans le cadre de sa demande de renouvellement de son autorisation de séjour et qu’il ne ressortait pas non plus de son dossier qu’elle aurait entretemps obtenu un nouveau permis de travail. B. Par acte du 2 mai 2019, Y.________ a recouru devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition du 16 avril 2019 en concluant implicitement à son annulation. La recourante fait valoir en substance que, parallèlement à ses études, elle a travaillé, que son employeur a cotisé à l’assurance-chômage de 2015 à 2018 et qu’elle considère qu’elle a par conséquent droit à l’indemnité de chômage. Elle fait état des dettes consécutives à sa formation en Suisse et de ses besoins financiers. Par réponse du 29 mai 2019, l’intimé a conclu au rejet du recours en indiquant notamment ce qui suit :
6 - « [...], le droit à l’indemnité de chômage implique d’être apte au placement au sens de la loi sur l’assurance-chômage, soit notamment d’avoir le droit de travailler en Suisse. Or, il ressort de l’instruction menée dans le cadre du présent dossier que la demande de renouvellement de l’autorisation de séjour de l’assurée est en cours d’examen et que, dans l’intervalle, elle ne dispose pas du droit de travailler. De plus, rien ne permet de retenir avec certitude qu’une telle autorisation sera délivrée à l’assurée. Partant, on doit estimer que l’assurée ne remplit pas les conditions de l’aptitude au placement. [...]. » C.A la requête de la Juge instructeur du 9 juillet 2019, le SPOP a transmis le dossier de l’assurée à la Cour de céans. Il ressort notamment du dossier du SPOP que, le 11 février 2019, celui-ci a refusé d’octroyer à l’assurée une autorisation de séjour pour activité et a prononcé son renvoi de Suisse. Par ailleurs, le CMTPT a, par décision du 28 mars 2019, rejeté la demande de l’assurée du 22 janvier 2019 relative à l’octroi d’un permis de séjour en vue de l’exercice d’une activité indépendante en considérant notamment ce qui suit : « En premier lieu, l'intéressé (sic) a été au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études jusqu'au 30 mai 2017 et a terminé sa formation. Le but du séjour pour études est en conséquence atteint. De plus, seuls sont généralement autorisés à exercer une activité indépendante les étrangers titulaires d'une autorisation d'établissement (permis C — art. 38 al. 4 LEtr), leur conjoint(s), les conjoints de ressortissants suisses ou de personnes titulaires d'une autorisation de séjour, ou encore les personnes bénéficiant de l'accord sur la libre circulation des personnes (ALCP). Une dérogation ne peut être envisagée que si l'activité présente un intérêt public et économique important pour le canton (art. 19 al. a LEtr) et s'il est prouvé qu'il en résultera des retombées durables positives pour le marché suisse du travail. On considère que le marché suisse du travail tire durablement profit de l'implantation lorsque la nouvelle entreprise contribue à la diversification de l'économie régionale dans la branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la main-d'oeuvre locale, procède à des investissements substantiels et génère de nouveaux mandats pour l'économie helvétique. Suite à l'examen approfondi de la requête, la condition relative aux « intérêts économiques » n'est pas remplie et dans le secteur d'activité envisagé, l'import-export de fruits exotiques et de produits dérivés en provenance de Côte d'Ivoire, l'impact d'une nouvelle structure est marginale en matière de création de postes de travail,
7 - de diversité régionale, de production de nouveaux mandats et ne représente pas une réelle plus-value en terme de compétences. » Selon un courrier du SPOP du 2 avril 2019 au Contrôle des habitants de la Ville de Lausanne, la demande d’activité indépendante ayant été refusée, le départ de l’assurée était exigible sans autre, la date d’entrée en force de la décision de refus du SPOP étant effective depuis le 1 er avril 2019. Le 24 avril 2019, le SPOP a requis du Contrôle des habitants de la Ville de Lausanne qu’il lui fournisse un rapport concernant le départ de l’assurée en expliquant que le Service de l’emploi n’ayant pas donné une suite positive à la seconde demande de reconsidération de la décision refusant à l’assurée le droit d’exercer une activité indépendante et l’intéressée n’ayant pas déposé de recours auprès de la Cour de droit administratif et public, il y avait lieu de « contrôler » le départ de l’intéressée. D.Par courrier du 30 juillet 2019, les parties ont été invitées à venir consulter le dossier du SPOP au greffe et à déposer leurs éventuelles déterminations dans un délai échéant le 3 septembre 2019. Les parties ne se sont pas déterminées plus avant. E n d r o i t :
éd., 2016, p. 2347 n. 269 ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, éd. Schulthess 2014, n. 72 ad art. 15 LACI, p. 169).
Pour qu’une indemnisation puisse avoir lieu, il faut que le droit de travailler existe, et ce pour chaque période concernée (DTA 1996/1997 p. 182 consid. 3a/aa). L’examen de l’aptitude au placement se fonde sur une appréciation prospective. Il convient donc de déterminer pour chaque période précise si l’assuré pouvait compter obtenir une autorisation de travailler (TFA C 405/00 du 9 mars 2001 consid. 3a; C 168/05 du 11 juillet 2006). L’existence d’une telle autorisation à un moment donné ne permet ni à l’administration ni au juge d’admettre l’aptitude au placement pour une période antérieure durant laquelle cette autorisation n’aurait pas été délivrée (TF C 248/06 du 24 avril 2007). De même, le droit de prendre un emploi n’est pas immuable et peut disparaître d’un jour à l’autre (Boris Rubin, op. cit., n. 73 ad art. 15 LACI, p. 170). 3. En l'occurrence, la recourante n'a pas la nationalité d'un Etat membre de l'UE ou de l'AELE. La LEtr a été modifiée par la loi du 16 décembre 2016 ; les modifications sont entrées en vigueur le 1 er janvier 2019. La LEtr porte désormais le titre de LEI, à savoir loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (selon le chiffre I de la modification du 16 novembre 2016). La LEI est dès lors applicable à la recourante, sous réserve d'autres dispositions du droit fédéral ou de traités internationaux conclus par la Suisse (cf. art. 2 LEI).
Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEI). En dérogation à l’al. 1, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (art. 21 al. 3 LEI). c) D’après l’art. 23 LEI, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge
12 - 2017, la société Cafés K.________ a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de l’intéressée, dès lors qu’elle avait engagé la recourante à 100 % en qualité d’assistante Junior Trader dès le 1 er octobre 2017, étant précisé que l’intéressée y avait déjà effectué un stage en 2015 s’inscrivant dans le cursus de ses études. Dite demande a été rejetée par décision du 4 juillet 2018 du CMTPT, la société Cafés K.________ n’ayant pas été en mesure de produire les preuves de recherches effectuées en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène et européen du travail. Considérant que l’assurée n’était pas titulaire d’un diplôme d’une « haute école suisse », le CMTPT a examiné sa demande sous l’angle des dispositions relatives à l’ordre de priorité. Or, sur ce point, le CMTPT a retenu qu’indépendamment des qualités personnelles de l’intéressée, il ne devrait pas être impossible de trouver sur le marché indigène et européen un profil analogue ou de former ou de faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Par décision du 28 mars 2019, le CMTPT a également rejeté la demande de la recourante relative à l’obtention d’une autorisation d’exercer une activité indépendante, pour le motif que l’activité envisagée ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse. Enfin, dans l’intervalle, soit par décision du 19 février 2019, le SPOP a refusé à la recourante l’octroi d’une autorisation de séjour pour activité et a prononcé son renvoi de Suisse. c) Au vu de l’ensemble des éléments précités, force est d’admettre que la recourante ne pouvait pas escompter obtenir une autorisation de travail au moment où elle s’est inscrite au chômage. Outre le fait que la filière suivie par l’assurée ne peut être assimilée à celle effectuée dans une « haute école suisse », notion qui englobe les hautes écoles universitaires, à savoir les universités cantonales et les écoles polytechniques fédérales (EPF), les hautes écoles spécialisées et les hautes écoles pédagogiques (art. 2 LEHE [loi fédérale sur l’encouragement des hautes écoles et la coopération dans le domaine suisse des hautes écoles] ; RS 414.20), la durée de validité de l’autorisation de six mois accordée aux diplômés des hautes écoles suisses était largement échue le 7 janvier 2019, date de l’inscription à l’assurance-chômage. En effet, le
13 - délai précité commence à courir à compter de la date à laquelle les études accomplies dans une haute école ont été achevées par un diplôme, soit en l’occurrence en juin 2017 (obtention du « Master en Business et administration d’entreprise »). Par ailleurs, ressortissante d’un Etat tiers, elle était soumise à la règle de priorité – question examinée de manière concrète, selon les circonstances du cas – instaurée par l’art. 21 al. 1 LEI selon laquelle un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. Le nombre limité de permis B prévu dans le contingent cantonal ne permet de manière générale pas à un ressortissant d’un Etat tiers de pouvoir prétendre avec certitude à l’obtention d’un permis. Ce faisant, il convient d’admettre en l’occurrence que la recourante ne pouvait compter en tout temps sur la délivrance d’une autorisation de séjour avec activité lucrative, du simple fait de ses compétences professionnelles et de son profil, dès lors qu’il était possible de trouver sur le marché indigène et européen un profil analogue ou de former ou de faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Le CMTPT a enfin rejeté la demande de l’assurée du 22 janvier 2019 relative à l’octroi d’un permis de séjour en vue de l’exercice d’une activité indépendante pour le motif que la condition relative aux « intérêts économiques » n'était pas remplie et que, dans le secteur d'activité envisagé, à savoir l'import- export de fruits exotiques et de produits dérivés en provenance de Côte d'Ivoire, l'impact d'une nouvelle structure devait être considérée comme marginale en matière de création de postes de travail, de diversité régionale, de production de nouveaux mandats et ne représentait pas une réelle plus-value en terme de compétences (décision du 28 mars 2019). Enfin, il convient de rappeler que la décision du SPOP du 19 février 2019 refusant à la recourante un titre de séjour avec activité et prononçant son renvoi de Suisse est entrée en force le 1 er avril 2019.
14 - En définitive, c’est à juste titre que l’intimé a confirmé par sa décision sur opposition du 16 avril 2019 l’inaptitude au placement de l’assurée dès le 7 janvier 2019, dès lors que celle-ci ne disposait pas d'une autorisation de travailler en Suisse, respectivement qu'elle ne pouvait pas s'attendre à s'en voir délivrer une pour le cas où elle se verrait proposer un emploi convenable eu égard à sa situation sur le plan administratif.