402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 14/19 - 185/2019 ZQ19.004971 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 21 octobre 2019
Composition : MmeB E R B E R A T , présidente M.Neu et Mme Dessaux, juges Greffière:MmeHuser
Cause pendante entre : T.________, à [...], recourant, représenté par Me David Freymond, avocat à Neuchâtel, et CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne, intimée.
Art. 8 al. 1 let. f et 15 LACI
2 - E n f a i t : A. T.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1958, a travaillé comme paysagiste pour le compte de la société « C.SA» du 1 er mars 1980 jusqu’au 1 er octobre 2018. Par courrier du 5 octobre 2018, l’entreprise précitée, sous la signature d’A.L. et B.L., a résilié son contrat de travail en ces termes : « Résiliation de votre contrat avec effet immédiat Monsieur, Par la présente, nous tenons à vous signifier formellement le contenu de notre discussion du lundi 1 er octobre 2018 à savoir la résiliation de votre contrat de travail avec effet immédiat. L’incendie que vous avez provoqué le 26 septembre 2018 et qui a conduit à la destruction complète de nos deux hangars constitue en effet un manquement particulièrement grave à vos obligations résultant de votre contrat de travail. Ce manquement est d’autant plus grave que vous aviez précédemment déjà été responsable d’un premier incendie pour lequel vous aviez été averti. Il nous est désormais impossible de restaurer un quelconque lien de confiance, ce d’autant qu’en votre qualité de responsable de la sécurité de l’entreprise, vous aviez la charge d’assurer la sécurité de vos employés. (...) ». Le 16 octobre 2018, T. s’est inscrit en qualité de demandeur d’emploi auprès de l’Office régional de placement d’ [...] (ci- après : l’ORP), en sollicitant l’octroi des prestations de l’assurance- chômage à compter du 2 octobre 2018. Par courrier du 24 octobre 2018, la Division juridique des ORP a demandé à la Caisse cantonale de chômage, agence du [...] (ci-après : l’agence), d’examiner s’il y avait lieu de nier le droit à l’indemnité de chômage de l’assuré pour contournement des dispositions relatives à la réduction de l’horaire de travail (RHT), ajoutant que : « (...), selon les informations de l’office régional de placement (ORP), l’assuré revendique des prestations de l’assurance-chômage suite à
3 - la perte de son emploi auprès de la société « C.SA ». Or, il apparaît que l’assuré est inscrit auprès du Registre du commerce (RC) en qualité d’administrateur vice-président avec signature collective à 2. Nous vous prions en conséquence de bien vouloir vous déterminer à ce sujet et d’informer par écrit l’Office régional de placement (...) ». Par décision du 31 octobre 2018, l’agence n’a pas donné suite à la demande d’indemnité présentée par l’assuré. La caisse constatait que dans les deux ans précédant son inscription, soit du 16 octobre 2016 au 30 septembre 2018, l’assuré justifiait d’une activité soumise à cotisation. Toutefois, l’assuré était inscrit au Registre du commerce auprès de la société « C.SA» en qualité d’administrateur vice-président. Dans la mesure où il possédait un pouvoir décisionnel au sein de cette société, il n’était pas en droit de bénéficier des prestations de l’assurance-chômage pour la période revendiquée, soit dès le 16 octobre 2018. Le 30 novembre 2018, l’assuré, représenté par A.SA, a fait opposition à cette décision auprès de la Caisse cantonale de chômage, Division juridique (ci-après : la Caisse ou l’intimée). Il a expliqué notamment que toutes les décisions concernant l’entreprise étaient prises par les frères A.L. exclusivement, inscrits également au Registre du commerce en tant qu’administrateur président et administrateur- secrétaire, avec une signature collective à deux. L’assuré précisait qu’il était toujours sur le terrain en charge de la gestion des chantiers, de leurs exécutions et leurs suivis, mais qu’il ne s’occupait pas de la marche de l’entreprise, notamment la comptabilité, recrutement et salaires ce qui faisait de lui un associé minoritaire. Conformément à ses fiches de salaire, il n’avait toujours touché que son simple salaire d’employé et n’avait perçu aucun revenu provenant de son prétendu statut d’administrateur vice-président. Par ailleurs, il ne possédait que 25% des parts de la société (44 sur 175). Il a en outre mentionné qu’à un moment donné, les frères A.L. avaient tenté de le remplacer sur les chantiers, élément dont il n’avait eu connaissance que par le remplaçant lui-même. Il a enfin exposé qu’il souhaitait réintégrer son poste et qu’une lettre avait été écrite dans ce sens, mais que l’issue dépendait uniquement des frères A.L..
4 -
Par décision sur opposition du 19 décembre 2018, la Caisse a rejeté l’opposition de l’assuré et confirmé la décision du 31 octobre 2018 de l’agence. Elle a considéré qu’en l’espèce, l’assuré occupait toujours une position d’administrateur inscrit au Registre du commerce et qu’il était, de par la loi, membre du conseil d’administration avec les pouvoirs que cela conférait. Par ailleurs, il ne ressortait pas du dossier que l’assuré avait démissionné de sa qualité d’administrateur, son licenciement en tant que salarié n’entraînant pas automatiquement sa révocation. B. Par acte du 31 janvier 2019, T., par l’intermédiaire de son conseil Me David Freymond, a interjeté recours à l’encontre de la décision sur opposition du 19 décembre 2018. Il conclut, sous suite de frais, principalement à l’annulation de la décision sur opposition litigieuse et à l’octroi d’indemnités de chômage dès le 16 octobre 2018, subsidiairement à l’annulation de la décision sur opposition litigieuse et au renvoi de la cause à l’autorité inférieure pour nouvelle décision. Pour l’essentiel, le recourant allègue qu’il n’était qu’un homme de paille et qu’il ne faisait, dans les faits, pas partie du conseil d’administration. Il n’était qu’un simple employé et percevait un salaire au même titre que les autres employés. Il invoque les art. 17, 23 et 24 des statuts de la société, lesquels mentionnent que les actionnaires exercent leur droit de vote proportionnellement à la valeur nominale de toutes les actions qui leur appartiennent, que l’assemblée générale prend ses décisions et procède aux élections à la majorité absolue des voix attribuées aux actions représentées, que les décisions du conseil d’administration sont prises à la majorité des voix des administrateurs présents et que les délibérations et les décisions du conseil d’administration sont consignées dans un procès- verbal signé par le président et le secrétaire, soit B.L. et A.L., frères et respectivement président et secrétaire du conseil d’administration. Ces derniers lui demandaient de signer les comptes de la société chaque année sans lui fournir d’explication ou de précision quant à ses demandes. Il relève par exemple que les frères A.L. ont sorti un terrain des actifs de la société pour le reprendre à leur nom sans le consulter au préalable. Il mentionne encore que les frères A.L.________, par
Par courrier du 8 octobre 2019 au conseil du recourant, la juge instructrice a requis la production des échanges d’écritures entre l’intéressé et la société (notamment la demande) à la suite de la procédure ouverte à l’encontre de la société (cf. allégué 6 du recours). Dans son écriture du 10 octobre 2019, le conseil du recourant a transmis la lettre de résiliation du contrat de travail du 5 octobre 2018 et le courrier du 26 novembre 2018 d’A.________SA déjà produit par l’intimée dans le cadre de la procédure administrative. Il a en outre précisé que « [s]on client n’a[vait] finalement pas poursuivi de procédure en contestation de son licenciement ». Ce courrier a été envoyé le 11 octobre 2019 à l’intimée pour information. E n d r o i t :
7 - (ATF 123 V 234 ; TF 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.2 et les références citées). Selon cette disposition, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise ; cela vaut aussi pour les conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l'entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. Celui-ci repose sur le fait qu'un travailleur licencié disposant d'un pouvoir d'influer sur les décisions de la société peut, à tout moment, décider de son propre réengagement, de sorte que la perte de travail est comparable à une réduction de l'horaire de travail avec cessation momentanée d'activité (TF 8C_478/2008 du 2 février 2009 consid. 2.2). La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci ; il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre des indemnités de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.2 et les références citées). Le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux, considérant qu'aussi longtemps qu'une personne ayant occupé une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, la perte de travail qu'elle subit est réputée incontrôlable et la possibilité subsiste d'en poursuivre le but social. Ainsi, pour notre Haute Cour, ce n'est pas seulement l'abus avéré que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais déjà le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à des personnes pouvant conserver une influence sur la perte de travail qu'elles subissent (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_1004/2010 du 29 juin 2011 consid. 5.2).
8 - c) Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n° 41 p. 227 s. consid. 1b et 2 ; SVR 1997 ALV n° 101 p. 311 consid. 5c). La notion matérielle de l’organe dirigeant est déterminante (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 41 ad art. 31 LACI). La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (pour la société anonyme, art. 716 à 716b CO [loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse, Livre cinquième : Droit des obligations ; RS 220]) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (ATF 145 V 200 consid 4.2 ; TF 8C_738/2015 du 14 septembre 2016 consid. 3.2 ; DTA 1996/1997 n° 41 p. 226 consid. 1b et les références citées). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 270 consid. 3 ; TF 8C_514/2014 du 17 octobre 2014 consid. 3, in DTA 2015 p. 69 ; DTA 2004 n° 21 p. 196 consid. 3.2 [C 113/03]). d) La situation est en revanche différente quand l'assuré, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société et n'est donc plus en mesure d'influencer les décisions de l'employeur. Dans ce cas, il peut en principe prétendre au versement d’indemnités journalières de chômage (ATF 123 V 234; TF 8C_511/2014 précité consid. 3.2 ; 8C_1016/2012 précité consid. 4.3 ; TF 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 4.2). Pour les membres du conseil d’administration, la simple résiliation du contrat de travail est insuffisante. En effet, dans une telle situation, l’intéressé qui a été licencié est toujours en mesure de fixer les décisions de l’employeur ou, du moins, de les influencer de manière déterminante en sa qualité de membre du conseil d’administration (TF 8C_140/2010 du 12 octobre 2010 consid. 4.3.2). A cet égard, c’est la sortie du conseil d’administration qui est déterminante et qui fixe la rupture définitive des liens avec la société employeuse (ATF 122
9 - V 270 consid. 3). Pour déterminer le moment de la sortie du conseil d'administration d'une société anonyme, il y a lieu de prendre en considération, par analogie avec la jurisprudence concernant l'art. 52 LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10), non pas la date de la radiation de l'inscription au registre du commerce ou celle de la publication dans la Feuille officielle suisse du commerce, mais le moment de la démission effective du conseil d'administration (ATF 126 V 134 consid. 5b ; TF 8C_140/2010 précité consid. 4.4.2 ; TF 8C_820/2009 du 28 octobre 2009 consid. 5.2 ; TF 8C_245/2007 du 22 février 2008, consid. 3.2 ; TF C 426/00 du 7 août 2001 consid. 3). La démission est une déclaration de volonté unilatérale sujette à réception (Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4 e éd., Zurich 2009, p. 1562 n. 57a). Il s’agit d'un acte formateur revêtant un caractère univoque, inconditionnel et irrévocable (ATF 128 III 129 consid. 2a). Cependant, si malgré le maintien de l’inscription au registre du commerce, l’assuré prouve qu’il ne possède effectivement plus ce pouvoir, il n’y a pas détournement de la loi (TF 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.3 et les références ; voir également Rubin, op. cit., n. 32 ad art. 10 LACI).
Le 5 août 2019, Me Freymond a produit le relevé des opérations effectuées pour la présente procédure, totalisant 9 heures et 55 minutes d’activité et 178 fr. 50 de frais forfaitaires sur honoraires (10%). Le temps consacré pour chaque poste mentionné apparaît correct et justifié et sera arrondi à 10 heures pour tenir compte de l’écriture du 10 octobre 2019. S’agissant des débours, il convient toutefois d’appliquer le forfait de 5% du défraiement hors taxe (art. 3 bis al. 1 RAJ). Le montant de l’indemnité de Me Freymond est donc arrêté à 1’800 fr. concernant ses honoraires (correspondant à 10 heures x 180 fr.), auquel s’ajoute une somme forfaitaire de 90 fr. pour les débours, et la TVA au taux de 7.7% par 145 fr. 55, soit un total de 2'035 fr. 55.
Cette rémunération est provisoirement supportée par le canton, le recourant étant rendu attentif au fait qu’elle est tenue d’en rembourser le montant dès qu’elle sera en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer les modalités de ce remboursement (art. 5 RAJ). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e :
V. Le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD, tenu au remboursement de l'indemnité du conseil d'office mise à la charge de l'Etat. La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me David Freymond (pour T.________), -Caisse cantonale de chômage, Division juridique, -Secrétariat d’Etat à l’économie, par l'envoi de photocopies.