403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 180/18 - 131/2019 ZQ18.044813 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 5 août 2019
Composition : MmeD E S S A U X , juge unique Greffière:MmeRaetz
Cause pendante entre : E.________, à [...], recourante, et SERVICE DE L'EMPLOI, INSTANCE JURIDIQUE CHÔMAGE, à Lausanne, intimé.
Art. 8 al. 1 let. f et 15 al. 1 LACI ; 40 OASA.
2 - E n f a i t : A.E.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), ressortissante [...] née en [...], titulaire d’un doctorat en chimie accompli en [...] en 2014, est arrivée en Suisse le 5 décembre 2015. Dès le 15 décembre 2015, elle a été engagée par l’I.________ en qualité de post-doctorante et collaboratrice scientifique jusqu’au 14 mars 2018, pour un salaire annuel de 86'025 fr. avec un horaire hebdomadaire de 41 heures. L’assurée a été mise au bénéfice d’une autorisation de séjour (permis B) pour « formation avec activité », délivrée en application de l’art. 40 OASA (ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative ; RS 142.201), qui a été prolongée pour la dernière fois jusqu’au 19 mars 2018. Le 19 février 2018, l’assurée s’est annoncée auprès de l’Office régional de placement (ci-après : l’ORP) de [...] comme demandeuse d’emploi à 100 % et a sollicité l’octroi d’indemnités de l’assurance- chômage dès le 15 mars 2018. Il ressort du procès-verbal établi à la suite d’un premier entretien avec sa conseillère ORP, le 21 février 2018, que l’assurée était dans l’attente du renouvellement de son permis de séjour et qu’elle ne parlait pas le français. L’assurée a transmis à l’ORP les preuves de ses recherches d’emploi effectuées du 5 octobre 2017 au 15 mars 2018, comportant exclusivement des postulations dans le milieu académique, mise à part deux soumissions de projets de recherche à Y.________, organisme octroyant des subsides pour soutenir les jeunes chercheurs souhaitant réaliser un projet au sein d’une haute école suisse. Le 26 mars 2018, l’assurée a remis à l’ORP une attestation du Service de la population de l’Etat de Vaud autorisant son séjour sur le
3 - territoire jusqu’à droit connu sur la décision de renouvellement de son permis. Le 11 avril 2018, le Service de la population de l’Etat de Vaud a informé l’assurée qu’il s’apprêtait à refuser sa demande de prolongation de son autorisation de séjour actuelle, puisque son contrat de travail n’avait pas été renouvelé. En outre, elle n’était pas diplômée d’une haute école suisse et ne remplissait donc pas les conditions pour l’obtention d’un titre de séjour pour recherche d’emploi. Invitée à se déterminer, l’assurée a répondu, le 5 mai 2018, que depuis l’annonce de la fin de son contrat avec l’I.________, elle avait effectué des postulations afin de trouver un nouvel emploi dans son domaine de recherche. Elle avait obtenu des entretiens avec des universités et instituts de recherche en Suisse et à l’étranger. Elle était hautement spécialisée en « nanocluster » [réd. : nanostructures] et souhaitait poursuivre son travail dans les écoles les plus renommées. Dans l’intervalle, le 26 avril 2018, le Service de l’emploi, Division juridique des ORP, a informé l’assurée que selon les renseignements en sa possession, elle ne bénéficiait plus d’un titre de séjour et d’une autorisation de travail valables. Il était dès lors amené à statuer sur son aptitude au placement et l’a invitée à répondre à plusieurs questions en lien avec cela. Le même jour, il a demandé au Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (CMTPT) du Service de l’emploi si l’assurée était au bénéfice d’une autorisation de séjour et de travail en Suisse. Le 8 mai 2018, en guise de réponse, l’assurée a transmis un échange de courriers électroniques avec le Service de la population du canton de Vaud. Elle informait avoir trouvé du travail à l’Université de [...] et demandait si son permis pouvait être renouvelé. Le 4 mai 2018, ledit Service annonçait qu’il lui octroyait un délai au 4 juin 2018 pour fournir un contrat d’engagement et qu’après cette date, il devrait rendre une décision négative.
4 - Le 20 juin 2018, l’assurée a été nommée en tant que post- doctorante à 90 % au Département de chimie et de physique de l’Université de [...] du 1 er août 2018 au 31 juillet 2019, avec un salaire annuel de 73'213 francs. Le 9 juillet 2018, l’assurée a annoncé à l’ORP qu’elle avait obtenu le renouvellement de son autorisation de séjour et qu’elle souhaitait fermer son dossier à l’ORP. Son inscription a été annulée le jour- même, au motif qu’elle avait trouvé un emploi dès le 1 er août 2018. Le 19 juillet 2018 le CMTPT a indiqué que le dossier de l’assurée était à l’examen sans droit de travailler jusqu’au 31 juillet 2018. Le permis de séjour avec droit de travailler était octroyé dès le 1 er août 2018, avec l’indication « max. 15 h par semaine dans le domaine des études suivies ». Par décision du 2 août 2018, le Service de l’emploi, Division juridique des ORP, a nié l’aptitude au placement de l’assurée dès le 15 mars 2018, au motif qu’elle n’était pas autorisée à travailler en Suisse pendant l’examen du renouvellement de son permis de séjour, soit jusqu’au 31 juillet 2018. Le 14 août 2018, l’intéressée a contesté cette décision. Elle a joint une copie de son autorisation de séjour pour formation avec activité, valable du 29 juin 2018 au 31 juillet 2019, délivrée par les autorités vaudoises. Le 3 septembre 2018, l’assurée a transmis une copie d’une autorisation de séjour pour formation avec activité, établie à [...], valable du 16 août 2018 au 31 juillet 2019. Au cours d’un entretien téléphonique du 14 septembre 2018, un collaborateur du CMTPT a confirmé que l’assurée n’était pas autorisée à travailler jusqu’au 31 juillet 2018 et qu’un renouvellement de son
5 - autorisation de séjour ne pouvait lui être accordé que pour exercer une activité liée à ses études (cf. note du même jour du Service de l’emploi). Par décision sur opposition du 18 septembre 2018, le Service de l’emploi, Instance juridique chômage (ci-après également : l’intimé), a rejeté l’opposition formée par l’assurée et confirmé la décision niant son aptitude au placement dès le 15 mars 2018. Il a expliqué que selon les informations transmises par le CMTPT, elle n’était pas autorisée à travailler à ce moment et jusqu’au 31 juillet 2018. Si elle pouvait s’attendre au renouvellement de son autorisation de séjour, celle-ci n’aurait pu être accordée que dans le cadre d’un emploi lié à ses études, tel que celui qu’elle occupait depuis le 1 er août 2018 auprès de l’Université de [...]. Ceci limitait considérablement sa disponibilité quant au temps qu’elle pouvait consacrer à un emploi et quant au nombre d’employeurs potentiels. Or, l’aptitude au placement impliquait que l’assurée était disposée et en mesure d’accepter tout travail convenable, et non pas uniquement lié à ses études. B.Par acte du 15 octobre 2018 adressé au Service de l’emploi, Instance juridique chômage, E.________ a recouru contre cette décision sur opposition, en concluant implicitement à ce que son aptitude au placement soit reconnue dès le 15 mars 2018. Elle a soutenu qu’elle remplissait toutes les conditions pour se voir octroyer le droit aux indemnités de chômage. Elle a joint différents courriels de professeurs d’universités déclinant ses offres de candidature. Le 16 octobre 2018, l’intimé a transmis à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal le recours précité comme objet de sa compétence. Les 4 et 18 décembre 2018, la recourante a maintenu sa position et produit différentes pièces. Dans sa réponse du 14 janvier 2019, l’intimé a proposé le rejet du recours et le maintien de la décision attaquée.
6 - Par réplique du 15 janvier 2019, la recourante a relevé que sur la base de ce qu’elle avait entendu du personnel de l’ORP, elle avait pensé avoir le droit aux prestations de chômage. Si tel n’était pas le cas, l’ORP aurait dû le lui dire d’emblée et elle ne serait pas restée en Suisse pour rechercher un emploi. A la demande de la juge en charge de l’instruction, le Service de la population du canton de Vaud a transmis le dossier de la recourante le 22 février 2019. Il en ressort que son autorisation de séjour pour formation avec activité a été renouvelée le 29 juin 2018, pour une validité jusqu’au 31 juillet 2019. Y figure également une décision (assentiment) du 26 juin 2018 de l’Office cantonal de la population et des migrations de [...] octroyant à la recourante une autorisation de résidence du 1 er août 2018 au 31 juillet 2019. Les parties ne se sont pas déterminées plus avant. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b) La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ; RSV 173.36) s’applique aux recours et
d) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30’000 fr., la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). 2.Le litige porte sur l’aptitude au placement de la recourante du 15 mars au 31 juillet 2018. 3.La recourante étant ressortissante [...], l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP ; RS 0.142.112.681), qui contient des règles spéciales sur le droit aux prestations de l’assurance-chômage ainsi que du droit de séjour et de la prise d’un emploi, n’est pas applicable dans le cas d’espèce. Il n’existe au demeurant pas de convention bilatérale entre la [...] et la Suisse régissant la problématique du cas d’espèce. Dès lors, le cas doit être examiné uniquement selon le droit suisse. 4.a) Au nombre des conditions cumulatives donnant droit à l'indemnité de chômage, l'on compte celle de l'aptitude au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). A teneur de l'art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.
8 - b) L’aptitude au placement suppose donc notamment que la personne au chômage ait le droit de travailler. Pour une personne de nationalité étrangère domiciliée en Suisse, l’aptitude au placement sera subordonnée à la condition qu’elle soit au bénéfice d’une autorisation de travail lui permettant d’être engagée. En l’absence d’une telle autorisation, l’aptitude au placement ne pourra être admise que si la personne en question peut s’attendre à en obtenir une dans l’hypothèse où elle trouverait un travail convenable. Dans cette dernière éventualité, l’administration ou le juge ont le pouvoir de trancher préjudiciellement le point de savoir si, au regard de la réglementation applicable (droit des étrangers et de l’asile, traités internationaux conclus par la Suisse), le ressortissant étranger serait en droit d’exercer une activité lucrative. Lorsqu’ils ne disposent pas d’indices suffisants, l’administration ou le juge doivent s’informer auprès des autorités compétentes pour savoir si la personne intéressée peut s’attendre à obtenir une autorisation de travail (ATF 120 V 392 consid. 2c ; 120 V 385 consid. 2c ; Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 72 ad art. 15 LACI p. 169). Un tel avis ne lie toutefois ni l’administration ni le juge appelés à se prononcer à titre préjudiciel tant et aussi longtemps que l’autorité compétente n’a pas rendu de décision (ATF 120 V 382 consid. 3a ; TF C 138/01 du 10 décembre 2001 consid. 1c). L'aptitude au placement s'apprécie en fonction de critères individuels et concrets et non d'une manière générale et abstraite (ATF 126 V 376 consid. 6a ; TFA C 324/98 du 1 er mars 2000 consid. 2c et les références citées). Il s'agit dans ce contexte d'examiner de manière prospective, sur la base des faits tels qu'ils se sont déroulés jusqu'au moment de la décision sur opposition (ATF 120 V 385 consid. 2 ; TFA C 138/01 du 10 décembre 2001 consid. 1), si la personne concernée pouvait ou non compter sur l'obtention d'une autorisation de travail au moment où elle s'est annoncée à l'assurance-chômage (TF C 248/06 du 24 avril 2007 consid. 2.1 et les références citées ; Rubin, op. cit., n. 73 ad art. 15 LACI p. 170 et n. 103 ad art. 15 LACI p. 177). L’existence d’une telle autorisation à un moment donné ne permet ni à l’administration ni au juge d’admettre l’aptitude au placement pour une période antérieure durant
9 - laquelle cette autorisation n’aurait pas été délivrée (TF C 248/06 précité consid. 2.2 ; Rubin, op. cit., n. 73 ad art. 15 LACI p. 170). Une modification des circonstances favorable à l'assuré ne peut conduire à une reconnaissance de l'aptitude au placement qu'à partir du moment où le changement de circonstances s'est produit, pas avant (Rubin, op. cit., n. 103 ad art. 15 LACI p. 177). 5.a) Selon l’art. 18 LEI (loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration ; RS 142.20), un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée à condition que son admission serve les intérêts économiques du pays, que son employeur ait déposé une demande et que les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI soient remplies.
Au titre de l’ordre de priorité, l’art. 21 al. 1 LEI prévoit qu’un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé. En dérogation à l'al. 1, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour trouver une telle activité (al. 3).
b) Selon l’art. 30 al. 1 let. g LEI, il est possible de déroger aux conditions d’admission dans le but de simplifier les échanges internationaux dans les domaines économique, scientifique et culturel ainsi que la formation professionnelle et la formation professionnelle continue.
Aux termes de l’art. 40 OASA, les étrangers qui suivent une formation postgrade dans une haute école ou une haute école spécialisée en Suisse peuvent être autorisés à exercer une activité lucrative dans leur domaine de spécialisation scientifique s’il existe une demande d'un
11 - indemnisation ne se justifie pas (Rubin, op. cit., n. 104 ad art. 15 LACI p. 178). 8.Dans le cas d’espèce, il convient de déterminer si la recourante détenait, au 15 mars 2018, une autorisation de travail lui permettant d’être engagée par un employeur potentiel ou, à défaut, si elle pouvait prétendre à en obtenir une. A cette date, l’assurée était au bénéfice d’une autorisation de séjour pour « formation avec activité » échéant au 19 mars 2018, délivrée en application de l’art. 40 OASA, compte tenu de son contrat de post- doctorante avec l’I.. Cette autorisation ne lui permettait pas d’exercer une autre activité que celle effectuée auprès de l’I. (TF 8C_581/2018 du 25 janvier 2019 consid. 4.1 ; TF 8C_479/2011 du 10 février 2012 consid. 3.2.1). Se fondant sur les informations fournies par le CMTPT, l’intimé a retenu que l’assurée n’était pas autorisée à travailler jusqu’au 31 juillet 2018, et que si elle pouvait s’attendre au renouvellement de son autorisation de séjour, celle-ci n’aurait pu être accordée que dans le cadre d’un emploi lié à ses études et pour un taux très réduit. A cet égard, le CMTPT faisait état d’un droit de travailler limité à 15 heures par semaine (cf. courrier du 19 juillet 2018). Ces informations sont en partie erronées. En effet, la restriction de 15 heures par semaine ressort de l’art. 38 OASA, disposition qui n’est pas pertinente en l’espèce, puisqu’elle concerne l’exercice d’une activité accessoire durant la formation. Or, l’assurée a déjà travaillé en tant que post-doctorante et, au moment de s’inscrire au chômage, elle envisageait principalement de poursuivre cette activité, comme il en ressort de son courrier du 5 mai 2018 et des recherches d’emploi qu’elle a réalisées avant sa période de chômage. Il y a donc lieu d’examiner la situation sous l’angle de l’art. 40 OASA, qui règle l’activité lucrative pendant une formation postgrade dans une université ou une haute école spécialisée. Selon les directives du SEM, une personne peut être autorisée
12 - à exercer une activité lucrative à temps partiel ou à plein temps en vertu de l’art. 40 OASA si la formation continue constitue le but principal du séjour et s’il s’agit d’une activité scientifique dans le domaine de spécialisation de l’intéressé. Cette réglementation s’applique notamment aux post-doctorants travaillant dans des hautes écoles. Ainsi, sous cet angle, l’employabilité de la recourante est très restreinte, à savoir uniquement en qualité de post-doctorante en milieu académique, dans le domaine de la recherche en matière de nanostructures. Par conséquent, faute d’emplois potentiels suffisants en Suisse, l’aptitude au placement doit être niée, même si l’assurée a fini par trouver un tel travail. Par ailleurs, le fait qu’elle a obtenu, le 29 juin 2018, le renouvellement de son autorisation de séjour en application de l’art. 40 OASA ne permet pas de modifier ce constat, car cette autorisation était liée à son nouvel emploi. Il ressort des recherches de travail que la recourante a effectuées avant sa période de chômage qu’elle envisageait également des postes en tant que professeur ou experte technique auprès de certaines hautes écoles. Dans ces cas, les conditions spécifiques de l’art. 40 OASA ne trouvent plus application et la situation doit être analysée sur la base des conditions générales d’admission de la LEI, comme pour tout étranger qui souhaite poursuivre son séjour en Suisse après l’achèvement de sa formation continue (cf. art. 27 al. 3 LEI). En l’occurrence, on ne peut admettre que la recourante pouvait escompter obtenir une autorisation de travail lorsqu’elle s’est inscrite au chômage. En effet, en tant que ressortissante d’un Etat tiers, elle est soumise à la règle de priorité instaurée par l’art. 21 al. 1 LEI, selon laquelle elle ne peut être admise que si elle a pu démontrer qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat membre de l’Union européenne ne correspond au profil recherché. Le nombre limité de permis B prévu dans le contingent cantonal ne permet de manière générale pas à un ressortissant d’un Etat tiers de pouvoir prétendre avec certitude à l’obtention d’un permis. Par ailleurs, la recourante ne peut bénéficier de la dérogation à la règle de priorité prévue à l’art. 21 al. 3 LEI, puisqu’elle n’est pas titulaire d'un diplôme d'une haute école suisse.
13 - D’une manière plus générale encore, on relèvera que la question de l’ordre de priorité doit être examinée de manière concrète, selon les circonstances particulières du cas. Or, en l’espèce, au moment de l’inscription de l’assurée au chômage, il n’existait aucune prise d’emploi imminente, pour laquelle il aurait pu être analysé si elle pouvait s’attendre à obtenir un permis de travail (cf. TF 8C_479/2011 du 10 février 2012 consid. 3.2.2). Enfin, il sied de rappeler que tant qu’il existe un doute quant à l’aptitude au placement, aucune indemnité de chômage n’est versée. La problématique de l’autorisation de séjour de la recourante a été abordée dès le premier entretien à l’ORP (cf. procès-verbal du 21 février 2018). Par la suite, au plus tard par courrier du 26 avril 2018, elle a été informée de l’examen de son aptitude au placement en rapport avec son titre de séjour et son autorisation de travail. Ainsi, elle ne pouvait légitimement conclure qu’elle bénéficierait de manière certaine d’indemnités de chômage, même si elle estime avoir satisfait aux obligations incombant aux demandeurs d’emploi. 9.a) En définitive, c’est à juste titre que l’intimé a nié l’aptitude au placement de l’assurée pour la période litigieuse. Le recours doit être rejeté et la décision sur opposition attaquée confirmée.
b) Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens, dès lors que la recourante n'obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA et 55 al. 1 LPA-VD). Par ces motifs, la juge unique p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté.