402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 141/18 - 95/2019 ZQ18.036169 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 11 juin 2019
Composition : M. P I G U E T , président Mme Röthenbacher et M. Neu, juges Greffière:MmeKuburas
Cause pendante entre : X.________, à [...], recourant, représenté par Me Maxime Rocafort, avocat à Lausanne, et CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDIQUE, à Lausanne, intimée.
Art. 9a LACI
mars 2016 pour se consacrer à son activité indépendante. B.Le 7 mars 2018, l’assuré s’est à nouveau inscrit auprès de l’ORP de [...]. Dans le cadre de la demande d’indemnité qu’il a déposé le 19 mars 2018 auprès de la Caisse cantonale de chômage, il a indiqué avoir exercé une activité indépendante en tant que consultant en technologie de l’information du 1 er avril 2016 au 31 décembre 2017 et ne pas s’être affilié auprès d’une caisse de compensation AVS pour cette activité. Il a en outre précisé avoir séjourné en Angola du 10 avril 2016 au 6 mars 2018 « en qualité d’indépendant ». Le 21 mars 2018, la raison individuelle Q.________ a été radiée du Registre du commerce par suite de cessation d’activité.
3 - Par décision du 27 mars 2018, la caisse a rejeté la demande d’indemnités présentée par l’assuré, au motif qu’il ne remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisation au sens de la loi. La caisse a en outre relevé que l’assuré ne pouvait pas non plus bénéficier de la prolongation de son précédent délai-cadre d’indemnisation, dans la mesure où il avait exercé une activité indépendante en Angola, soit hors du territoire Suisse et dans un Etat non membre de l’UE / AELE. Le 26 avril 2018, l’assuré a formé opposition contre cette décision, en invoquant que son entreprise était domiciliée en Suisse et que, de ce fait, son activité devait être considérée comme une activité lucrative exercée en Suisse, bien qu’elle ait été déployée en partie à l’étranger. Pour étayer ses dires, l’assuré s’est fondé sur les directives de l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) et la jurisprudence, lesquelles mentionnaient que la gestion d’une entreprise avec siège en Suisse devait être considérée comme une activité lucrative exercée en Suisse, indépendamment du fait de son lieu d’exercice. Il a expliqué qu’il avait entrepris une activité indépendante dès le mois de mars 2016 et qu’à ce titre, il avait réalisé diverses prestations de services principalement à Luanda, capitale de l’Angola, pour le compte de groupes internationaux siégeant en Suisse. Les contrats honorés liaient son entreprise individuelle Q.________ aux entités locales desdits groupes. Toutefois, n’obtenant pas de nouveaux mandats, il a pris la décision de se remettre à nouveau à la recherche d’un emploi en tant que salarié dès le mois d’août 2017 et s’est réinscrit au chômage le 7 mars 2018. L’assuré reprochait également à l’ORP, à la caisse et aux consultants de Genilem (accompagnateur de jeunes entreprises innovantes), l’absence d’information s’agissant des conditions à remplir pour bénéficier de la prolongation du délai-cadre d’indemnisation, malgré ses nombreuses questions. Il a joint à son opposition divers documents, dont notamment des contrats établis entre son entreprise Q.________ et des sociétés sises en Angola et en Suisse. Interrogé par la caisse à la suite de son opposition, l’assuré a répondu par courrier électronique du 13 juin 2018 ce qui suit :
4 - De toute évidence, vos questions cherchent à déterminer quel a bien pu être mon lieu de domicile légal, par conséquent fiscal, au cours des deux dernières années. Afin de vous permettre de mieux apprécier la situation, je vous prie de tenir compte de ce qui suit : • Ma famille et moi étions domiciliés à Renens, à l’avenue de [...], jusqu’au 15 novembre 2016, date de remise du bail. Pièces 16 à 18 Nous avons ensuite déménagé à Lausanne, à la route [...], le 16 novembre 2016. Nous y étions domiciliés jusqu’au 1 er avril
Pièce 19 • Durant cette même période, nous avons périodiquement séjourné à Luanda, en Angola. Mon épouse y réalisait un travail de recherche dans le cadre d’une thèse de doctorat à l’Université de [...] pour le compte de K.________ [Institut K.________ suisse]. Pièces 20 et 21 De mon côté, comme mentionné dans mon recours du 26 avril, j’y ai exécuté plusieurs mandats de consulting pour le compte de mon entreprise individuelle domiciliée en Suisse. Mes activités professionnelles ont donc été exécutées partiellement en Suisse et partiellement en Angola, suivant les périodes et la nature du travail à effectuer (tâches administratives, prestations de services pouvant être pilotées à distance ou exécution de travaux chez les clients). • Notre mobilier se trouvait principalement aux deux adresses de résidence mentionnées précédemment. Une partie avait cependant été stockée dans un garde-meuble durant une certaine période. Nos effets personnels se trouvaient en double ou transitaient entre la Suisse et nos solutions de logement en Angola, selon les besoins. • Au niveau fiscal, nous avons tout naturellement continué à être imposés en Suisse. Pièce 22 • De la même manière, nous avons toujours été soumis à la LAMal et, de fait, continué à souscrire une assurance maladie en Suisse pour chacun des membres de la famille. (...). Par décision sur opposition du 15 juin 2018, la caisse, par sa Division juridique, a rejeté l’opposition formulée par l’assuré. Elle a considéré qu’il ne remplissait pas les conditions pour se voir reconnaître un droit à la prolongation du délai-cadre d’indemnisation ouvert le 1 er
janvier 2015. La caisse a relevé que l’assuré n’était pas affilié auprès d’une caisse de compensation en qualité de personne de condition indépendante et ne pouvait en conséquence pas prétendre avoir exercé une activité indépendante. S’agissant de la question du domicile de
5 - l’assuré et de celui de son entreprise, la caisse a laissé la question ouverte, dès lors que l’assuré n’avait pas le statut de personne de condition indépendante. C.Par acte du 20 août 2018, X., représenté par Me Maxime Rocafort, avocat à Lausanne, interjette recours auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal à l’encontre de la décision sur opposition précitée, en concluant à sa réforme en ce sens qu’il a droit à la prolongation du délai-cadre d’indemnisation ouvert le 1 er janvier 2015. A l’appui de sa contestation, l’assuré fait valoir qu’il a exercé une activité indépendante et qu’à ce titre, il était affilié auprès de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS en qualité de personne de condition indépendante du 1 er avril 2016 au 31 décembre 2017. Il explique que son entreprise offrait des services à des sociétés actives sur la scène internationale sises en Suisse et que, pour le compte de ces dernières, il était amené à se rendre régulièrement en Angola pour « affaires » sans pour autant y établir son domicile, ni avoir l’intention de s’y séjourner durablement. S’agissant de la question de son domicile, l’assuré soutient que ce dernier s’est toujours trouvé en Suisse. En effet, il a constamment maintenu en Suisse, son domicile, le centre de ses relations professionnelles, personnelles et sociales. Durant la période du mois d’avril 2016 à avril 2018, il a d’ailleurs déménagé à deux reprises dans la région lémanique. Il précise que ses déplacements en Angola étaient dus non seulement à son activité indépendante mais également du fait que son épouse réalisait un travail de recherche de durée limitée pour le compte de K. en Angola. Il joint à son acte de recours divers documents, dont notamment : -des polices d’assurance-maladie relatives aux années 2016 et 2017 ; -une attestation d’affiliation du 16 juillet 2018 indiquant que l’assuré était inscrit auprès de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS en tant que personne de condition indépendante depuis le 1 er avril 2016 ; -des billets d’avion électroniques, faisant état de vols entre Genève et Luanda à différentes dates.
6 - Par écriture spontanée du 27 août 2018, l’assuré transmet à la Cour de céans un bordereau de pièces complémentaires, dont notamment : -une attestation du 24 août 2018 de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, indiquant qu’il a été affilié auprès de leur caisse pour la période du 1 er avril 2016 au 31 décembre 2017 en qualité de personne de condition indépendante pour son activité dans le domaine du consulting en technologies de l’information ; -un relevé de compte bancaire relatif à l’année 2016, mentionnant diverses dépenses de la vie courante (commissions, restaurant, factures, etc.) effectuées en Suisse. Par réponse du 15 octobre 2018, la caisse s’en remet à justice. Si elle reconnaît que l’assuré est désormais réputé avoir pris une activité indépendante du 1 er avril 2016 au 31 décembre 2017 et remplir la condition de la prolongation du délai-cadre d’indemnisation, il n’en demeure pas moins que la question du domicile de l’assuré n’est pas traitée. En effet, la caisse relève que dans le cadre de la demande d’indemnités, l’assuré a indiqué avoir séjourné en Angola en qualité d’indépendant durant la période d’avril 2016 à mars 2018. De plus, elle constate que l’épouse de l’assuré et ses enfants ont également séjourné dans ce pays durant cette même période. Par réplique du 26 novembre 2018, l’assuré soutient que son lieu de séjour habituel de mars 2016 à mars 2018 était en Suisse. S’il concède s’être rendu régulièrement en Angola pour voir son épouse, il argue qu’il n’a pas abandonné son centre de vie en Suisse et encore moins créé un nouveau en Angola. Il ajoute qu’il a d’ailleurs effectué des achats de la vie courante en Suisse et déménagé dans la région lémanique. Il joint à sa réplique une police d’assurance voiture pour la période du 6 septembre 2017 au 5 septembre 2018. Par duplique du 14 décembre 2018, la caisse indique n’avoir aucun élément à rajouter.
7 - E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2.Dans le cas d’espèce, l’objet du litige porte sur la question de savoir si le recourant a droit aux prestations de l’assurance-chômage à compter du 7 mars 2018, date de sa réinscription au chômage, singulièrement de savoir s’il peut prétendre à la prolongation de son délai- cadre d’indemnisation ouvert le 1 er janvier 2015.
8 - période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (art. 9 al. 3 LACI). Selon l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai- cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Cette disposition se rapporte à l'obligation de cotiser et implique donc, par principe, l'exercice d'une activité soumise à cotisation en Suisse (ATF 131 V 222 consid. 2.1 et la référence citée). b) Si la Confédération a reçu le mandat constitutionnel d’offrir la possibilité aux indépendants de s’assurer à l’assurance-chômage (art. 114 al. 2 let. c Cst. [Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101]), un système visant à compenser la perte de revenu des indépendants n’a toutefois jamais vu le jour. Un soutien à l’activité indépendante a bien été institué (art. 71a ss LACI), de même qu’un aménagement des délais-cadres en faveur des indépendants (art. 9a LACI), mais aucune compensation de la perte de gain liée à la cessation d’une activité indépendante n’a toutefois été instaurée (BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 2 ad art. 9a LACI p. 85). Ainsi, seuls les salariés (ou travailleurs) qui ne font pas l’objet d’une exception prévue par la LACI sont affiliés obligatoirement à l’assurance-chômage. Les indépendants ne sont pas affiliés et ne versent pas de cotisation d’assurance-chômage. Ils peuvent en revanche bénéficier à certaines conditions de droits acquis ou en cours d’acquisition se rapportant à des périodes durant lesquelles ils étaient parties à un rapport de travail. Sauf exceptions, les différentes indemnités ne sont donc attribuées qu’aux personnes ayant le statut de salarié (BORIS RUBIN, op. cit., n° 1 ad art. 2 LACI p. 64).
9 -
10 - c) L’art. 9a LACI est subsidiaire à l’art. 13 LACI, en ce sens qu’il ne peut s’appliquer que lorsque les conditions de cotisation ne sont pas réunies (art. 9a al. 1 let. b LACI). Le délai-cadre prolongé selon l’art. 9a al. 1 LACI est remplacé par un nouveau délai-cadre d’indemnisation dès que l’assuré qui a épuisé son droit à l’indemnité remplit les conditions d’ouverture de ce délai-cadre (art. 3a al. 3 OACI). L’allongement des délais-cadres n’augmente en aucun cas le nombre maximal d’indemnités journalières (BORIS RUBIN, op. cit., n° 4 ad art. 9a LACI p. 86). d) Pour bénéficier de la prolongation des délais-cadres, il n’est pas nécessaire que l’activité indépendante ait été exercée pendant une durée minimale. Une activité indépendante exercée à titre accessoire ne déclenche pas la prolongation des délais-cadre. Une activité indépendante exercée dans un Etat non membre de l’UE / AELE n’ouvre pas le droit à la prolongation des délais-cadre (Bulletin du Secrétariat d’Etat à l’économie relatif à l’indemnité de chômage [ci-après : Bulletin LACI IC] chiffre B65 – 67). 5.Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant à l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de doute (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références citées). 6.a) En l’espèce, il est constant que le recourant, au moment où il s'est réinscrit à l'assurance-chômage, le 7 mars 2018, ne pouvait pas se prévaloir d'une activité soumise à cotisation d'au moins une année au
11 - cours des deux années précédentes. Par ailleurs, il n'est à juste titre pas contesté que le recourant ne peut se prévaloir d’aucun motif de libération de la période de cotisation au sens de l'art. 14 LACI. b) Se pose alors la question de savoir si le recourant peut se voir reconnaître le statut de personne indépendante. aa) Un assuré est réputé avoir pris une activité indépendante à partir du moment où il a pris le statut d’indépendant pour l’AVS. Il est en principe contraignant pour l’assurance-chômage. Le fait qu’il ait tiré ou non un revenu de son activité indépendante et qu’il ait payé des cotisations aux assurances sociales est indifférent (ATF 126 V 212 consid. 2a ; cf. également Bulletin LACI IC chiffre B62). bb) En l’occurrence, il ressort du dossier que le recourant a été affilié auprès de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS en qualité de personne de condition indépendante du 1 er avril 2016 au 31 décembre 2017 pour son activité dans le domaine du consulting en technologies de l’information (cf. attestations des 16 juillet et 24 août 2018 de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS). Partant, force est de constater que le recourant a exercé une activité indépendante du 1 er avril 2016 au 31 décembre 2017. c) S’agissant du lieu où l’activité indépendante a été déployée, la caisse a considéré que cette activité était exercée en Angola, de sorte que le recourant ne pouvait pas être mis au bénéfice de la prolongation de son délai-cadre d’indemnisation (cf. consid. 4d supra). aa) Le Tribunal fédéral retient que la gestion d’une entreprise avec siège en Suisse est, en règle générale, considérée comme une activité lucrative exercée en Suisse, indépendamment de si elle a lieu depuis la Suisse ou de manière prépondérante depuis l’étranger (ATF 119 V 65).
12 - bb) Selon l’extrait du Registre du commerce – qui fait foi des faits qu’il constate et dont l’inexactitude n’est pas prouvée (au sens de l’art. 9 CC [code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210]) – le recourant a inscrit l’entreprise Q.________ le 27 octobre 2015 et l’a radiée le 21 mars
13 - bb) Le recourant n’ayant pas revendiqué d’indemnités de chômage durant la période d’avril 2016 à mars 2018, il n’y a pas lieu d’établir si le recourant était domicilié en Suisse ou en Angola durant cette période. A la date de sa réinscription au chômage – le 7 mars 2018 – le recourant devait en revanche être domicilié en Suisse pour pouvoir bénéficier des prestations de l’assurance-chômage, ce qui du reste n’est pas contesté dans le cas d’espèce. Au demeurant, il ressort des données issues du Registre du contrôle des habitants que le recourant a toujours été domicilié en Suisse au cours de la période litigieuse. e) Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que le recourant a entrepris une activité indépendante en Suisse pendant son délai-cadre d’indemnisation de deux ans, sans percevoir d’indemnités de chômage pendant l’exercice de cette activité. Le recourant remplit, ainsi, les conditions du droit à la prolongation du délai-cadre d’indemnisation selon l’art. 9a al. 1 LACI. 6.a) Partant, le recours doit être admis et la décision attaquée réformée, en ce sens que le recourant a droit à la prolongation de son délai-cadre d’indemnisation ouvert le 1 er janvier 2015. b) Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA). c) Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un mandataire professionnel, le recourant a droit à des dépens qu'il convient, compte tenu de l’importance et de la complexité du litige, de fixer à 1'500 fr. et de mettre à la charge de l’intimée (art. 61 let. g LPGA et 55 LPA-VD). d) Par décision du juge instructeur du 12 septembre 2018, le recourant a été mis au bénéfice de l’assistance judiciaire à compter du 20 août 2018 et a obtenu à ce titre l’exonération de toute franchise mensuelle ainsi que l’assistance d’office d’un avocat en la personne de Me Maxime Rocafort. Ce dernier a produit sa liste des opérations le 29 janvier 2019, qui comprend notamment des débours.
14 - Le défenseur d’office a droit au remboursement forfaitaire de ses débours et à un défraiement équitable, qui est fixé en considération de l’importance de la cause, de ses difficultés, de l’ampleur du travail et du temps qu’il y a consacré. Le juge apprécie l’étendue des opérations nécessaires pour la conduite du procès et applique un tarif horaire de 180 fr. s’agissant d’un avocat [et de 110 fr. pour un avocat-stagiaire] (art. 2 al. 1 let. a [et b] RAJ [règlement cantonal du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile ; BLV 211.02.3]).] En l’occurrence Me Maxime Rocafort a consacré 18 h 48 à ce dossier et son avocate-stagiaire une heure. Après examen détaillé de la liste des opérations, le temps consacré à certaines opérations apparaît manifestement excessif, vu l’importance du dossier et le degré de complexité de celui-ci. Ainsi, le temps consacré à la rédaction du mémoire de recours doit être ramené de 8 h 06 à 4 heures, de même que le temps consacré à la rédaction de la réplique doit être ramené de 3 h 06 à 2 heures. L’activité relative à la conduite du procès doit donc être arrêtée à 14 h 36 au total. Compte tenu du tarif horaire applicable de 180 fr. pour un avocat et de 110 fr. pour un avocat stagiaire, c’est un montant d’honoraires de 2'558 fr. qu’il convient d’accorder au titre de l’assistance judiciaire, auquel il y a lieu d’ajouter la TVA de 7,7 %, soit un montant de 196 fr. 95. A ce montant, il convient d’ajouter les débours, que Me Maxime Rocafort a fixé à 90 francs. Il convient toutefois d’appliquer un forfait de 5 % du défraiement hors taxe (art. 3bis al. 1 RAJ), ce qui donne un montant de 127 fr. 90 à titre de débours, auquel il y a lieu d’ajouter la TVA de 7,7 %, soit un montant 9 fr. 85. Au final, le montant de l’indemnité de Me Maxime Rocafort est arrêté à 2’892 fr. 70, débours et TVA compris. e) Cette indemnité étant partiellement couverte par les dépens à hauteur de 1'500 fr., le solde de 1'392 fr. 70 est provisoirement
15 - supporté par le canton. Le recourant est rendu attentif au fait qu’il est tenu d’en rembourser le montant dès qu’il sera en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC [code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272], applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer les modalités de ce remboursement (art. 5 RAJ). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours déposé le 20 août 2018 par X.________ est admis. II. La décision sur opposition rendue le 15 juin 2018 est réformée, en ce sens que X.________ a droit à la prolongation de son délai-cadre d’indemnisation ouvert le 1 er janvier 2015. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires. IV. La Caisse de chômage, Division juridique, versera à X.________ le montant de 1’500 fr. (mille cinq cents francs) à titre de dépens.
16 - V. Il est à alloué à Me Maxime Rocafort, conseil d’office de X., une indemnité fixée, après déduction des dépens précités, à 1'392 fr. 70 (mille trois cent nonante-deux francs et septante centimes), TVA et débours compris. VI. X. est, dans la mesure de l’art. 123 CPC, tenu au remboursement de l’indemnité du conseil d’office, laquelle est mise provisoirement à la charge de l’Etat. Le président : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Maxime Rocafort (pour X.________), à Lausanne, -Caisse cantonale de chômage, Division juridique, à Lausanne, -Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004
17 - Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :