403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 2/18 - 129/2018 ZQ18.000410 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 20 juillet 2018
Composition : MmeB E R B E R A T , juge unique Greffière:MmeChapuisat
Cause pendante entre : A.B.________, à [...], recourant, et CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDIQUE, à Lausanne, intimée.
Art. 8 et 31 al. 1 et al. 3 let. c LACI
Par décision du 6 octobre 2017, la Caisse cantonale de chômage, Agence S.________ (ci-après : l’Agence), a refusé à l’assuré le droit à l’indemnité de chômage du 17 mai au 3 octobre 2017, au motif que
3 - le maintien de l’inscription de son épouse au Registre du commerce lui conférait un pouvoir décisionnel dans l’entreprise. Le 2 novembre 2017, l’assuré a formé opposition à l’encontre de la décision précitée, faisant valoir que le maintien de l’inscription au Registre du commerce résultait d’une erreur et que la licence de cafetier- restaurateur de son épouse avait été annulée le 19 mai 2017. Etaient joints à l’opposition de l’assuré les documents suivants : -une attestation de la municipalité d’A.________ du 2 novembre 2017 certifiant que B.B.________ avait cessé toutes ses activités liées au café-restaurant X.________ le 31 mars 2017, l’établissement ayant été remis officiellement à cette date aux nouveaux propriétaires, la famille J.________ ; -un avis d’annulation de la Police cantonale du commerce du 19 mai 2017 relatif à la licence de cafetier-restaurateur de B.B.________ au 31 mars 2017, qui l’autorisait à exploiter le Café- Restaurant X., par suite de cessation d’activité ; -une copie de la licence du 17 mai 2017 autorisant la société F. Sàrl, soit pour elle J., à exploiter à compter du 1 er avril 2017 la Café X. à A.; et -une copie du bail à loyer commercial conclu entre le propriétaire de l’immeuble sis [...] à A. et F.________ Sàrl conjointement avec J.________, à compter du 1 er avril 2017. Par décision sur opposition du 5 décembre 2017, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique (ci-après : la Caisse ou l’intimée) a rejeté l’opposition formée par l’assuré et confirmé la décision de l’Agence du 6 octobre 2017, selon la motivation suivante : « En l’occurrence, la caisse a considéré que l’opposant n’avait pas droit à l’indemnité de chômage en sa qualité de conjoint de l’employeuse, son épouse étant titulaire de l’entreprise individuelle pour laquelle il travaillait. Tant que la société n’est pas radiée du
4 - registre du commerce, M. A.B.________ conserve la faculté de contribuer à son propre réengagement. La société peut en effet poursuivre la réalisation du but social – en l’occurrence l’exploitation d’un café-restaurant – dans un autre local. En application de l’art. 31 al. 3 let. b LACI et la jurisprudence y relative, il se justifiait de lui nier le droit à l’indemnité de chômage même après la cessation d’activité et la reprise des locaux par une autre société, et ce tant que l’entreprise individuelle de son épouse n’était pas radiée du registre du commerce. Pour ces motifs, l’opposition est rejetée et la décision litigieuse est confirmée ». B.Par acte du 4 janvier 2018, A.B.________ a recouru contre la décision sur opposition précitée auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant à son annulation. Il soutient en substance que son épouse n’ayant plus de licence depuis le 19 mai 2017, elle ne pouvait continuer ses activités et que c’est donc cette date qui doit être prise en compte pour fixer le début de son droit à l’indemnité de chômage. Il joint notamment à son recours la convention de vente conclue entre « Café-Restaurant X., B. » et F.________ Sàrl relative à la reprise du restaurant au 1 er avril 2017. Dans sa réponse du 6 février 2018, la Caisse conclut au rejet du recours. Elle fait valoir qu’à défaut de dissolution de la société, la cessation d’activité ne suffit pas à exclure la poursuite de la réalisation du but social. Répliquant le 1 er mars 2018, le recourant maintient ses conclusions et requiert l’audition de trois témoins. Par duplique du 5 avril 2018, l’intimée confirme ses conclusions. E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi
5 - fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. c) Vu la valeur litigieuse inférieure à 30'000 fr. (cf. infra consid. 2), la cause est de la compétence du juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA- VD). 2.Le litige porte sur le droit de l’assuré à une indemnité de chômage à partir du 17 mai 2017 – date de l’inscription au chômage – au 3 octobre 2017 – date précédant la radiation de la raison individuelle « Café- Restaurant X., B.» au Registre du commerce –, singulièrement sur le point de savoir si le recourant occupait une position assimilable à celle d’un employeur, lui excluant le droit à l’indemnité. 3.a) Aux termes de l’art. 8 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il remplit, de manière cumulative, les conditions fixées à l’alinéa 1 de cette disposition. Par ailleurs, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsqu’ils remplissent les conditions décrites aux lettres a à d de l’art. 31 al. 1 LACI. Une réduction de l’horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée
6 - quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d’activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 3.1). A teneur de l’art. 31 al. 3 LACI, n’ont pas droit à l’indemnité les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut pas être déterminée ou dont l’horaire n’est pas suffisamment contrôlable (let. a), le conjoint de l’employeur occupé dans l’entreprise de celui-ci (let. b), et les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière de l’entreprise, étant souligné qu’il en va de même des conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l’entreprise (let. c). b) La jurisprudence considère qu’un travailleur qui jouit d’une situation comparable à celle d’un employeur – ou son conjoint – n’a pas droit à l’indemnité de chômage (art. 8 ss LACI) lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par la biais des dispositions sur l’indemnité de chômage la règlementation en matière d’indemnités en cas de réduction d’horaire de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité journalière de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_481/2010 précité consid. 3.2 ; TF 8C_140(2010 du 12 octobre 2010 consid. 4.2). La situation est en revanche différente quand le salarié qui se trouve dans une position assimilable à celle d’un employeur quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, car il n’y a alors pas de risque que les conditions posées par l’art. 31 al. 3 let. c LACI soient contournées ; il en va de même si l’entreprise continue d’exister, mais que l’assuré rompt définitivement tout lien avec elle après la résiliation des rapports de travail ; dans un cas comme dans l’autre, il peut en principe prétendre à des indemnités journalières de chômage (ATF 123
7 - V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_481/2010 précité consid. 4.2 ; TF 8C_140/2010 précité consid. 4.2 et les références citées). Toutefois, la jurisprudence est stricte ; elle exclut de considérer qu’un assuré a définitivement quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant qu’elle n’est pas entrée en liquidation (TFA C 355/00 du 28 mars 2001 in DTA 2001 p. 218 ; TFA C 37/02 du 22 novembre 2002), voire, selon les circonstances, pendant la durée de la procédure de liquidation (TFA C 180/06 du 16 avril 2007 consid. 3.4 in SVR 2007 AIV no 21 p. 69 ; TFA C 267/04 du 3 avril 2006 in DTA 2007 p 115 ; TFA C 373/00 du 19 mars 2002 in DTA 2002 p. 183). Le Tribunal fédéral a ainsi estimé qu’un assuré n’avait pas le droit aux indemnités, tant que la société n’est pas entrée en liquidation, car il se trouve encore, par l’intermédiaire de son conjoint, en position d’influencer de manière déterminante les décisions de son dernier employeur (TF 8C_478/2008 du 2 février 2009) et en raison du fait que, malgré la fermeture du magasin, la société pouvait rapidement trouver de nouveau locaux, ou reprendre une épicerie existant déjà (TF 8C_492/2008 du 21 janvier 2009). A cet égard, tant qu’une personne occupant une fonction comparable à celle de l’employeur n’a pas définitivement quitté l’entreprise et abandonné sa position, elle n’a pas droit à l’indemnité de chômage (Bulletin LACI IC [indemnités chômage] du Secrétariat d’Etat à l’économie [SECO], dans sa version valable au 1 er juillet 2017, ch. B14). Il faut que le caractère définitif de ce départ ou de cet abandon puisse être démontré à l’aide de critères clairs ne laissant subsister aucun doute. La résiliation du contrat de travail ne permet pas de conclure que l’assuré a abandonné sa position assimilable à celle d’un employeur (Bulletin LACI IC B25). L’inscription au Registre du commerce constitue, selon la jurisprudence, le critère le plus important et le plus simple pour juger si une position est assimilable à celle d’un employeur. Normalement, les tiers n’apprennent de manière fiable que la personne occupant une position assimilable à celle d’un employeur a définitivement quitté l’entreprise ou abandonné sa position que lorsque la radiation de l’inscription au Registre du commerce paraît dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) (Bulletin LACI IC B28).
8 - c) Pour déterminer quelle est la possibilité effective d’un dirigeant d’influencer le processus de décision de l’entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l’entreprise ; on établira l’étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d’administration d’une société anonyme, car ils disposent ex lege (cf. art. 716 à 716b CO [loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse (livre cinquième : Droit des obligations) ; RS 220]) d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI. En ce qui concerne les membres du conseil d’administration, le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu’il ne soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu’ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 270 consid. 3 ; TF 8C_140/2010 précité loc. cit.). Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée, des associés, respectivement des associés gérants lorsqu’il en a été désigné, lesquels occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d’administration d’une société anonyme (TF 8C_140/2010 précité loc. cit.). Lorsqu’il s’agit d’un membre du conseil d’administration d’une société anonyme ou d’un associé d’une société à responsabilité limitée, l’inscription au Registre du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif (TF 8C_134/2007 du 25 février 2008 consid. 1 et les références citées). En outre, pour déterminer jusqu’à quand un membre du conseil d’administration a effectivement pu influencer la gestion de l’entreprise, on se fonde sur la date à laquelle sa démission est devenue effective ; on ne tient compte ni de la date à laquelle son inscription a été radiée du Registre du commerce, ni de la date de la publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (ATF 126 V 134 consid. 5b ; cf. également TF 8C_140/2010 précité consid. 4.4.2 ; TF 8C_506/2009 du 26 août 2009 consid. 1.2 ; TF 8C_134/2007 du 25 février 2008 consid. 3.1). S’agissant des membres d’un organe dirigeant de l’entreprise, à l’exception des membres du conseil d’administration d’une SA ou des
9 - gérants d’une Sàrl, il y a lieu de vérifier, sur la base de la structure d’organisation de l’entreprise, de quel pouvoir de décision jouit effectivement la personne concernée. Cette vérification est parfois compliquée car la frontière entre le niveau supérieur et le niveau inférieur de décision ne peut pas toujours être établie à l’aide de critères formels. On ne pourra déduire d’emblée d’une procuration ou d’autres pouvoirs conférés à une personne que celle-ci occupe une position assimilable à celle d’un employeur dans l’entreprise car ces documents ne règlent que les responsabilités de l’intéressé envers l’extérieur. De telles délégations de pouvoir confèrent certes à leur titulaire des compétences semblables sur le plan interne, mais ne permettent pas de conclure, sans se référer au statut ni au contrat de la personne et encore moins aux circonstances inhérentes à l’entreprise, que la personne en question exerce une influence considérable sur les décisions de l’employeur (Bulletin LACI IC B18). Ainsi, on ne déduira pas forcément, sans tenir compte des circonstances inhérentes à l’entreprise, qu’un directeur général responsable du domaine administratif et des finances, disposant d’un droit de signature individuelle sans toutefois faire partie du conseil d’administration, exerce une influence considérable sur les décisions de l’employeur. Dans une petite entreprise ayant une organisation moins structurée, cette position peut néanmoins, selon les circonstances, signifier une influence considérable sur les décisions de l’employeur, même si la personne en question ne jouit pas officiellement du droit de signature et n’est pas inscrite au Registre du commerce. Mais il faut alors être en mesure de prouver en l’occurrence que l’assuré peut effectivement exercer une influence considérable sur les décisions de l’employeur (Bulletin LACI IC B18). d) Le parallélisme établi par la jurisprudence entre l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité de chômage repose sur le fait qu’un travailleur licencié disposant d’un pouvoir d’influer sur les décisions de la société peut, à tout moment, décider de son propre réengagement, de sorte que la perte de travail est
10 - comparable à une réduction de l’horaire de travail avec cessation momentanée d’activité. La jurisprudence en cause a pour but d’écarter un risque d’abus consistant notamment, de la part d’un assuré jouissant d’une situation comparable à un employeur, à décider à la fois de son licenciement et de son réengagement, ou à fixer le salaire déterminant le gain assuré. On précisera que la jurisprudence se fonde sur l’unique critère du risque d’abus et non sur celui de l’abus avéré, le risque suffisant donc à ce que le droit à l’indemnité soit nié d’emblée (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle, N 21 ad art. 10 LACI, p. 98). En outre, c’est parce qu’elle considère que ce risque d’abus est d’emblée réalisé en ce qui concerne les membres des conseils d’administration disposant ex lege d’un pouvoir déterminant au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI que la jurisprudence exclut leur droit aux prestations sans qu’il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu’ils exercent au sein de la société (TF 8C_140/2010 précité consid. 4.3.2 et les références citées). 4.a) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible mais que parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; 126 V 353 consid. 5b ; 125 V 193 consid. 2). b) Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par le juge. Ce principe n’est toutefois pas absolu et sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire (ATF 122 V 157 consid. 1a ; 121 V 204 consid. 6c et les références citées). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits
11 - invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (ATF 125 V 193 consid. 2 ; ATF 130 I 180 consid. 3.2). Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF 131 I 153 consid. 3 ; 135 I 127 consid. 6c/cc). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst. ([Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101] ; SVR 2001 IV n° 10 ; ATF 124 V 90 consid. 4b ; 122 V 157 consid. 1d et la référence citée). c) En outre, selon une jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d’après l’état de fait existant au moment de la clôture de la procédure administrative. Les faits survenus postérieurement et ayant modifié cette situation doivent faire l’objet d’une nouvelle décision administrative (ATF 131 V 242 consid. 2.1 ; 121 V 362 consid. 1b et les références citées). 5.En l’espèce, l’intimée a retenu que du seul fait de l’inscription au Registre du commerce de la raison individuelle Café-Restaurant X., dont B.B. possède la signature individuelle, le recourant était exclu du droit à l’indemnité en tous les cas jusqu’au 3 octobre 2017, la radiation de la raison individuelle au Registre du commerce ayant été sollicitée le 4 octobre 2017. a) S’il est vrai, en règle générale, que l’inscription au Registre du commerce constitue, selon la jurisprudence, le critère le plus important et le plus simple pour juger si une position est assimilable à celle d’un employeur – les tiers n’apprenant normalement de manière fiable que la
12 - personne occupant une position assimilable à celle d’un employeur a définitivement quitté l’entreprise ou abandonné sa position que lorsque la radiation de l’inscription au Registre du commerce paraît dans la FOSC (cf. Bulletin LACI IC B 28) – cette règle n’est toutefois pas absolue. En effet, les Directives du SECO précisent que si les faits contredisent manifestement l’inscription au Registre du commerce, la caisse doit alors s’appuyer sur ceux-ci. Si elle peut établir, par exemple au moyen d’une décision de l’assemblée générale (départ du conseil du conseil d’administration) ou d’un acte notarié (transfert des partes sociales de la Sàrl à un tiers), la date du départ réel, c’est cette date qui sera déterminante pour fixer celle du départ définitif (Bulletin LACI IC B28). b) En l’occurrence, on peut considérer que la situation est similaire à celle de l’assuré qui a définitivement quitté l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci par suite de cessation d’activité. Il n’est en effet pas contesté que le restaurant exploité par la raison individuelle « Café-Restaurant X., B.», a fermé ses portes au 31 mars
13 - le cas concret, de risque d’abus suffisant, un tel risque n’apparaissant que totalement hypothétique et au demeurant contredit par les pièces du dossier. Il n’existe en effet pas le moindre indice qui laisserait supposer que B.B., ou l’assuré lui-même, aurait modifié la raison individuelle, respectivement en aurait créé une nouvelle tendant à l’exploitation d’un autre restaurant, ni qu’elle serait au bénéfice d’une nouvelle licence de cafetier-restaurateur. Il convient ainsi d’admettre qu’au plus tard à la date de l’octroi de la licence à F. Sàrl, soit le 17 mai 2017 – correspondant à la date d’inscription au chômage de l’intéressé – le recourant ne conservait aucune possibilité de travailler pour le compte de son épouse dans un autre établissement public et ce, en l’absence d’une nouvelle licence et de modification de la raison individuelle. La cause sera renvoyée à l’intimée pour qu’elle vérifie si les autres conditions du droit à l’indemnité de chômage sont remplies et fixe la date du début du droit, et rende une nouvelle décision. Compte tenu de l’issue du litige, il n’y a pas lieu de donner suite à la demande de l’assuré de procéder à l’audition de trois témoins. 6.a) En définitive, le recours est admis, ce qui entraîne l’annulation de la décision sur opposition litigieuse, la cause étant renvoyée à l’intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, le recourant ayant agi sans le concours d’un mandataire (art. 61 let. g LPGA ; ATF 127 V 205 consid. 4b). Par ces motifs, la juge unique p r o n o n c e : I. Le recours est admis.
14 - II. La décision sur opposition rendue le 5 décembre 2017 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est annulée, la cause lui étant renvoyée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. La juge unique : La greffière : Du L'arrêt qui précède est notifié à : -A.B.________, -Caisse cantonale de chômage, Division juridique, -Secrétariat d’Etat à l’économie, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :