402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 142/17-166/2018 ZQ17.039871 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 11 septembre 2018
Composition : MmeB R É L A Z B R A I L L A R D , présidente Mme Di Ferro Demierre et M. Neu, juges Greffière:MmeRochat
Cause pendante entre : U., à (...), recourant, représenté par Me Férida Bejaoui Hinnen, avocate à Genève, et Y., à Lausanne, intimée.
Art. 13, 22 et 23 LACI ; art. 37 OACI
A réception de l'opposition, la Caisse a procédé à un nouvel examen de la situation de l'assuré, l'invitant par courrier du 17 janvier 2017, à se déterminer sur plusieurs questions en lien avec l'activité exercée auprès de T.________ et sa position de directeur de ladite société. L'assuré a répondu aux questions précitées le 5 février 2017 dans les termes suivants : 1.Quelles étaient vos fonctions et responsabilités auprès de la société T.________ en qualité de directeur et responsable financier ? Nous vous remercions de bien vouloir nous communiquer tous documents y afférents (cahier des charges, procuration, organigramme de la société, etc.). J'avais effectivement le titre de directeur de la société T.________ avec des pouvoirs contrôlés et restreints. En effet, j'avais
4 - une signature à deux et ne pouvais engager personnellement la société même pas pour un franc. Mon rôle se limitait à contrôler le travail d'un collaborateur dans le domaine de trading: échanges de messages électroniques, rédaction des offres et des demandes... 2.De quels pouvoirs disposiez-vous du fait de votre signature collective à 2 ? Nous vous remercions de bien vouloir nous communiquer tous documents y afférents (par ex.: procuration, organigramme de la société, procès- verbaux des séances des instances de direction des dernières années, etc.). L'organigramme de la société peut se schématiser de la sorte:
Conseil d'administration: composé des actionnaires et de l'administrateur
Administrateur
Directeur Général exécutif (CEO)
Directeurs et chefs de service
Employés Il n'y a aucun document écrit ni cahier de charges entre la société et moi à l'exception du contrat de travail. 3.Disposiez-vous d'une participation financière au capital de la société T.________ et/ou de la société T.________ ? Si c'est le cas, disposez-vous toujours d'une telle participation ? Pour quel(s) montant (s) ? S'il y a eu cession, à quelle date est-elle intervenue ? Nous vous remercions de bien vouloir nous communiquer tous documents y afférents (dont les registres des actions). Le pouvoir de signature à deux qui m'a été attribué n'avait de but que de rassurer les actionnaires sur les engagements que peut prendre le Directeur Général. 4.Selon les extraits du Registre du commerce, vous étiez également titulaire de pouvoirs auprès des sociétés [...] et [...], domiciliées [...] à [...] tout comme la société T.. Quels étaient les liens entre toutes ces sociétés? Les pouvoirs détenus auprès des sociétés [...] et [...] vous conféraient-ils des pouvoirs auprès de la société T. ? Dispos(i)ez-vous d'actions auprès desdites sociétés ? Nous vous remercions de bien vouloir nous communiquer tous documents y afférents (par ex.: statuts des sociétés, registres des actionnaires, etc.). Je ne possède aucune participation financière ni au capital de T.________ ni à celui de [...]A. Effectivement comme c'était le cas pour T.________ mon rôle dans les sociétés [...] et [...] n'avait pour but que de rassurer les actionnaires sur les engagements que pourraient prendre les Directeurs Généraux. Du reste je n'avais aucune rémunération pour ces rôles. Je ne possède aucune participation dans ces sociétés et j'ai depuis été radié du registre du commerce.
5 - 5.Selon l'attestation du 02.12.2016, la société T.________ reconnaît que le paiement de vos salaires a accusé un retard depuis le mois d'août 2015 et que les salaires impayés seront acquittés dès que la trésorerie le permettra. Quels sont les salaires impayés à ce jour (merci de préciser le détail des montants et les périodes auxquelles ils se rapportent) ? Avez-vous convenu d'un plan de paiement avec la société T.________ ? Si oui, lequel ? Avez-vous ou comptez-vous entreprendre des démarches en vue du paiement (par ex. poursuites, procédure judiciaire...) ? Si oui, lesquelles ? Effectivement, le retard dans le paiement de mon salaire date depuis le mois de septembre 2015. Pour l'année 2015: de septembre à décembre 2015: montant frs 49'517,40. Pour l'année 2016: de janvier à octobre 2016: montant frs 95'863. Et j'ai la promesse d'être payé dès que leur trésorerie leur permettra. Nous n'avons pas convenu d'un plan de paiement Je n'ai pas entrepris de démarches en vue du paiement pour le moment mais je ne manquerai pas de le faire si l'attente va s'éterniser. Ce sera par voie de poursuites... Tous les documents qui pourraient étayer ce qui précède sont en votre possession. L’employeur a répondu aux mêmes questions le 26 avril 2017, dans les termes suivants: 1.M. U.________ occupait la fonction de CEO et était de ce fait inscrit au RC. Il avait une signature à deux. Nous ne disposons ni de cahier des charges ni d'organigramme de la société. L'accord avec M. U.________ découle de son contrat de travail comme pour les autres employés de la société. 2.M. U.________ ne possède aucune action dans le capital de la société. Le pouvoir de M. U.________ consistait à veiller au bon déroulement des activités de la société. Ci-joint statuts de La Société. 3.M. U.________ ne dispose d'aucune participation ni au sein de T.________ ni au sein de [...]. 4.Les différentes sociétés domiciliés au [...], telles [...] et [...] sont des sociétés indépendantes l'une de l'autre et n'ont aucune relation commerciale entres elles. 5.Oui nous reconnaissons devoir à M. U.________ un arriéré de paiement de salaire puis le mois d'août 2015 et espérons pouvoir s'en acquitter dès que notre trésorerie le permettra.
6 - Les salaires impayés sont: du 1.09.2015 au 31.12.2015: 4x15'384 + la moitié du 13 ème salaire soit 7'692, et du 1.01.2016 au 31.10.2016: 10x11'166. Durant la période de travail de M. U.________ en 2016, nous lui avons versé le montant de 29'000 frs. Nous n'avons pas convenu d'un plan de paiement avec l'assuré. T.________ a par ailleurs répondu aux questions complémentaires suivantes: 6.Pourquoi avez-vous établi des bulletins de salaire afférents à des mois non payés tout en mentionnant que les montants nets y figurant avaient été versés (cf. bulletins de salaires de novembre 2015 à septembre 2016) ? Les fiches de salaires étaient établies par la fiduciaire qui n'était pas au courant des liquidités de la société ni de la ponctualité des paiements. Selon les relevés bancaires communiqués les salaires suivants ont été payés à compter du 22.11.2014 (cf. tableau ci-dessous); nous vous remercions de nous préciser les périodes auxquelles correspondent les paiements intervenus (en complétant et /ou en corrigeant le tableau ci-dessous): Date de paiementMontant payéPériode à laquelle correspond le paiement 09.12.2014CHF 11'879.40Novembre 2014 10.12.2014CHF 11'879.40Juillet 2014 24.12.2014CHF 20'265Décembre 2014 23.01.2015CHF 11'879.40Janvier 2015 24.02.2015CHF 11'879.55Février 2015 03.07.2015CHF 19'060.85Juin 2015 06.07.2015CHF 11'879.40Mai 2015 22.09.2015CHF 11'879.55? 05.02.2016CHF 11'879.40? Le tableau énumérant les transferts en faveur du compte de M. U.________ correspondent bien à l'acquittement total ou partiel de mois de salaires souvent impayés. 7.Les salaires des autres salariés de la société T.________ ont-ils pu être payés ? Les autres salariés de T.________ ont tous été licenciés. A ce jour nous n'avons pas pu payer les arriérés des salaires de certains employés. Par courrier du 8 mai 2017, la Caisse a adressé deux questions supplémentaires à l'assuré, lequel y a répondu le 15 mai 2017, selon les termes suivants:
7 - 1.Au point 5, la société T.________ indique vous avoir versé la somme de CHF 29'000 durant la période de travail en
à votre lettre susmentionnée, nous vous prions de noter ce qui suit : 1.Le tableau n'était pas complété car les montants payés le 22.09 2015, le 05.02.2016, le 21.06.2016 et le 12.10.2016 sont des montants en paiement d'arriérés sur salaire, malgré ces différents paiements nous restons devoir à M U.________ d'autres arriérés que nous allons déterminer en réconciliation le moment venu. 2.Il est vrai que nous avions sollicité un plan d'arrangement de paiement avec [...] alors que nous escomptions des paiements de la part de clients débiteurs, mais n'ayant rien reçu et en l'absence de toute liquidité nous n'avons pas pu établir de plan. 3. Veuillez trouver ci-joint copie du reçu de paiement des 10.000 frs payés Cash. Cela a été fait de cette manière car nos ordres de transfert n'étaient plus toujours exécutés par la banque. 4. La différence entre les frs 29'000 déclarés et le montant de 26'879,40 payés constitue des retenues de charges sociales. Il n'y a pas eu d'autres montants payés.
9 - Le 30 mai 2017 également, la Caisse a demandé des informations complémentaires à l'assuré, l'invitant notamment à répondre aux questions suivantes: "Si vous nous avez confirmé que les paiements intervenus en 2016 correspondaient à des arriérés de salaire de 2015, vous ne nous avez pas indiqué comme nous le demandions, les périodes de salaire concernées. Par ailleurs, nous ne parvenons pas au montant de CHF 29'000 que vous dites avoir reçu en 2016 mais à un montant inférieur. Dès lors, afin de pouvoir compléter les informations en notre possession, nous vous saurions gré de bien vouloir remplir de manière complète le tableau ci-dessous, d'ici au 07.06.2017. PériodeDate de paiement Montant payé Documents justificatifs à disposition de la Caisse Novembre 2014 09.12.2014CHF 11'879.40Relevé bancaire Juillet 201410.12.2014CHF 11'879.40Relevé bancaire Décembre 2014 24.12.2014CHF 20'265Relevé bancaire Janvier 201523.01.2015CHF 11'879.40Relevé bancaire Février 201524.02.2015CHF 11'879.55Relevé bancaire Mai 201506.07.2015CHF 11'879.40Relevé bancaire Juin 201503.07.2015CHF 19'060.85Relevé bancaire ?22.09.2015CHF 11'879.55Relevé bancaire ?05.02.2016CHF 11'879.40Relevé bancaire ??CHF 10'000 ? (reçu de paiement non suffisamment probant) ?12.10.2016CHF 5'000Relevé bancaire Nous vous remercions par ailleurs, dans le même délai, de bien vouloir répondre aux questions ci-dessous et nous transmettre tous documents justificatifs y afférents : 1.Selon le reçu de paiement établi le 21.06.2016, la société T.________ vous a versé un montant de CHF 10'000. Nous vous remercions de bien vouloir nous transmettre tous documents justificatifs attestant du paiement effectif, de la date dudit paiement et du salaire correspondant. Vous avez indiqué que ce paiement a été fait en espèces. Pour quel motif il a été procédé ainsi alors que tous les autres paiements ont été faits par virement bancaire ? Le montant de CHF 10'000 est conséquent. Ne l'avez-vous pas déposé sur votre compte bancaire ? Si c'est le cas, nous vous remercions de bien vouloir nous transmettre le relevé bancaire y afférent. 2.Vous indiquez avoir reçu le montant total de CHF 29'000 en 2016. Or, même en prenant en considération le montant de CHF 10'000 — sans justificatif suffisant pour le moment — nous ne parvenons pas à ce montant mais à un
10 - montant inférieur (CHF 11'879.40 + CHF 10'000 + CHF 5'000 = CHF 26879.40). Comment calculez-vous le montant de CHF 29'000 ? 3.Vos créances envers la société T.________ remontent au mois de septembre 2015. Compte tenu du long délai écoulé, avez-vous entrepris des démarches pour recouvrer vos créances ? Si c'est le cas, lesquelles ? Nous vous remercions de nous joindre tous documents justificatifs y afférents. Si ce n'est pas le cas, pour quel motif n'agissez-vous pas ? et ce, alors même que vous avez-vous-même des arriérés auprès des impôts (cf. plan de recouvrement du 21.09.2016, courrier de l'Office d'impôt du district de [...] du 05.12.2016) ? L'assuré s'est déterminé dans un courrier du 12 juin 2017. Il a notamment indiqué que son ancien employeur n'avait pas précisé à quels mois se rapportaient les arriérés de salaires versés en 2016. Il lui avait expliqué que le montant de 10'000 fr. était payé en espèce car la société n'était pas en mesure d'effectuer des versements électroniques. Il n'avait entrepris aucune action à l'encontre de la société car il n'en avait pas les moyens et son employeur ne cessait de lui promettre que sa créance serait acquittée dès que la situation financière serait meilleure. Le 26 juin 2017, la Caisse a demandé à l’employeur de répondre à diverses questions, ce que la société à fait le 3 juillet 2017: 1.Vous nous avez indiqué que l'assuré avait occupé les fonctions de CEO au sein de la société T.. Selon son contrat de travail et l'extrait du registre du commerce, il occupait les fonctions de directeur. Sur le formulaire « Attestation de l'employeur », vous avez indiqué qu'il travaillait en qualité de Responsable financier. Merci de bien vouloir nous indiquer quelles étaient les fonctions effectives de l'assuré : CEO ou Directeur (de quelle organisation/unité ?) ou Responsable financier ? M. U. occupait les fonctions de "Chief Opérations officer". 2.Combien d'employés comptait la société T.________ ? La société T.A comptait 4 employés. 3.Vous nous avez indiqué ne pas avoir d'organigramme de la société T.. Selon l'assuré, l'organigramme était le suivant : Conseil d'administration : composé des actionnaires et de l'administrateur Administrateur
11 - Directeur général exécutif (CEO) Directeurs et chefs de service Employés. Nous vous remercions de bien vouloir nous le confirmer ou, dans le cas inverse, établir l'organigramme de la société T.. Quel était le positionnement de l'assuré dans cet organigramme (CEO ou Directeur/chef de service ? de quel service ?). Nous confirmons l'organigramme que vous avez mentionné. M. U. était directeur commercial et administratif. 4.Quelles étaient les tâches effectives de l'assuré auprès de la société T.________ dans le cadre de ses fonctions ? M. U.________ s'occupait de marketing: recherche de clients et de fournisseurs, et s'acquittait de tâches administratives, notamment le traitement du courrier. 5.Quels étaient ses pouvoirs décisionnels auprès de la société T.________ en interne et vis-à-vis de l'extérieur ? Il n'avait pas de pouvoir décisionnel réel. Même vis-à-vis des clients et des fournisseurs la décision finale revenait à la direction générale. 6.Comment se prenaient les décisions engageant la société T.________ ? Quel était le processus décisionnel ? Les décisions qui engagent la société sont généralement prises par l'Administrateur ou le directeur général ou par les deux conjointement. 7.Merci de nous joindre les procès-verbaux des séances des instances de direction / Assemblée générale / Conseil d'administration des deux dernières années. Il n'y avait pas de PV tenus lors des séances de la direction. 8.Vous n'avez pas complété le tableau relatif aux paiements des salaires de l'assuré. Périod e Date de paiement Montant payé Documents justificatifs à disposition de la Caisse Novembre 2014 09.12.2014CHF 11'879.40 Relevé bancaire Juillet 201410.12.2014CHF 11'879.40 Relevé bancaire Décembre 2014 24.12.2014CHF 20'265Relevé bancaire Janvier 201523.01.2015CHF 11'879.40 Relevé bancaire Février 201524.02.2015CHF 11'879.55 Relevé bancaire Mai 201506.07.2015CHF 11'879.40 Relevé bancaire Juin 201503.07.2015CHF 19'060.85 Relevé bancaire ?22.09.2015CHF 11'879.55 Relevé bancaire ?05.02.2016CHF 11'879.40 Relevé bancaire
12 - ??CHF 10'000? ?12.10.2016CHF 5'000Relevé bancaire Vous nous avez indiqué que les montants payés le 22.09.2015, le 05.02.2016, le 21.06.2016 et le 12.10.2016 étaient des montants en paiements d'arriérés sur salaire sans nous préciser de quels salaires il s'agit. Vous nous avez également indiqué que malgré ces différents paiements vous restiez devoir à l'assuré d'autres arriérés que vous alliez déterminer en réconciliation le moment venu. Les 3 derniers montants payés sont destinés à éponger ce qui est dû à M. U.________ à titre d'arriérés de salaires et c'est certainement qui se rapportent à l'année 2015. 8.1. Etes-vous aujourd'hui en mesure de nous indiquer à quels salaires correspondent les paiements susmentionnés ? Si oui, de quels salaires s'agit-il ? 8.2. Sinon, quand allez-vous déterminer les salaires payés et les salaires restant dû ? Nous sommes en négociation avec nos clients pour récupérer nos créances faute de trouver une solution rapide nous pensons engager des actions judiciaires pour récupérer nos créances. Nous osons espérer que d'ici la fin de l'année 2017 nous trouverons une solution à la créance de M. U.. Par décision sur opposition du 10 août 2017, la Caisse a partiellement confirmé sa décision du 21 décembre 2016. Elle a considéré que l'assuré ne disposait pas d'un pouvoir décisionnel au sein de la société lui conférant une position assimilable à celle de l'employeur. En revanche, la Caisse a retenu que l'assuré n'avait pas perçu de salaire effectif au-delà du mois d'octobre 2015 et que le gain assuré, qui se calculait sur la période des six à douze derniers mois précédant la fin des rapports de travail, était nul. En conséquence, l'assuré n'avait pas droit à l'indemnité de chômage. B.Par acte du 13 septembre 2017, U., représenté par son conseil Me Férida Bejaoui Hinnen, a recouru auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal à l'encontre de la décision sur opposition du 10 août 2017, concluant à son annulation et à l'octroi de l'indemnité journalière de chômage dès le 22 novembre 2016. La reconnaissance de dettes établie par T.________ le 11 septembre 2017 qu'il produit, apporte selon lui les éléments déterminants pour le calcul du gain assuré. Le fait qu'il n'a pas encore perçu de salaire en 2016 n'est pas
13 - déterminant, dans la mesure où il n'a pas à souffrir de l'insolvabilité de son employeur ni de sa mauvaise gestion. Il indique par ailleurs avoir déposé une requête de conciliation auprès des Tribunal des prud'hommes, en paiement de l’arriéré de salaire du pour les années 2015 et 2016. Dans sa réponse du 28 septembre 2017, l'intimée a proposé le rejet du recours, indiquant en particulier que le recourant n'avait pas apporté d'éléments de fait ou d'arguments nouveaux de nature à remettre en cause la décision entreprise. Par courrier du 13 novembre 2017, le recourant a rappelé qu'il avait produit de nouvelles pièces dans le cadre de son recours, dont une reconnaissance de dette portant sur les arriérés de salaire dus par l'employeur et la preuve qu'il avait actionné son ancien employeur en justice en paiement desdits salaires. Le 8 décembre 2017, l'intimée a relevé que l'action prud'homale entreprise par le recourant était effectivement un élément de fait nouveau. Elle maintenait cependant la proposition de rejet du recours, précisant que la révision de la décision sur opposition était ouverte en tout temps, selon l'issue de la procédure et pour autant que l'assuré actionne son ancien employeur au titre du paiement des salaires et non pas d'une simple reconnaissance de dettes. Le 12 janvier 2018, le recourant a exposé que la requête de conciliation déposée auprès des Prud'hommes portait sur le paiement des arriérés de salaires et non sur l'obtention d'une reconnaissance dette, contrairement à ce qu'indiquait l'intimée dans son courrier du 8 décembre
14 - E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2.a) En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés que les rapports juridiques à propos desquels l’autorité administrative compétente s’est prononcée préalablement d’une manière qui la lie, sous la forme d’une décision. La décision détermine ainsi l’objet de la contestation qui peut être déféré en justice par voie de recours. Si aucune décision n’a été rendue, la contestation n’a pas d’objet et un jugement sur le fond ne peut pas être prononcé (ATF 134 V 418 consid. 5.2.1). Dans le même sens, les conclusions qui vont au-delà de l’objet de la contestation, tel que défini par la décision litigieuse, sont en principe irrecevables (ATF 142 I 155 consid. 4.4.2 ; 134 V 418 consid. 5.2.1). b) Le litige porte en l'occurrence sur le droit du recourant à l'indemnité de chômage dès le 2 novembre 2016. Se pose plus singulièrement la question de savoir s'il remplit les conditions relatives à
15 - la période de cotisation et s'il peut justifier d’un gain assuré pour le calcul des indemnités de chômage. La Caisse a retenu que l'assuré n'occupait pas, au sein de la société T.________, une position assimilable à celle d'un employeur. L’examen des pièces aux dossiers permet cependant d’en douter. Cela étant, la question peut rester ouverte, vu l’issue du litige. 3.a) L’art. 8 al. 1 LACI énumère les conditions, cumulatives, dont dépend le droit à l’indemnité de chômage. Ainsi, pour avoir droit à dite indemnité, l’assuré doit notamment remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré (let. e). Remplit ces conditions celui qui a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation dans les limites du délai-cadre de cotisation, à savoir les deux ans précédant le premier jour où toutes les conditions du droit à l’indemnité sont réunies (art. 13 al. 1 et 9 al. 1 à 3 LACI). Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], vol. I, n. 8 ad art. 13 LACI, p. 170). Cela suppose l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable (ATF 133 V 515 consid. 2.4 et les références citées).
En vue de prévenir les abus qui pourraient advenir en cas d'accord fictif entre l'employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage contractuellement à verser au second, la jurisprudence considère que la réalisation des conditions relatives à la période de cotisation (art. 8 al. 1 let. e et art. 13 LACI) présuppose qu'un salaire a été réellement versé au travailleur (DTA 2001 p. 228, TFA C 329/00 du 20 février 2001). b) Selon la jurisprudence, la preuve qu’un salaire a bel et bien été versé à l’assuré n’est pas décisive en ce qui concerne la preuve de l’exercice effectif de l’activité salariée ; le versement d’un salaire effectif
c) En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a). 4.En l’occurrence, le recourant a sollicité l’octroi des indemnités de chômage dès le 2 novembre 2016. Le délai-cadre de cotisation s’étend donc du 2 novembre 2014 au 1 er novembre 2016, ce que le recourant ne conteste pas. Durant ce laps de temps, l'assuré était employé auprès de la société T.________ en qualité de directeur. Les relevés bancaires produits dans le cadre de l'instruction menée par l'intimée montrent que les salaires des mois de novembre 2014 à juin 2015 ont été versés par l'employeur. Des paiements sont encore intervenus les 22 septembre 2015 et 5 février 2016 (2x 11'879 fr), le 21 juin 2016 (10'000 fr. en
Entrent ainsi notamment dans les composantes du gain assuré au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, le salaire de base, au mois, à l’heure ou à la tâche, y compris le salaire ou l’indemnisation en cas de maladie, d’accident ou d’invalidité, les prestations en nature, au maximum
Par salaire normalement obtenu au sens de l’art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l’assuré. Le salaire contractuel n’est déterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses contractuelles. Il s’agit en effet d’éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient d’un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le travailleur : un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s’il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée, sans faire l’objet de contestations (ATF 131 V 444 consid. 3.2 ; TF 8C_913/2011 du 10 avril 2012 consid. 3.1 ; C 155/06 du 3 août 2007 consid. 3.2). En cela, les exigences de preuve concernant l'exercice effectif d'une activité soumise à cotisation ne sont pas exactement superposables à celles applicables à la détermination du gain assuré. En effet, sous l'angle de l'application de l'art. 23 LACI, ou bien l'assuré établit la réalité d'un salaire soumis à cotisations et ce salaire est pris en compte au titre du gain assuré, ou bien il n'y parvient pas et le revenu allégué ne peut pas être pris en considération dans le calcul du gain assuré. Il n'y a pas de solution médiane. Il peut ainsi arriver que l'exercice effectif d'une activité soit établi mais que les montants que l'assuré prétend avoir perçus ne soient pas prouvés, et ce pour une période identique, ce qui pourra entraîner en définitive la négation du droit (cf. Rubin, op. cit, n° 22 ad art. 13 LACI, p. 125).
c) L’art. 37 OACI précise que le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (al. 1). Il est déterminé sur la base du salaire
19 - moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’al. 1 (al. 2). La période référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l’inscription au chômage. A ce jour, l’assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation (al. 3). Lorsque le salaire varie en raison de l’horaire de travail usuel dans la branche, le gain assuré est calculé conformément aux al. 1 à 3, mais au plus sur la moyenne annuelle de l’horaire de travail convenu contractuellement (al. 3bis). 6.a) En l'occurrence, l'intimée a retenu que le recourant n'avait perçu aucun salaire effectif durant la période des douze mois qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation (cf. art. 37 OACI), de sorte que le gain assuré était nul. Par conséquent, le recourant ne pouvait prétendre à des indemnités-journalières. b) Selon les décomptes de salaire produits par l'assuré, son salaire mensuel brut s'élevait, durant l'année qui a précédé l'ouverture du délai-cadre d'indemnisation, soit du 1 er novembre 2015 au 31 octobre 2016, à 11'166 fr. 65. Ces bulletins de salaire ne suffisent cependant pas à établir que les montants y figurant ont "effectivement été versés" à l'assuré (cf. consid. 5 supra). C'est ainsi à juste titre que l'intimée a procédé à un examen particulièrement attentif et rigoureux des montants à prendre en considération dans le calcul du gain assuré et a exigé des documents complémentaires, tels qu'extraits de comptes bancaires, de nature à exclure la présence de tout salaire fictif. L’examen des décomptes bancaires fournis par l’assuré montre qu’en 2016 seuls deux versements proviennent de l’employeur (le 5 février et le 12 octobre 2016). De même, pour l’année 2015, seuls six versements de salaire apparaissent sur les décomptes bancaires. Dans ce contexte, le Caisse a soumis à l’assuré ainsi qu’à l’employeur, une série de questions (cf. questionnaires des 5 février, 8 et 30 mai et 26 juin 2017) afin de déterminer quels salaires avaient été effectivement perçus par
20 - l’intéressé. L'employeur a ainsi reconnu qu'il accusait un retard dans le versement des salaires du recourant depuis le mois d'août 2015 (cf. attestation du 2 décembre 2016 établie par T.). Il a précisé dans un courrier du 26 avril 2017 que les salaires de septembre 2015 à octobre 2016 n'avaient pas été payés, ce qui rejoint les déclarations de l’assuré (cf. courrier du 5 février 2017). Dans ce même courrier, l'employeur a ajouté qu'un montant de 29'000 fr. avait été versé en faveur de l'assuré en 2016. Sur ce point, la Caisse a établi à satisfaction que ce montant avait été effectivement perçu par l'assuré, en trois fois, le 5 février 2016 (11'879 fr. 40), le 12 octobre 2016 (5'000 francs ; cf. relevés bancaires UBS établis le 19 décembre 2016) et le 21 juin 2016 (10'000 fr. versé en espèce ; cf reçu du 21 juin 2016 établi par T.). Ces versements ont été imputés aux salaires d’août à septembre 2015 (supra consid. 4). L'assuré a quant à lui confirmé que les montants perçus en 2016 représentaient des avances sur des arriérés de salaires pour l'année 2015 (courrier du 24 mai 2017 à la Caisse). Il découle de ce qui précède que l’employeur n’a effectivement pas payé l’entier des salaires dus au recourant et qu’en particulier, l’ensemble des montants versés jusqu’au 31 octobre 2016 (date du licenciement) concernaient des arriérés de salaires dus pour l’année 2015. A cet égard, l’instruction menée par l’intimée a permis d’établir que le dernier salaire entièrement acquitté était celui du mois de septembre 2015, celui d’octobre 2015 ne l’étant que très partiellement. Force est dès lors d’admettre que durant les six mois (art. 37 al. 1 OACI), respectivement les douze mois (art. 37 al. 2 OACI) qui précèdent le délai- cadre d’indemnisation, à savoir entre le 1 er mai 2016 et le 31 octobre 2016 ou entre le 1 er novembre 2015 et le 31 octobre 2016, le recourant n’a perçu aucun salaire effectif, ce qui n’est contesté par aucune des parties. D’ailleurs, le recourant ne démontre pas avoir effectivement travaillé pour le compte de l’employeur durant cette période. Il en découle que le recourant ne peut faire valoir aucun gain assuré pour le calcul des indemnités journalières, de sorte qu’il n’a pas droit auxdites indemnités (cf. art. 22 LACI).
21 - c) Au surplus, le fait que l’assuré a déposé une requête de conciliation auprès du Tribunal des Prud’hommes en paiement des arriérés de salaires est sans pertinence. En effet, la société T.________ était déjà radiée à la date de la requête, de sorte que celle-ci a été déclarée irrecevable. Les perspectives de recouvrer les salaires impayés sont ainsi nulles, sous réserve pour l’assuré d’avoir produit sa créance dans le cadre de la faillite de son employeur, ce qu’il n’a pas allégué. Enfin, la reconnaissance de dette, produite sur recours par le recourant, a été établie par T.________ le 11 septembre 2017, alors qu’elle était déjà radiée du Registre du commerce. Ce document, qui n’a donc aucune forme de valeur, n’apporte pas d’élément utile à la cause du recourant.
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que le recourant n’obtient pas gain de cause (art. 55 LPA-VD et art. 61 let. g LPGA a contrario).
22 - Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition du 10 août 2017 rendue par la Caisse de [...] est confirmée. III. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de dépens. La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -Me Férida Bejaoui Hinnen (pour U.________), à Genève, -Caisse de chômage [...], à [...], -Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO), à Berne, par l'envoi de photocopies.
23 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :