403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 95/16, 135/ 17 & 138/17 - 147/2018 ZQ17.039412 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 15 août 2018
Composition : M. M É T R A L , juge unique Greffier :M. Germond
Cause pendante entre : W., à [...], R., à [...], et Q.________, à [...], représenté par Me Yero Diagne, avocat à Lausanne, tous trois recourants, et CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne, intimée.
Art. 30 al. 1 let. a LACI ; 44 al. 1 let. b et 45 al. 3 - 4 OACI
2 - E n f a i t : A.A.___________ SA était active comme opérateur de téléphonie mobile. Compte tenu des changements fréquents et imprévisibles des dynamiques de marché dans ce domaine, les compétences recherchées sont soumises à des variations importantes, ce qui entraîne soit des changements de poste, soit des licenciements, relativement fréquents. Entre 2001 et 2013, il y a eu régulièrement des licenciements, parfois par vague ou concernant une équipe complète de dix personnes. Dans ce contexte, A.___________ SA avait mis en place, après discussion avec la représentation du personnel, un programme intitulé «[...]», pour les collaborateurs dont le poste de travail était supprimé sans qu’une alternative raisonnable puisse leur être proposée au sein de l’entreprise ou d’une entreprise partenaire. Selon ce programme, les employés concernés pouvaient se voir attribuer, sur décision des ressources humaines et de la représentation du personnel, une indemnité de départ correspondant à un mois de salaire, à laquelle s’ajoutait une indemnité calculée en fonction de l’ancienneté au sein de l’entreprise. A partir de trois ans d’ancienneté, cette indemnité correspondait à un mois de salaire pour chaque année d’ancienneté supplémentaire (par exemple : indemnité correspondant à trois mois de salaire pour six ans d’ancienneté, à laquelle s’ajoutait l’indemnité de base correspondant à un mois de salaire). Une aide pour la recherche d’un emploi dans une autre entreprise était également prévue. La durée de validité de ce «[...]» a été prolongée, la dernière fois, pour la période du 1 er janvier 2013 au 31 décembre 2015. Il était convenu qu’il ferait l’objet de nouvelles négociations avec la représentation du personnel trois mois avant son échéance. Il est probable, au degré de la vraisemblance prépondérante, que ce programme impliquait que le salarié concerné signe une convention de départ avec l’employeur, sans que l’on sache plus précisément si cette convention prévoyait une résiliation des rapports de travail d’un commun accord ou si elle consistait en un simple accord sur les modalités de départ après licenciement par l’employeur.
3 - B.A.___________ SA a été rachetée, entre décembre 2014 et février 2015, par la société V., dirigée et détenue dans une large mesure par J.. A la suite de ce rachat, la marque S.________ a été créée et A.___________ SA a été renommée S.________ SA. Selon le registre du commerce, six administrateurs ont quitté la société dans les deux mois qui ont suivi et trois nouveaux administrateurs sont entrés, dont J.. Il y a également eu d’importants changements au niveau de la direction. L’entreprise est entrée dans une période de réorganisation et de restructuration. Dans ce contexte, la direction a décidé de mettre en place un plan de départs volontaires («[...]») destiné à l’ensemble des collaborateurs au bénéfice d’un contrat de travail à durée indéterminée, à l’exception de ceux des «[...]», des collaborateurs «[...]» de la division «[...]», des équipes «[...]» et «[...]» de la division «[...]», des apprentis et stagiaires, ainsi que des membres du «[...]». Ce programme a été communiqué oralement aux collaborateurs le 16 septembre 2015. Ceux qui pouvaient en bénéficier (370 personnes, essentiellement dans des fonctions de support [«[...]»]) ont également reçu un courrier électronique d’information. Ils étaient invités à manifester leur intérêt dans un délai échéant le 30 septembre 2015, étant précisé que seules les demandes reçues dans ce délai seraient examinées, et que l’approbation du «[...]» ainsi qu’un accord de résiliation des rapports de travail demeuraient réservés. En pratique, le programme de départ volontaire mettait les employés qui étaient admis à y participer au bénéfice des mêmes conditions que le «[...]» en vigueur jusqu’au 31 décembre 2015. Une notice explicative était par ailleurs mise à disposition des employés, qui précisait notamment ce qui suit : “Suite au changement de propriétaire, à la réussite du lancement de la marque et à la mise en place de la nouvelle stratégie de S. SA, l’avenir nous réserve de nombreux défis et requerra un plein engagement de tout le monde. Pour réussir, nous avons besoin de la motivation et de la collaboration de tous. La direction a donc décidé de proposer un «[...]» («plan de départ volontaire») pour les collaborateurs de S.________ SA répondant aux critères énoncés ci-après et souhaitant quitter l’entreprise. Pour garantir le succès de la nouvelle stratégie, chaque collaborateur devra fournir beaucoup d’efforts, adhérer à notre vision et nourrir de grandes ambitions. Nous comprenons également que des changements continus au sein de l’entreprise peuvent
4 - entraîner une certaine démotivation et un besoin, voire une opportunité, pour certains de réévaluer leur situation. En résumé, nous voulons donner à chacun la possibilité de décider s’il/si elle souhaite mettre toute son énergie à atteindre nos nouveaux objectifs, ou, pour une raison quelle qu’elle soit, transmettre ses responsabilités à quelqu’un d’autre et relever un nouveau défi professionnel. Il s’agit d’un programme limité, ce qui signifie que les volontaires ne seront pas automatiquement acceptés. Par souci de transparence, nous souhaitons souligner le fait que la décision finale concernant la participation des collaborateurs au Plan revient uniquement à S.________ SA, par le biais du Comité décisionnel présenté ci-après. [...] Comité décisionnel Toutes les demandes valables seront soumises pour examen au Comité décisionnel composé des personnes suivantes : . Chief Officer Human Resources (président) . HR Manager concerné . Division Chief Officer concerné . Director concerné (si besoin) Le Comité décisionnel analysera les risques potentiels dans tous les domaines impactés par les collaborateurs souhaitant participer au «[...]» (p. ex. le nombre de volontaires au sein d’une même équipe est trop important, ou le/la volontaire occupe une fonction clé indispensable ou a des compétences clés pour l’entreprise) et déterminera, à sa seule discrétion, quelles demandes peuvent être acceptées ou pas. Le Comité décisionnel informera chaque collaborateur de sa décision d’ici le 15 octobre 2015. Le collaborateur dont la demande a été acceptée bénéficiera du «[...]» tel que décrit ci-après et devra conclure un accord de résiliation portant sur la fin du contrat de travail avec S.________ SA. [...]” Le délai pour s’annoncer au programme de départ volontaire a par la suite été prolongé au 5 octobre 2015. Dans ce délai prolongé, soixante-sept collaborateurs se sont annoncés. La très grande majorité d’entre eux – si ce n’est la totalité (le témoin M.________ évoque, de mémoire, une centaine de départs, sans pouvoir se souvenir du nombre exact de collaborateurs concernés) – ont conclu un accord de résiliation des rapports de travail dans le cadre de ce programme. Le départ de l’entreprise a été fixé à la fin du mois d’octobre 2015, en novembre, en décembre ou dans le courant du 1 er trimestre 2016, selon la situation au sein du département dans lequel travaillait le collaborateur concerné.
5 - Entre 2002 et 2016, le nombre de collaborateurs d’A.___________ SA, puis de S.________ SA, est passé de 1700 environ à 700- 800 personnes. A la fin du mois de décembre 2015, le nombre de collaborateurs à plein temps était de 833. Il est passé à 775 emplois à la fin du mois de juin 2016. Une vingtaine d’employés ont encore été licenciés en novembre 2016. Le «[...]» qui avait été mis en place par A.___________ SA en cas de licenciement, et repris par S.________ SA, a finalement été reconduit pour 2016, sur le principe, mais les prestations de départ de l’employeur ont été réduites de moitié par rapport à ce qui était prévu jusqu’à la fin de l’année 2015. C.a) Q.________ a travaillé pour A.___________ SA, puis S.________ SA, dès le mois de décembre 2007, comme «[...]», puis comme «[...]». Il s’est annoncé pour le programme de départ volontaire le 29 septembre
6 - avait lui-même démissionné de son poste de travail (décision du 20 mai 2016). L’assuré a contesté cette décision, le 16 juin 2016, en alléguant que plusieurs membres du Conseil de direction avaient quitté l’entreprise en juin 2015 et que plus de vingt collaborateurs avaient été licenciés «dans la foulée». Lors d’une présentation en septembre 2015, la nouvelle stratégie de l’entreprise avait été exposée aux collaborateurs, à savoir une forte réduction du personnel du «[...]» et une légère augmentation du personnel des magasins. Un programme de départ avait été proposé, dont les termes et conditions correspondaient au plan social «[...]» en vigueur du 1 er janvier 2013 au 31 décembre 2015. Deux options avaient été présentées aux employés du Back Office : quitter l’entreprise en bénéficiant d’un programme de départ volontaire ou attendre que leur soit signifié un licenciement – au demeurant inévitable – à des conditions moins favorables. Dans ce contexte, soixante-sept employés avaient accepté de quitter l’entreprise au bénéfice de ce programme de départ volontaire, par peur de perdre ensuite leur emploi sans les indemnités prévues par le programme de départ volontaire. Lui-même s’était trouvé dans cette situation, après que plusieurs de ses tâches avaient été réduites de manière importante et que la majorité des projets dont il avait la charge, comme ses responsabilités dans la division «[...]» - en particulier les affaires «[...]» et «[...]» avaient été supprimées, sans que de nouvelles tâches ou fonctions lui soient attribuées. De son point de vue, son employeur lui laissait le choix entre un départ volontaire au bénéfice d’un plan social et un licenciement ordinaire. On ne pouvait pas, dans ces conditions, parler d’une démission. b) W.________ a travaillé pour A.___________ SA, puis S.________ SA, dès le mois de décembre 2006, comme «[...]» et «[...]». Il s’est annoncé pour le programme de départ volontaire le 18 septembre 2015. Par décision du 6 octobre 2015, le comité décisionnel de S.________ SA a accepté sa participation à ce programme. Le 28 octobre 2015, il a signé avec son employeur un accord relatif à la résiliation commune des rapports de travail pour le 31 janvier 2016 (dernier jour de travail le 31
7 - décembre 2015). L’accord prévoyait le versement d’une indemnité de départ correspondant à huit mois de salaire (78'800 fr.) conformément au programme de départ volontaire. S’y ajoutaient le droit au salaire jusqu’à l’échéance du contrat de travail ainsi qu’une participation au bonus, correspondant à la prime prévue par le contrat de travail et le règlement d’entreprise («[...]»), calculée prorata temporis jusqu’à la fin du contrat de travail. W.________ s’est annoncé comme demandeur d’emploi à l’Office régional de placement d’[...] le 18 janvier 2016. Le 26 janvier 2016, il a adressé à la Caisse cantonale de chômage une demande d’indemnité journalière dès le 1 er février 2016. Après avoir requis divers renseignements relatifs aux conditions de son départ de S.________ SA, la caisse de chômage a suspendu l’assuré pour trente-et-un jours dans l’exercice du droit aux prestations, dès le 1 er février 2016, au motif qu’il avait lui-même démissionné de son poste de travail (décision du 12 avril 2016). L’assuré a contesté cette décision le 20 avril 2016. Il a exposé qu’après le rachat d’A.___________ SA par un fond d’investissement de J.________ et le changement de raison sociale (S.________ SA) en mai 2015, les projets et sa charge de travail avaient drastiquement diminués. Son occupation effective était alors passée à 20-30 %, malgré un temps de présence de 100 % sur son lieu de travail. Dès les mois de juin et juillet 2015, il avait cherché à clarifier son rôle pour l’avenir ou à le redéfinir pour retrouver une charge de travail normale. Pendant trois mois, il avait tenté de comprendre, de changer et d’être à nouveau utile à son employeur. En parallèle, de nombreux collègues avaient été licenciés. La nouvelle stratégie de l’entreprise consistait à simplifier et contrôler les coûts. A la fin du mois de septembre 2015, S.________ SA avait initié ce qu’elle appelait un «plan de départ volontaire». Son employeur lui avait recommandé de le prendre, ce qu’il avait fait. Sans avoir réussi à redéfinir son poste de travail, il ne voulait pas prendre le travail d’un autre employé qui aurait alors dû être licencié. En parallèle, S.________ SA avait communiqué aux employés que les avantages des plans sociaux liés aux
8 - licenciements allaient être revus, voire supprimés, sans apporter de précision sur ce qui allait diminuer. Soixante-sept personnes avaient accepté le «plan de départ volontaire». Aucune fonction des employés qui avaient accepté ce plan n’avait été remplacée. Par la suite, plusieurs dizaines de personnes dans les équipes éligibles au «plan de départ volontaire» avaient été licenciées, jusqu’à la fin de l’année 2015. Toutes les personnes avec une faible charge de travail et faisant partie des personnes éligibles au plan de départ volontaire, mais n’ayant pas accepté, avaient été licenciées rapidement. Au final, il considérait avoir fait son possible pour retrouver un taux d’activité convenable au sein de S.________ SA, sans y parvenir. Son employeur avait fait pression sur les employés en mentionnant que la compensation financière prévue en cas de licenciement serait à l’avenir revue à la baisse, mais en se refusant à toute autre précision sur les conditions de licenciement après le «plan de départ volontaire». On ne pouvait donc pas, dans ces conditions, parler de faute, encore moins de faute grave. c) R.________ a travaillé pour A.___________ SA, puis S.________ SA, dès le mois de septembre 2011, comme «[...]». Il s’est annoncé pour le programme de départ volontaire le 30 septembre 2015. Le 12 octobre 2015, il a signé avec son employeur un accord relatif à la résiliation commune des rapports de travail pour le 31 janvier 2016 (dernier jour de travail à cette date). L’accord prévoyait le versement d’une indemnité de départ correspondant à deux mois de salaire (21'200 fr.), conformément au programme de départ volontaire. S’y ajoutaient le droit au salaire jusqu’à l’échéance du contrat de travail ainsi qu’une participation au bonus, correspondant à la prime prévue par le contrat de travail et le règlement d’entreprise («[...]»), calculée prorata temporis jusqu’à la fin du contrat de travail. R.________ s’est annoncé comme demandeur d’emploi à l’Office régional de placement de [...] le 22 janvier 2016. Le 9 février 2016, il a adressé à la Caisse cantonale de chômage une demande d’indemnité journalière dès le 1 er février 2016. Invité par la caisse à préciser les conditions dans lesquelles les rapports de travail avaient été résiliés,
9 - l’assuré a indiqué, dans une lettre du 13 février 2016, qu’à la suite de son rachat par V.________ en février 2015, son employeur avait entrepris une grande réorganisation avec une forte réduction du nombre d’employés en Suisse. Au sein de S.________ SA, il était spécialiste du système [...]. En septembre 2015, son supérieur lui avait annoncé la décision de S.________ SA de renoncer à ce système. Logiquement, son poste de travail serait supprimé en 2016. En septembre 2015 toujours, S.________ SA avait présenté officiellement sa stratégie à ses employés, avec notamment plusieurs actions et décisions en vue d’une simplification globale de l’entreprise, la suppression d’une majorité des contrats passés avec des fournisseurs externes, la résiliation des contrats de licence [...] en faveur de systèmes «open source», la création de la société S.________ France, l’utilisation de ressources françaises (étudiants de l’ «[...]» de [...]) pour le développement et la gestion des nouveaux systèmes, la diminution du personnel de support («[...]», c’est-à-dire les départements «[...]», «[...]», «[...]», «[...]», «[...]» et «[...]»), et enfin le lancement du programme «[...]» [recte : «[...]»] proposé aux 370 employés occupant des fonctions de support. Les conditions correspondaient au plan social nommé «[...]» en vigueur dans l’entreprise pour la période du 1 er janvier 2013 au 31 décembre 2015, qui n’était pas censé être renouvelé après 2015. De nombreux employés qui n’avaient pas accepté l’accord de résiliation avaient été licenciés. Pendant la même période, lui-même avait été contacté pour un emploi auprès de X.________ SA. Il avait passé tous les entretiens, jusqu’à discuter des conditions concrètes d’engagement. Au vu de la suppression certaine de son poste chez S.________ SA et des conditions d’emploi stable proposées par X.________ SA, il avait accepté l’accord de résiliation proposé par S.________ SA. X.________ SA lui avait toutefois communiqué, peu après, qu’elle avait finalement opté pour un autre candidat qui s’était présenté à la dernière minute. Par décision du 25 février 2016, la caisse de chômage a suspendu l’assuré pour trente-et-un jours dans l’exercice du droit aux prestations, dès le 1 er février 2016, au motif qu’il avait lui-même démissionné de son poste de travail. R.________ s’est opposé à cette décision. Il a exposé que son supérieur, M.________, lui avait communiqué
10 - la décision de la société d’abandonner le système [...], dont il était responsable et dont l’administration constituait le 95 % de son travail. En conséquence, son poste aurait été supprimé en 2016 et il aurait été licencié, ce qui avait d’ailleurs été le cas de son supérieur en mars 2016. Parallèlement, les entretiens chez X.________ SA avaient été productifs et il avait été convoqué pour un entretien final, en vue d’un engagement pour le 31 janvier 2016. Dans ces conditions, il avait adhéré à l’accord de résiliation des rapports de travail avec S.________ SA pour ne pas rester sans emploi et se rendre disponible pour un nouvel emploi chez X.________ SA. Il l’avait également fait pour ne pas perdre les conditions favorables de départ valables jusqu’au 31 décembre 2015. D.a) Par décision sur opposition du 8 avril 2016, la Caisse cantonale de chômage a maintenu la suspension de trente-et-un jours dans l’exercice du droit aux indemnités, prononcée à l’encontre de R.. Ce dernier a interjeté un recours de droit administratif devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, par acte du 26 avril 2016, en reprenant pour l’essentiel l’argumentation développée en procédure administrative. Le tribunal a ouvert une procédure sous le numéro de cause ACH 95/16. L’intimée a conclu au rejet du recours, le 30 mai 2016. Le 8 septembre 2016, le juge en charge de l’instruction de la cause a tenté la conciliation, en vain. Il a invité l’intimée à réexaminer la question après avoir interpelé le Secrétariat d’Etat à l’économie (Seco) sur la nature du programme de départ volontaire de S. SA. Le 26 septembre 2016, l’intimée a interpellé le Seco à propos du nombre de résiliation de contrats par le biais du programme de départ volontaire de S.________ SA, en lui demandant s’il ne fallait réellement considérer ces résiliations comme des démissions fautives. Bien que S.________ SA n’ait pas procédé à un licenciement collectif à proprement parler, la question se posait de savoir si cette entreprise n’évitait pas une procédure de licenciement collectif en proposant ce genre de programme dans un contexte instable ensuite du rachat de la société. Le 30 septembre 2016, le Seco a exposé que selon toute vraisemblance, R.________ aurait pu
11 - continuer à travailler pour S.________ SA jusqu’à la fin de l’année 2016, date à laquelle il était prévu que le système serait abandonné, puisqu’il était seul à gérer le système [...]. Il était donc exigible qu’il conservât son poste jusqu’à l’obtention d’un nouvel emploi, étant précisé qu’il n’était pas en possession d’un contrat de travail signé chez X.________ SA lorsqu’il avait accepté le plan de départ volontaire. En ce qui concernait la question d’un éventuel licenciement collectif, le Seco renonçait à se prononcer et renvoyait la Caisse cantonale de chômage à s’adresser au Service cantonal de l’emploi. La caisse a transmis cette réponse au tribunal. Entre-temps, le 22 septembre 2017, le juge en charge de l’instruction de la cause a entendu R., ainsi que son supérieur, M., et N., recruteur dans le domaine informatique, qui avait été mandaté par X. SA et avait mené des entretiens avec le recourant. Il sera revenu ultérieurement sur ces auditions. b) Par décision sur opposition du 6 mai 2016, la Caisse cantonale de chômage a maintenu la suspension de trente-et-un jours dans l’exercice du droit aux indemnités, prononcée à l’encontre de W.. A la suite d’un recours de ce dernier, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal a toutefois annulé cette décision sur opposition et a renvoyé la cause à l’intimée pour instruction complémentaire et nouvelle décision. En substance, elle a considéré que la cause n’était pas suffisamment instruite sur les conditions dans lesquelles le recourant avait été amené à accepter le plan de départ volontaire. En outre, au vu du nombre d’employés concernés, il appartenait à l’intimée d’examiner si la résiliation des rapports de travail du recourant ne s’inscrivait pas dans le cadre d’un licenciement collectif (arrêt CASSO du 31 octobre 2016 dans la cause ACH 123/16). Le 30 mars 2017, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal a admis le recours d’un autre ancien employé de S. SA, qui avait également accepté de participer au programme de départ volontaire et qui avait été suspendu pour trente-et-un jours dans l’exercice de son droit aux indemnités journalières de chômage (cause ACH 127/16).
12 - Dans cette cause également, la Cour des assurances sociales a estimé qu’un complément d’instruction était nécessaire avant une nouvelle décision, notamment sur les conditions dans lesquelles le recourant avait été amené à accepter le plan de départ volontaire et sur le point de savoir si ce départ ne s’inscrivait pas en réalité dans un contexte de licenciement collectif au sens des art. 335d ss CO. La caisse a repris l’instruction de ces deux dossiers. Elle a adressé un questionnaire à S.________ SA concernant les deux assurés concernés, ainsi que Q.. L’employeur a répondu le 20 juin 2017. A la question relative aux suites qui auraient été données au contrat de travail si l’employé n’avait pas demandé à participer au programme de départ volontaire, S. SA a répondu qu’il n’était pas possible de présager quelles auraient été les suites. Si l’un des emplois avait été supprimé jusqu’au 31 décembre 2015, les collaborateurs concernés auraient bénéficié des mêmes indemnités de départ, c’est-à-dire celles prévues par le «[...]». Le plan de départ volontaire avait en effet été calqué sur ce «[...]», après discussion avec les représentants du personnel. Il n’y avait pas eu de licenciement dans l’équipe de Q.________ («[...]» – 7 personnes en septembre 2015) ni dans celui de W.________ («[...]» – 11 personnes en septembre 2015). A la question relative à l’évolution de la charge de travail en 2015, S.________ SA a répondu que la charge de Q.________ avait été constante en 2015, pour un taux d’activité de 100 %, alors que la charge de W.________ s’était fortement réduite dès l’été 2015. A terme, les fonctions de «[...]» et «[...]» allaient être réduites et/ou évoluer dans leur contenu. c) Par décision sur opposition du 27 juillet 2017, la Caisse cantonale de chômage a maintenu la suspension de trente-et-un jours dans l’exercice du droit aux prestations, prononcée à l’encontre de Q.. Elle en a fait de même à l’encontre de W., par décision sur opposition du 28 juillet 2017. E. a) Par acte du 11 septembre 2017, Q.________, représenté par Me Yero Diagne, a recouru devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant à l’annulation de la décision sur opposition
13 - du 27 juillet 2017, subsidiairement à la réduction à un jour de la durée de la suspension prononcée à son encontre. Il a repris, pour l’essentiel, les arguments déjà développés en procédure d’opposition et a produit, entre autres pièces, diverses coupures de presse en vue d’établir notamment la réduction de personnel opérée par S.________ SA en 2015-2016. Il a requis l’audition de plusieurs anciens employés de S.________ SA, comme témoins. Le tribunal a ouvert une procédure de recours sous le numéro de cause ACH 135/17. Le 12 octobre 2017, l’intimée a conclu au rejet du recours. Le 2 novembre 2017, le recourant s’est déterminé et a maintenu ses conclusions. b) Par acte du 12 septembre 2017, W.________ a recouru devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant à l’annulation de la décision sur opposition du 28 juillet 2017. Il sera si nécessaire revenu ultérieurement sur son argumentation. Le tribunal a ouvert une procédure de recours sous le numéro de cause ACH 138/17. Le 12 octobre 2017, l’intimée a conclu au rejet du recours. Le 3 novembre 2017, le recourant a renoncé à une détermination complémentaire. F.Le 19 avril 2018, le tribunal a joint les causes ACH 95/16 (R.), ACH 135/17 (Q.) et ACH 138/17 (W.). Le 4 juin 2018, W. et Q.________ ont été entendus, comme parties. B., T. et G., tous trois anciens employés de S. SA, ont également été entendus, comme témoins. Il sera revenu ultérieurement sur les déclarations des parties et témoins lors de cette audience.
14 - E n d r o i t : 1.a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA, 100 al. 3 LACI et 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposés en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), les recours sont recevables. c) Pour chacun des trois recours, le litige porte sur la suspension de l’assuré concerné dans l’exercice de son droit aux prestations, pour une durée de trente-et-un jours. Il s’agit plus particulièrement de déterminer si les recourants ont commis une faute en acceptant de participer au programme de départ volontaire proposé par S.________ SA et, cas échéant, si la sanction prononcée par l’intimée est proportionnée à la gravité de la faute. Pour chaque recours, la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr., de sorte que la procédure relève de la compétence d’un juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). La jonction des causes ne modifie pas cette compétence. 2.Le pouvoir d’examen de la Cour des assurances sociales, saisie conformément aux art. 56 ss LPGA, porte sur l’opportunité de la décision attaquée, sur une constatation inexacte ou incomplète des faits ou sur une violation du droit par l’autorité administrative. Le juge ne peut toutefois pas, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l’autorité
15 - administrative. Il doit s’appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la plus appropriée (ATF 137 V 71 consid. 5.2). Au-delà d’une simple obligation de motivation du jugement, cette exigence souligne que les tribunaux cantonaux ne doivent procéder à un contrôle d’opportunité qu’avec retenue. Cette retenue est nécessaire pour des motifs d’égalité de traitement. Il faut en effet que l’administration puisse développer une pratique et l’appliquer à l’ensemble des administrés, dans des circonstances semblables. En droit des assurances sociales, cette pratique fait l’objet de directives administratives qui ne lient pas le juge, mais dont il ne s’écartera que s’il a de bons motifs de le faire (ATF 138 V 346 consid. 6.2). Si toutefois la directive n’est pas conforme aux dispositions légales ou réglementaires applicables, son application constitue une violation du droit fédéral et doit être refusée indépendamment de tout examen de l’opportunité. 3.a) Aux termes de l’art. 30 al. 1 let. a LACI, le droit de l’assuré à l’indemnité journalière est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute. Est notamment réputé sans travail par sa propre faute, selon l’art. 44 al. 1 let. b OACI, l’assuré qui a résilié lui-même son contrat de travail sans avoir été préalablement assuré d’obtenir un autre emploi, sauf s’il ne pouvait être exigé de lui qu’il conservât son ancien emploi. La suspension du droit à l’indemnité est destinée à poser une limite à l’obligation de l’assurance-chômage d’allouer des prestations pour des dommages que l’assuré aurait pu éviter ou réduire. En tant que sanction administrative, elle a pour but de faire répondre l’assuré, d’une manière appropriée, du préjudice causé à l’assurance-chômage par son comportement fautif (ATF 133 V 89 consid. 6.2.2; ATF 126 V 130 consid. 1). b) Dans ses directives administratives à l’intention des organes de l’assurance-chômage placés sous sa surveillance, le Seco prévoit notamment que le travailleur est réputé assuré d’obtenir un autre emploi lorsqu’il a en main un contrat de travail signé indiquant la date
16 - d’entrée en service. Par ailleurs, une résiliation du contrat de travail d’un commun accord est considérée comme une résiliation par l’assuré (Bulletin LACI-CI, indemnité de chômage, ch. D23 et D24, dans leur teneur en vigueur depuis octobre 2011). Selon la jurisprudence, lorsque l’employeur place indubitablement un travailleur devant l’alternative de résilier lui-même son contrat de travail ou d’être congédié, la résiliation par le travailleur équivaut à un licenciement (TF 8C_285/2013 du 11 février 2014 consid. 4.1 et les références citées ; TFA C 214/05 du 29 septembre 2005 consid. 2). Par ailleurs, des conditions de travail difficiles, des relations tendues avec les collègues et les supérieurs, une mauvaise atmosphère de travail, des problèmes de santé non attestés médicalement ou encore une avenir apparemment compromis au sein de l’entreprise ne suffisent pas à faire admettre que la continuation des rapports de travail n’était plus exigible, au point de considérer comme non-fautive la résiliation des rapports de travail par l’assuré lui-même (TF 8C_285/2013 du 11 février 2014 consid. 4.1; C 197/06 du 27 août 2007, consid. 5 ; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 37 ad art. 30, p. 310). De manière générale, il s’agit de déterminer si le travailleur qui a un motif de quitter son emploi l’aurait également fait si l’assurance- chômage n’avait pas existé. Lorsque l’on peut admettre que, sans l’assurance-chômage, un homme raisonnable placé dans la même situation que l’assuré n’aurait vraisemblablement pas quitté son poste, il y a lieu de constater une faute. c) La durée de la suspension est de un à quinze jours en cas de faute légère, de seize à trente jours en cas de faute de gravité moyenne et de trente-et-un à soixante jours en cas de faute grave (art. 45 al. 3 OACI). Il y a faute grave lorsque l’assuré, sans motif valable, abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d’obtenir un nouvel emploi ou qu’il refuse un emploi convenable (art. 45 al. 4 OACI).
17 - 4.En l’espèce, aucun des trois recourants n’était en possession d’un nouveau contrat de travail lorsqu’il a signé la convention de résiliation des rapports de travail avec S.________ SA. R.________ était en discussion très avancée avec X.________ SA. Selon les déclarations de N., entendu comme témoin, il avait déjà eu deux entretiens, l’un dans le courant de l’été, le second aux alentours du 20 septembre. Il avait néanmoins été informé au début du mois d’octobre, avant de signer la convention de résiliation des rapports de travail avec S. SA le 12 octobre 2015, qu’un autre candidat avait finalement été retenu. Lorsqu’il a appris cette nouvelle, il avait certes déjà annoncé son souhait de participer au programme de départ volontaire, mais n’avait pas encore signé la convention de résiliation des rapports de travail. En l’absence d’assurance, pour les recourants, d’avoir un nouvel emploi, il reste à examiner si d’autres circonstances permettent d’exclure une faute au sens de l’art. 30 al. 1 let. a LACI ou, à défaut, de considérer que leur comportement n’est pas constitutif d’une faute grave justifiant trente-et-un jours de suspension. 5.Il ressort des déclarations concordantes des trois recourants et des témoins qu’ensuite du rachat d’A.___________ SA par un fond d’investissement et du changement de raison sociale en S.________ SA, cette entreprise est entrée dans une phase de restructuration importante. Six administrateurs ont rapidement quitté la société et trois nouveaux administrateurs sont entrés. M.________ a notamment exposé qu’«à la suite de l’arrivée dans l’entreprise de M. J., qui est connu pour être un ‘cost killer’, il y avait eu des réorganisations qui ne permettaient plus de parler de fonctionnement usuel de l’entreprise». Certains secteurs d’activité étaient abandonnés ou fortement réduits. Dans ce contexte particulier, S. SA a communiqué à ses collaborateurs, le 16 septembre 2015, qu’elle mettait en place un plan de départ volontaire («[...]»). En pratique, ce plan mettait les employés qui s’annonçaient en temps utile et qui étaient finalement admis à y participer, sur décision de la société, au bénéfice des mêmes prestations
18 - de départ que celles prévues en cas de licenciement par le plan désigné comme «[...]», qui était en place depuis plusieurs années dans l’entreprise. Ce plan prévoyait notamment l’octroi de plusieurs mois de salaire, après la fin des rapports de travail, en fonction de l’ancienneté du travailleur concerné, ainsi qu’un soutien dans la recherche d’un nouvel emploi. Nonobstant les termes utilisés dans la notice explicative remise aux collaborateurs au terme de la présentation orale du plan de départ volontaire, termes qui étaient destinés à présenter le plan de départ volontaire de la manière la plus positive possible, S.________ SA a clairement intégré ce plan dans un objectif de restructuration de l’entreprise impliquant une réduction importante du nombre d’employés, notamment dans les domaines des relations avec la clientèle professionnelle, qui n’était plus une cible prioritaire, ainsi qu’avec les partenaires externes de vente. On peut en particulier se référer, sur ce dernier point, au témoignage de B.________ («je confirme que S.________ a fortement réduit le programme [...] [clientèle professionnelle]», «J’étais en charges des [...]. On nous a clairement annoncé qu’il y serait mis fin à l’avenir») et aux déclarations de Q.________ («En 2015, nous avons ressenti une baisse de notre volume de travail en particulier avec la clientèle professionnelle qui demandait des plans tarifaires particuliers. C’était lié à la nouvelle stratégie de M. J.________ qui voulait simplifier les offres et éviter les plans tarifaires taillés sur mesure. Le problème a été le même avec la distribution qui a été simplifiée, notamment en relation avec les partenaires qui faisaient de la revente dans nos propres locaux ([...], etc.). Il en allait de même pour les projets [...] pour lesquels je travaillais étroitement avec M. W.»). Le plan de départ a d’ailleurs été présenté aux employés en même temps que la stratégie de simplification des produits et services désormais poursuivie par l’entreprise. Tout en présentant cette stratégie et le plan de départ volontaire, qui étaient ainsi associés, S. SA a fait comprendre aux collaborateurs que de nombreux postes seraient supprimés et que s’ils travaillaient dans un secteur d’activité qui était menacé, ils pouvaient avoir intérêt à accepter le plan de départ volontaire. L’entreprise a très
19 - clairement adopté une stratégie consistant à faire pression sur les collaborateurs pour qu’un maximum d’entre eux acceptent le plan de départ volontaire, ce qui permettait d’éviter ou de réduire le nombre de procédures de licenciements qui auraient dû, à défaut, être entreprises dans le cadre des restructurations en cours. Certes, tous les collaborateurs qui ont adhéré au plan de départ volontaire n’auraient pas forcément été licenciés. On ne peut déterminer lesquels exactement auraient été licenciés (et dans quel délai) et lesquels ne l’auraient pas été. Toutefois, on retiendra que le message adressé aux employés était qu’ils encouraient non seulement un risque très sérieux de licenciement à court terme, mais qu’ils risquaient en outre de perdre le droit aux indemnités liées au programme de «[...]» qui avait été négocié avec les partenaires sociaux et mis en place depuis plusieurs années, pour les départs non volontaires. En effet, l’entreprise s’est expressément refusée à donner de quelconques garanties sur le renouvellement de ce programme en fin d’année 2015. En d’autres termes, les employés étaient invités à se décider à très bref délai (jusqu’au 30 septembre 2015) pour le programme de départ volontaire – qui leur garantissait les mêmes droits que celui prévu par le «[...]» en cas de licenciement – ou à risquer un probable licenciement sans bénéficier de ces droits. On précisera dans ce contexte que l’octroi d’un très bref délai pour accepter une offre à prendre ou à laisser – quitte à prolonger ensuite ce délai si l’offre n’a pas été acceptée dans un premier temps – est un moyen typique d’accroitre la pression sur son partenaire contractuel. Le plan de départ volontaire proposé par l’employeur s’apparente d’autant plus à une forme de licenciement collectif, ou du moins à une mesure destinée à obtenir le même résultat, qu’il prévoit exactement les mêmes indemnités que le «[...]» négocié entre partenaires contractuels, que l’accord de résiliation des rapports de travail mentionne expressément que les indemnités versées aux travailleurs constituent un «dédommagement» et qu’au vu de ce «dédommagement», les parties conviennent que leur accord est équitable. Parallèlement à la présentation générale, les discussions des employés avec leurs supérieurs les incitaient à réfléchir sérieusement à un
20 - départ volontaire. G.________ a ainsi exposé que son supérieur direct lui avait indiqué que s’il n’acceptait pas le plan de départ volontaire, il risquait de devoir partir quand même, mais de ne rien avoir en contrepartie, qu’en tout cas rien n’était défini. Le vice-président lui avait pour sa part expliqué qu’il y avait des mesures de réorganisation, que les effectifs seraient réduits d’une manière ou d’une autre et qu’avec le plan de départ volontaire, il savait au moins ce qu’il obtiendrait. G.________ a d’ailleurs été licencié le 4 décembre 2015, de même que son amie, un mois auparavant. Le supérieur de W.________ lui a dit que le plan de départ serait une bonne opportunité pour lui. T.________ (qui n’a pas été sanctionné par la caisse de chômage à laquelle il s’est adressé) a pour sa part déclaré, à la question de savoir pourquoi il avait accepté le plan de départ volontaire : «Accepter est un grand mot. Si je ne partais pas volontairement, on dira qu’il y avait une forte probabilité que je sois licencié en 2016». Q.________ a exposé : «Pour nous c’était très clair que la direction avait une vision nette de l’organisation future et notamment de la taille des différents départements. [...] Nous avons eu l’impression à l’époque que le ‘[...]’ était un plan social déguisé. Nous nous sentions un peu avec le pistolet sur la tempe». Au final, alors même que S.________ SA s’était réservé le droit d’examiner et de refuser un départ volontaire aux conditions de ce plan, de manière à pouvoir conserver à son service les employés dont le maintien des rapports de travail lui paraissait opportun ou nécessaire, soixante-sept demandes de départ volontaire ont été admises. Il s’agit de la quasi-totalité des demandes de départ volontaire. Plusieurs licenciements ont eu lieu par la suite. Au vu du nombre de collaborateurs concernés, force est de constater que le plan de départ volontaire a effectivement permis d’obtenir une réduction importante du nombre d’employés en vue d’adapter les effectifs du personnel à la nouvelle stratégie de la direction. Il est hautement vraisemblable que si un nombre moindre de collaborateurs avait accepté de participer au programme de départ volontaire dans les services les plus concernés, davantage de licenciements auraient eu lieu. B.________ a d’ailleurs témoigné que deux personnes de son équipe avaient été licenciées juste après le programme
21 - de départ volontaire. G.________ a également témoigné que lui-même et son amie avaient été licenciés en novembre et décembre 2015 après avoir refusé de participer au plan de départ volontaire. 6.Au vu des circonstances décrites ci-avant, dans lesquelles les trois recourants ont été amenés à signer une convention de résiliation des rapports de travail, force est de constater que l’acceptation de cette résiliation ne constitue pas un comportement fautif et qu’elle n’a pas, selon toute vraisemblance, causé de dommage à l’assurance-chômage. Il n’est, certes, pas possible de déterminer clairement si chacun des trois recourants aurait été licencié en cas de refus, ni dans quel délai. Il est en revanche hautement vraisemblable qu’à défaut des recourants, un autre employé de S.________ SA occupant une fonction analogue aurait été licencié ou poussé à partir de son propre gré, et se serait trouvé au chômage. Les recourants, comme les autres employés de S.________ SA, ont été confrontés par leur employeur à l’obligation de choisir entre un départ négocié, comprenant une indemnité de plusieurs mois de salaire et une aide pour la recherche d’un nouvel emploi, d’une part, et un fort risque de licenciement dans le délai usuel de résiliation des rapports de travail, sans indemnité particulière ni aide pour la recherche d’un nouvel emploi, d’autre part. Même sans assurance-chômage, il est très probable que les recourants auraient malgré tout choisi la première option au vu de leurs situations personnelles. Sur ce dernier point, on constatera que W.________ et Q.________ se trouvaient dans des positions particulièrement menacées. W.________ avait constaté une très forte baisse de son cahier des charges pendant les derniers mois, au point de constater qu’il n’était plus actif qu’à 20-30 % pour un taux d’activité théorique de 100 %. Ses tentatives de redéfinir son poste de travail avec ses supérieurs étaient restées vaines. L’employeur a confirmé à l’intimée une très forte baisse de son activité en 2015. Pour sa part, Q.________ a exposé de manière tout à fait crédible et probante pour quels motifs son poste était menacé, dès lors que la clientèle professionnelle, les partenariats avec des revendeurs
22 - externes et les projets [...], pour lesquels il travaillait étroitement avec W., n’étaient plus prioritaires pour S. SA. Il ressort encore de son témoignage qu’il a analysé sa situation personnelle pour conclure, de manière probante, qu’il serait, dans son équipe, l’un des premiers visés par une procédure de licenciement. Il est vrai que S.________ SA a indiqué à l’intimée, le 20 juin 2017, qu’il n’y avait pas eu de licenciement dans l’équipe de Q.________ ni dans celle de W.________ jusqu’à la fin de l’année
23 - 7.Au final, il convient de constater que S.________ SA, dans un but de réduire l’effectif de son personnel en limitant autant que possible le nombre de licenciements, a proposé à ses employés un plan de départ volontaire. Elle a exercé une pression certaine pour qu’un nombre important de collaborateurs adhère à ce plan, en fixant un délai relativement bref pour l’accepter, en exposant ses intentions de restructurer l’entreprise, en laissant clairement entendre qu’elle réduirait d’une manière ou d’une autre le nombre de collaborateurs, et en laissant expressément planer des doutes sur le maintien, pour l’avenir, des conditions avantageuses prévues par le «[...]» en cas de licenciement jusqu’au 31 décembre 2015. Les trois recourants se trouvaient dans des postes pour le maintien desquels ils pouvaient objectivement nourrir les plus grandes craintes. Ils se sont vus placés dans la position d’accepter le plan de départ volontaire ou de risquer très sérieusement un licenciement en 2016, sans les indemnités prévues par le «[...]» en cours jusqu’à la fin de l’année 2015. En acceptant, dans ces circonstances particulières et sous la pression de l’employeur, une résiliation des rapports de travail d’un commun accord, ils n’ont pas commis de faute au sens de l’art. 30 al. 1 let. a LACI. 8.L’intimée observe que l’assurance-chômage n’a pas été mise en place pour permettre aux assurés d’obtenir de bonnes conditions de départ. De son point de vue, il aurait été exigible que les assurés refusent le plan de départ volontaire et prennent le risque de se faire licencier ensuite sans bénéficier de ce plan de départ ni des conditions prévues par le «[...]» jusqu’au 31 décembre 2015. On ne saurait partager ce point de vue. D’abord, il est hautement vraisemblable que les trois recourants auraient accepté le plan de départ volontaire même si l’assurance- chômage n’avait pas existé. Cette dernière n’a donc pas «permis» aux recourants d’obtenir de bonnes conditions de départ et n’a joué aucun rôle de ce point de vue. Ensuite, il était tout à fait légitime, pour les recourants, de chercher à limiter au maximum le risque de dommage – comme si l’assurance-chômage n’existait pas –, d’évaluer le risque de résiliation des rapports de travail sans indemnité particulière, dès le début 2016, et d’opter, compte tenu du risque sérieux qu’ils encouraient, pour une
24 - résiliation d’un commun accord des rapports de travail, mais avec une indemnité. Ils ont été placés par leur employeur devant ce choix et on ne peut pas leur reprocher l’option finalement prise, au vu des circonstances décrites ci-avant. Autre est la question de savoir si, au vu des indemnités obtenues, les recourants ont subi une perte de travail à prendre en considération, pour la période immédiatement postérieure à la fin des rapports de travail. On pourrait en effet considérer que les indemnités versées par l’employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail et qu’il n’y a donc pas de perte de travail à prendre en considération, conformément à l’art. 11a al. 1 LACI. Assez logiquement, cette disposition introduit une forme de délai de carence pour tenir compte des prestations de départ versées par l’employeur. Cette question ne fait pas l’objet de la présente procédure. On observera toutefois que selon l’art. 11a al. 2 LACI, les indemnités versées par l’employeur ne sont prises en considération, pour le calcul du délai de carence, que pour la part qui excède le montant maximum fixé par l’art. 3 al. 2 LACI. Le législateur admet ainsi une forme de franchise pour le calcul du délai de carence. Dans une certaine mesure, force est donc de constater que le législateur a bien voulu favoriser le versement de prestations volontaires par les employeurs et permettre aux assurés d’obtenir de bonnes conditions de départ (cf. RUBIN, op. cit., n. 2 ad art. 11a, p. 115, n. 5 ss ad art. 11a, p. 116 sv.). Il s’agit notamment de ne pas dissuader les employeurs de proposer des plans sociaux (ATF 143 V 161 consid. 3.5). En l’occurrence, les indemnités de départ dont ont bénéficié les recourants étaient prévues par le «[...]» négocié entre partenaires sociaux, dont les conditions ont été reprises – également sur la base de discussions entre partenaires sociaux – par le plan de départ volontaire auquel les recourants ont participé. 9.Vu ce qui précède, les recours sont bien fondés. L’intimée versera à Q.________, qui était représenté par un avocat, une indemnité de dépens de 2’000 fr. (art. 61 let. g LPGA). Les autres recourants n’étaient pas représentés en procédure et ne peuvent donc pas prétendre de
25 - dépens (ATF 127 V 205 consid. 4b). La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). Par ces motifs, le juge unique p r o n o n c e : I. Les recours interjetés par R., Q. et W.________ contre les décisions sur opposition rendues les 8 avril 2016, 27 juillet 2017 et 28 juillet 2017 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique sont admis. II. Les décisions sur opposition rendues les 8 avril 2016, 27 juillet 2017 et 28 juillet 2017 par la Caisse cantonale de chômage sont annulées. III. La Caisse cantonale de chômage versera à Q.________ une indemnité de dépens de 2'000 fr. (deux mille francs). IV. Il n’est pas perçu de frais de justice. Le juge unique : Le greffier : Du L'arrêt qui précède est notifié à : -W., -R., -Me Yero Diagne (pour Q.________), -Caisse cantonale de chômage, Division juridique, -Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO),
26 - par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :