403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 129/17 - 41/2018 ZQ17.037154 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 23 février 2018
Composition : MmeB E R B E R A T , juge unique Greffière :Mme Monney
Cause pendante entre : V.________, au [...], recourant, et CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDIQUE, à Lausanne, intimée.
Art. 16 al. 1 et 2, 24 et 30 al. 1 let. d LACI ; art. 45 al. 3 OACI.
Par courrier reçu le 5 mai 2017 par l’Agence, l’assuré a exposé ce qui suit : « V., proposition de travail à 50% de M. X. Très heureux et reconnaissant d’avoir retrouvé du travail à plus de 60 ans, j’ai dù (sic), en 2014, faire un effort financier important pour arriver à ce résultat. Les affaires à [...] progressaient de manière satisfaisante et j’ai été très étonné de recevoir, sans avertissement, une lettre de licenciement. Dans celle-ci figurait une proposition de continuer à travailler à 50%. J’ai de suite sollicité un rendez-vous pour discuter de la situation. J’ai demandé à quelles conditions serait ce 50% et il m’a répondu que tout serait divisé par deux. J’ai alors fait valoir les frais de déplacement et le fait d’avoir une deuxième voiture, car habitant en campagne, il m’était impossible d’arriver à l’heure d’ouverture pour les transports publics (ouverture à 6h). D’autre part, M. X.________ a bénéficié pendant 2 ans de ma patente de restaurant gratuitement. Je trouvais difficile, par ce changement de statut, de supporter les responsabilités inhérentes à la patente et, dans ces conditions, j’estimais qu’une rémunération pour ce papier permettant l’exploitation d’un bar à café de 40 places se justifiait.
3 - Malgré tout, aucune négociation n’a été possible avec M. X.________ et il n’y a pas eu d’accord pour poursuivre notre collaboration ». Par décision du 6 juin 2017, l’Agence a suspendu l’assuré dans son droit à l’indemnité journalière pendant trente-et-un jours pour refus d’emploi convenable. Elle a ainsi constaté qu’à la suite de son licenciement, l’employeur avait proposé à l’assuré un nouveau contrat de travail au sein de la P.________ avec entrée en service le 1 er mai 2017. L’Agence a dès lors considéré que l’assuré avait refusé, en toute connaissance de cause, cette nouvelle proposition d’emploi, estimant que les conditions n’étaient pas conformes à sa situation personnelle. Le 27 juin 2017, l’assuré s’est opposé à la décision de suspension précitée auprès de l’Agence, laquelle l’a transmis à l’autorité compétente, soit la Caisse cantonale de chômage, Division juridique (ci- après : la Caisse ou l’intimée). Il a allégué qu’avec le salaire octroyé par l’employeur, il lui aurait été impossible de conserver sa voiture et d’utiliser les transports publics, lesquels sont incompatibles avec les horaires d’ouverture, soit 6 heures le matin. Il a ajouté avoir mis gratuitement à disposition de l’employeur sa patente de restaurateur. Ce dernier a refusé de lui verser une indemnité pour ce service qu’il estimait justifiée, si sa présence sur le lieu de travail n’était pas assurée à 100%. Les décomptes d’indemnités de chômage pour les mois de mai et juin 2017 ont été établis en juin et juillet 2017. Il ressort de ces documents que l’indemnité journalière a été fixée par la Caisse à 161 fr. 30 sur la base d’un gain assuré de 5’000 francs. Pour le mois de mai 2017, la Caisse a considéré que l’assuré n’avait droit à aucune indemnité, compte tenu de vingt-trois jours contrôlés, d’un délai d’attente de cinq jours et de dix-huit jours de suspension. Pour le mois de juin 2017, elle a estimé que l’assuré ne pouvait prétendre à aucune indemnité, compte tenu de vingt-deux jours contrôlés et de vingt-deux jours de suspension. Pour les mois de mai et juin 2017, un total de quarante jours de suspension a été retenu, ce qui correspond à trente-et-un jours pour refus d’un travail convenable [décision du 6 juin 2017], quatre jours pour absence de recherches d’emploi au mois d’avril 2017 [décision
4 - rectificative du 29 mai 2017] et cinq jours pour non-présentation à une séance d’information [décision du 15 mai 2017]). Par décision sur opposition du 28 juillet 2017, la Caisse a confirmé la suspension de trente-et-un jours prononcée le 6 juin 2017. Elle a relevé que le salaire proposé par l’employeur correspondait exactement au 50% de son dernier salaire selon les déclarations de l’assuré. Par conséquent, l’art. 16 al. 2 let. h LACI ne trouvait pas application. L’indemnisation du chômage de l’assuré était en outre calculée sur le 70% de son dernier salaire. Il aurait ainsi pu bénéficier des indemnités compensatoires le temps de retrouver un poste à 100%. Le travail était dès lors convenable par rapport à l’art. 16 al. 2 let. i LACI. Le critère des frais de déplacements avancé par l’assuré n’était pas déterminant, seul le temps de déplacement entre le domicile et le lieu de travail entrait en considération, à savoir qu’il ne devait pas dépasser deux heures au sens de l’art. 16 al. 2 let. f LACI. Aucun document ne permettait d’attester que l’emploi proposé nécessitait une disponibilité sur appel constante, raison pour laquelle l’art. 16 al. 2 let. g LACI ne trouvait pas application. Enfin, s’agissant de la patente, la Caisse a considéré qu’il ne ressortait pas du contrat de travail que cette patente était intrinsèquement liée au maintien du contrat. Par conséquent, en cas de désaccord, l’assuré aurait pu, dans un premier temps, retirer la mise à disposition de sa patente tout en restant employé. B.Par acte du 25 août 2017, V.________ recourt contre la décision sur opposition précitée devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant implicitement à son annulation. En substance, il reproche à l’intimée de n’avoir pris en considération que les aspects financiers, sans tenir compte du fait qu’il ne puisse pas se rendre pour l’heure d’ouverture du commerce à 6 heures au moyen des transports publics. Il fait état d’un quart d’heure pour arriver au bus, de vingt à vingt- cinq minutes pour la gare de [...], de vingt minutes de train jusqu’à [...] et encore de vingt minutes à pied pour se rendre à [...]. Il précise encore que le premier bus est à 5 heures 30. Enfin, les horaires irréguliers rendent la recherche d’un emploi complémentaire difficile.
5 - Dans sa réponse du 2 octobre 2017, l’intimée propose le rejet du recours et la confirmation de la décision querellée. Elle constate que le recourant invoque la problématique de se rendre à l’heure au travail, soit 6 heures du matin, en transports publics. Or lorsqu’il travaillait à 100% pour ce même employeur, il devait déjà respecter cet horaire et cela ne posait pas de problème. L’intimée estime dès lors que cet argument ne saurait être retenu. L’assuré a déclaré, dans son opposition du 27 juin 2017, qu’il possédait une voiture. Par conséquent, on pouvait vraisemblablement attendre de lui qu’il utilise sa voiture pour se rendre à son travail même si ce dernier était diminué de 50%. Quant à la possibilité de rechercher un emploi, l’intimée est d’avis que rien n’obligeait le recourant à trouver un deuxième poste à 50% étant donné la complexité des horaires. Il aurait pu rechercher directement un poste à 100% et démissionner de son emploi en temps voulu. Le recourant ne s’est pas déterminé plus avant. E n d r o i t : 1.a) Sauf dérogation expresse, les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent aux contestations relevant de l’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent, à savoir celui du canton auquel appartient l'autorité qui a rendu la décision attaquée (art. 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
6 - La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36]). La valeur litigieuse étant inférieure à 30'000 fr. au vu du total du nombre de jours de suspension du droit aux indemnités, la présente cause relève de la compétence d'un membre de la Cour des assurances sociales statuant en tant que juge unique (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). b) Le recours a été formé en temps utile compte tenu des féries estivales (cf. art. 38 al. 4 let. b LPGA) et dans le respect des formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il est recevable. 2.Le litige porte en l’espèce sur la suspension du recourant dans l'exercice du droit aux indemnités journalières durant trente-et-un jours, prononcée au motif qu'il aurait refusé un emploi convenable, soit l’emploi qu’il occupait précédemment auprès du même employeur, mais au taux de 50%. 3.a) Aux termes de l’art. 17 al. 1 LACI, l’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’office de travail compétent, entreprendre tout ce que l’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu’il a fournis. b) L’assuré est notamment tenu d’accepter immédiatement tout travail convenable qui lui est proposé, en vue de diminuer le dommage (art. 16 al. 1 et 17 al. 3, 1 ère phrase, LACI). Le second alinéa de l’art. 16 LACI énumère une série de cas dans lesquels un travail n’est pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l’obligation d’être accepté. N’est notamment pas réputé convenable au sens de cette disposition tout travail qui ne tient pas raisonnablement compte des
7 - aptitudes de l’assuré ou de l’activité qu’il a précédemment exercée (let. b). c) En vertu de l'art. 30 al. 1 let. d LACI, le droit de l'assuré est suspendu lorsqu'il n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'autorité compétente, notamment refuse un travail convenable. Jurisprudence et doctrine s'accordent à dire qu'une telle mesure constitue une manière appropriée et adéquate de faire participer l'assuré au dommage qu'il cause à l'assurance-chômage en raison d'une attitude contraire à ses obligations (TF C 141/06 du 24 mai 2007 consid. 3). La suspension du droit à l'indemnité de chômage n'est toutefois pas subordonnée à la survenance d'un dommage effectif ; est seule déterminante la violation par l'assuré des devoirs qui sont le corollaire de son droit à l'indemnité de chômage, soit en particulier des devoirs posés par l'art. 17 LACI (TF 8C_491/2014 du 23 décembre 2014 consid. 2 ; TFA C 152/01 arrêt du 21 février 2002 consid. 4). Est assimilé à un refus d'emploi convenable le fait de ne pas donner suite à une assignation à un travail réputé convenable (ATF 122 V 34 consid. 3b ; TF C 141/06 du 24 mai 2007 consid. 3 ; TFA C 136/06 du 16 mai 2007 consid. 3 et les réf. cit.). A cet égard, l’assignation doit être rédigée de manière à ce que le caractère officiel et obligatoire de l’injonction qu’elle contient ne puisse prêter à confusion (RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 3 ème éd., Zurich 2014, n. 61 ad art. 30 LACI, p. 316). Selon la jurisprudence, il y a refus d'une occasion de prendre un travail convenable non seulement lorsque l'assuré refuse expressément un travail convenable qui lui est assigné, mais également déjà lorsque l'intéressé s'accommode du risque que l'emploi soit occupé par quelqu'un d'autre ou fait échouer la perspective de conclure un contrat de travail (TF 8C_865/2014 du 17 mars 2015 consid. 3 ; 8C_616/2010 du 28 mars 2011 consid. 3.2 et les arrêts cités). Il en va de même lorsque le chômeur ne se donne pas la peine d'entrer en pourparlers avec l'employeur ou le fait tardivement, ou qu'il ne déclare pas expressément, lors de l'entrevue
8 - avec le futur employeur, accepter l'emploi bien que, selon les circonstances, il eût pu faire cette déclaration (TF 8C_476/2012 du 23 janvier 2013 consid. 2 ; 8C_379/2009 du 13 octobre 2009 consid. 4.2 ; TFA C 81/05 du 29 novembre 2005 consid. 4 et les réf. cit. ; cf. RUBIN, op. cit., n. 66 ad art. 30 LACI et les réf. cit., p. 317). Le seul fait qu'un emploi assigné ne correspond pas aux qualifications et aux vœux professionnels d'un assuré n'autorise pas encore celui-ci à refuser ou à faire échouer cette occasion de travail. Renoncer à un tel poste de transition, que l'assuré pourrait changer en temps opportun contre un autre convenant mieux, n'est pas un motif propre à justifier la suppression d'une sanction (TF 8C_950/2008 du 11 mai 2009 consid. 4.1 et les réf. cit.).
9 - pour licence d'établissement [CCA]). Selon l’art 32 RLADB (règlement d'exécution de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons ; RSV 935.31.1), les titulaires d'autorisation d'exercer, qui ne sont pas également employeurs au sens de l'article 10d du présent règlement, doivent pouvoir démontrer qu'ils exercent une présence effective correspondant à 50% au moins d'une activité à temps complet dans l'établissement pour lequel ils ont obtenu une autorisation. Ils doivent être rémunérés conformément aux dispositions légales ou conventionnelles applicables. Suite à une interpellation déposée en 2014 (14_INT_221), le Conseil d’Etat a rappelé que les autorisations d’exercer ne sont pas prêtées. Si l’exerçant n’est pas lui-même exploitant, la relation de travail qui découle doit être régie par un contrat de travail conforme à la convention collective nationale de travail pour l’hôtellerie-restauration suisse (CCNT). Le prêt d’autorisation est dès lors contraire à la loi. Il ressort enfin de l’art. 10 de la convention collective nationale de travail pour l’hôtellerie-restauration suisse valable en 2017 et de son annexe que le salaire mensuel brut de 5’000 fr. est supérieur aux minima conventionnels. En définitive, le recourant aurait été engagé à 50% pour un salaire respectant la CCNT, conditions qui ne contrevenaient pas à la mise à disposition de sa « patente ». Cela étant, s'il est évident qu'un poste à 50% ne peut pas, seul, permettre au recourant de subvenir à ses besoins et s’il procure une rémunération inférieure à 70% du gain assuré, l’intéressé pouvait bénéficier d'indemnités compensatoires au sens de l'art. 24 LACI (gain intermédiaire). Finalement, lorsqu'il bénéficie de prestations de l'assurance-chômage, un assuré se doit d'accepter un emploi convenable afin de réduire sa dépendance à l'assurance-chômage, même si cet emploi de durée indéterminée est à taux réduit. Ce grief ne peut donc être suivi. Dans son recours, l’intéressé semble relever, au demeurant en des termes peu clairs, que les horaires irréguliers rendent la recherche d’un emploi complémentaire difficile. Pour autant que cette explication doive être comprise dans ce sens, il est d’emblée évident que le recourant pouvait rédiger des courriers d’offres d’emploi autant durant les jours
10 - ouvrables que le dimanche, étant entendu que l’activité proposée était à temps partiel. Contrairement à ce qu’il semble soutenir, le fait d’avoir des horaires irréguliers ne constituait pas un véritable obstacle. A l’instar de l’intimée, on ajoutera que rien n’obligeait le recourant à rechercher un autre emploi à 50%. Il pouvait également effectuer des postulations à 100% et démissionner de son emploi à 50% en temps voulu. c) Au vu de ce qui précède, le comportement du recourant doit être assimilé à un refus d’emploi convenable et la sanction de suspension prononcée à son encontre peut être confirmée dans son principe. Il convient dès lors d’en examiner la quotité.
11 - objectives que subjectives - du cas d'espèce et de fixer la sanction en fonction de la faute (TF 8C_2/2012 du 14 juin 2012 consid. 2.1). En l’espèce, l’intimée a considéré que le comportement du recourant devait être qualifié de faute grave, conformément à ce que prévoit l’art. 45 al. 4 let. b OACI en cas de refus d’un emploi réputé convenable sans motif valable. Cette qualification ne prête pas flanc à la critique. La sanction de trente-et-un jours de suspension, qui correspond à la quotité minimale prévue par le barème du SECO en cas d’un premier refus d’un emploi convenable ou d’un emploi en gain intermédiaire à durée indéterminée assigné à l’assuré ou qu’il a trouvé lui-même, au demeurant conforme à la quotité minimale prévue par l’art. 45 al. 3 let. c OACI en cas de faute grave, n’est nullement critiquable au vu des circonstances concrètes. Le recourant n’invoque d’ailleurs aucun élément qui permettrait d’atténuer le degré de la faute ou de constater que la sanction de trente-et-un jours de suspension pour faute grave serait disproportionnée. b) Il en va différemment du mode de calcul de la suspension. À cet égard, il convient de rappeler que selon la jurisprudence fédérale, les jours de suspension motivée par le refus de participer à un programme d'occupation (art. 30 al. 1 let. d LACI en liaison avec les art. 72 ss LACI, en vigueur jusqu'au 30 juin 2003) ou par des recherches de travail insuffisantes (art. 30 al. 1 let. c LACI) sont imputés sur le nombre maximum d'indemnités journalières d'après leur valeur effective, c'est-à- dire sous la forme d'indemnités journalières pleines, même si l'assuré réalise un gain intermédiaire. En effet, le but de la suspension du droit à l'indemnité, dans l'assurance-chômage, vise à faire participer l'assuré de façon équitable au dommage qu'il cause à cette assurance sociale, en raison d'une attitude contraire aux obligations qui lui incombent. C'est pourquoi la durée de la suspension doit, en particulier, être fixée dans une mesure appropriée à la gravité de la faute commise. Lorsque cette faute consiste dans le refus de participer à un programme d'occupation ou dans des recherches de travail insuffisantes, le dommage à proprement parler
12 - économique subi par l'assurance-chômage n'est pas directement quantifiable. C'est pourquoi la jurisprudence consacre le principe de l'imputation sous la forme d'indemnités journalières pleines même en cas d'obtention d'un gain intermédiaire (TF 8C_631/2008 du 9 mars 2009 consid. 3.3.1 et réf.cit.; cf. également bulletin LACI IC janvier 2014 ch. D65). En revanche, lorsque la suspension est motivée par le refus de l'assuré de prendre un travail susceptible de lui procurer un gain intermédiaire, la jurisprudence considère que le droit à l'indemnité de chômage ne doit être suspendu que dans la mesure correspondant à la différence entre l'indemnité de chômage et les indemnités compensatoires. Le chômeur qui accepte d'exercer une activité lui procurant un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain, à savoir la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire (art. 24 al. 1 et 3 LACI). En cas de refus de l'assuré d'accepter un travail convenable lui procurant un gain intermédiaire, le dommage subi par l'assurance-chômage correspond à la différence entre le montant de l'indemnité de chômage à laquelle il a droit et celui de l'indemnité compensatoire. C'est pourquoi, en vertu du principe de la causalité, le droit de l'intéressé ne doit être suspendu que dans la mesure correspondant à cette différence (ATF 122 V 34 consid. 4c ; TF 8C_631/2008 précité consid. 3.3.1). c) En l’occurrence, il convient de constater que s’il avait accepté cet emploi auprès de la P.________, l’intéressé aurait pu bénéficier des indemnités compensatoires (gain intermédiaire), l’emploi refusé étant à temps partiel (50%). Le dommage subi par l’assurance-chômage correspond ainsi à l’indemnité compensatoire qui n’aurait pas eu à être versée si l’assuré n’avait pas refusé cet emploi à temps partiel par sa faute, mais non pas à l’indemnité journalière pleine due en cas de refus d’un travail convenable à plein temps. En vertu du principe de la causalité applicable dans le cadre de la mise en œuvre de la suspension de l’indemnité, le droit à l’indemnité ne doit être suspendu que jusqu’à concurrence du dommage subi par l’assurance-chômage et non pas
13 - compte tenu de l’indemnité journalière pleine due à l’intéressé en cas de chômage partiel au sens de l’art. 10 al. 2 let. a LACI (ATF 122 V 34 consid. 4c ; 8C_631/2008 précité consid. 3.3.2). En d’autres termes, la sanction ne doit pas être exécutée à concurrence de trente-et-une pleines indemnités journalières, mais seulement à concurrence de la différence entre le montant de l’indemnité à laquelle l’intéressé a droit et celui de l’indemnité compensatoire qu’il aurait touchée compte tenu du gain intermédiaire par mois obtenu pour une activité lucrative à temps partiel (dans ce sens TF 8C_616/2010 du 28 mars 2011 et arrêt CASSO ACH 53/17 - 178/2017 ; Bulletin LACI IC janvier 2014 ch. D71a). Or, l’examen des décomptes d'indemnités établis par la Caisse en mai et juin 2017 démontre que cette dernière a retenu trente-et-une pleines indemnités journalières. Pour le calcul de l’indemnité compensatoire, est déterminante la perte de gain et non la perte de travail (Rubin, op. cit., ad art. 24 n° 24 p. 268). Celle-ci correspond à la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire réalisé dans une période de contrôle, pour autant que ce dernier atteigne au moins le tarif usuel pour ce genre de travail dans la profession et la localité (bulletin LACI IC 2014 ch. C133). En l’espèce, la perte de gain s’élève donc à 2’500 fr. (5’000 fr. – 2’500 fr.). Ainsi, le montant de l’indemnité journalière suspendue est fixé à 80 fr. 65 (2’500 fr. x 70% : 21, 7) et non à 161 fr. 30 (5’000 fr. x 70% : 21, 7) comme l’a calculé la Caisse. Il est précisé que le montant de l’indemnité journalière suspendue fixé à 80 fr. 65 concerne uniquement la suspension de trente- et-un jours prononcée par décision du 6 juin 2017 et confirmée par décision sur opposition du 28 juillet 2017, et non les suspensions de quatre jours prononcée par décision rectificative du 29 mai 2017 et cinq jours prononcée par décision du 15 mai 2017.
14 - recours aux services d’un mandataire professionnel, il n’y a pas non plus lieu d’allouer de dépens (art. 61 let. g LPGA ; art. 55 al. 1 LPA-VD). Par ces motifs, la juge unique p r o n o n c e : I. Le recours est partiellement admis. II. La décision sur opposition du 28 juillet 2017 est réformée en ce sens que le montant de l’indemnité journalière de chômage suspendue s’élève à 80 fr. 65 (huitante francs et soixante-cinq centimes) et ce, uniquement en lien avec la décision précitée. III. Le dossier de la cause est renvoyé à la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, pour nouveaux décomptes mensuels en mai et juin 2017 en lien avec la suspension dont est recours. IV. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. La juge unique : La greffière : Du L'arrêt qui précède est notifié à : -V.________, -Caisse cantonale de chômage, Division juridique, -Secrétariat d’Etat à l’économie, par l'envoi de photocopies.
15 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :