403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 37/17 - 15/2019 ZQ17.012499 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 28 janvier 2019
Composition : MmeD U R U S S E L , présidente Mmes Dessaux et Di Ferro Demierre, juges Greffier :M. Schild
Cause pendante entre : A.G., à [...], recourant, représenté par Me Jean-Emmanuel Rossel, avocat à Morges, et Q., à Lausanne, intimée.
Art. 8 al. 1 LACi
2 - E n f a i t : A.A.G.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), exerce l’activité de technicien de chantier. Il a travaillé pour le compte de la société I.________ SA à [...] depuis le 1 er octobre 2013, y exerçant la fonction de directeur, disposant de la signature collective à deux depuis le mois de juillet 2014. L’assuré était également titulaire de l’entreprise individuelle [...]. Le 8 juin 2016, en raison des difficultés financières rencontrées par I.________ SA, le contrat de travail de l’assuré a pris fin. B.Au moyen d’une demande d’indemnité de chômage du 10 juin 2016, l’assuré s’est annoncé aux organes de l’assurance-chômage en s’inscrivant auprès de l’Office régional de placement d...]’ [...] (ci-après : l’ORP). Il a indiqué être disponible pour un emploi salarié à 100% dès le 10 juin 2016. Entre le 13 juin et le 24 juin 2016, l’assuré a été mandaté pour le compte d’I.________ SA, facturant ses heures en tant qu’indépendant. Il a poursuivi cette activité pour le compte de son ancien employeur entre le 11 et le 29 juillet 2016. Donnant suite à l’injonction de la Caisse, l’assuré a fourni les fiches de salaires perçus auprès d’I.________ SA entre le 1 er janvier 2015 et le mois de juin 2016, précisant que les salaires du mois de mai et de juin 2016 n’avaient pas été payés. Par courrier du 28 juin 2016, l’assuré a indiqué qu’il avait effectivement reçu le salaire du mois d’avril 2016, soit 7'284 fr. net. Concernant les salaires du mois de mai et du mois de juin 2016, l’assuré a indiqué qu’au 10 juin 2016, ils n’avaient pas été versés.
3 - C.Par décision du 30 juin 2016, la Caisse cantonale de chômage (ci-après la Caisse ou l’intimée), par le biais de son agence de l’[...], n’a pas donné suite à la demande d’indemnité du 10 juin 2016 présentée par l’assuré. Elle a estimé qu’il avait conservé un pouvoir décisionnel au sein d’I.________ SA et continuait de travailler à temps partiel pour cette même entreprise. Partant, il ne pouvait bénéficier des prestations de l’assurance- chômage dès le 10 juin 2016. L’assuré s’est opposé à la décision précitée en date du 9 juillet
décembre 2014 au 30 septembre 2016. A la lecture de ce décompte, il sied de mentionner les transactions suivantes : -un crédit de 7'001 fr. 60 versé par I.________ SA le 5 décembre 2014 avec la mention de « salaire novembre 2014 », -deux crédits de 8'200 fr. et 5'500 fr. versés par l’assuré le 17 décembre 2014, -un crédit de 7'000 fr. versé par l’assuré le 18 décembre 2014, -un crédit de 6'847 fr. 15 versé par I.________ SA le 23 décembre 2014 avec la mention « salaire décembre 2014 », -trois crédits de 3'000 fr. du 21 janvier 2015, de 3'000 fr. du 6 mars 2015 et de 5'100 fr. du 23 mars 2015, -un crédit de 7'327 fr. 15 versé par I.________ SA le 2 avril 2015 avec la mention de « salaire février 2015 », -un crédit de 7'542 fr. 37 versé par I.________ SA le 30 avril 2015 avec la mention « salaire mars 2015 », -un crédit de 7'577 fr. 57 versé par I.________ SA le 1 er juin 2015 avec la mention « salaire avril 2015 », -un crédit de 7'577 fr. 57 versé par I.________ SA le 1 er juillet 2015 avec la mention « salaire mai 2015 », -un crédit de 7'577 fr. 57 versé par I.________ SA le 30 juillet 2015 avec la mention « salaire juillet 2015 », -un crédit de 7'800 fr. versé par l’assuré le 11 août 2015 avec comme mention « transfert pour remb avance », -un crédit de 7'150 fr. versé par l’assuré le 21 août 2015 avec comme mention « remb [...] [...] », -un crédit de 7'577 fr. 57 versé par I.________ SA le 31 août 2015 avec la mention « salaire août 2015 », -un crédit de 7'277 fr. 57 versé par I.________ SA le 14 octobre 2015 avec la mention « salaire août 2015 »,
5 - -un crédit de 6'340 fr. du 14 janvier 2016, -un crédit de 2'422 fr. 30 versé par I.________ SA le 11 janvier 2016 avec comme mention « remb factures diverses » -un crédit de 4'167 fr. versé par I.________ SA le 18 février 2016 avec comme mention « remboursement frais », -un crédit de 4'000 fr. du 19 avril 2016, -un crédit de 3'000 fr. du 30 avril 2016, -un crédit de 2'300 fr. versé par l’assuré et B.G.________ avec comme mention « facture [...] N°1112270 », -un crédit de 7'284 fr. 37 versé par I.________ SA le 17 juin 2016 avec la mention « salaire ». L’assuré a également produit une liste des opérations concernant le compte précité couvrant la période du 12 avril 2016 au 30 septembre 2016, une copie de son contrat de travail attestant d’un engagement auprès de l’entreprise R.________ SA dès le 1 er septembre 2016 ainsi que deux fiches de salaires concernant les mois de mai et de juin 2016 travaillés auprès d’I.________ SA. Par courrier du 7 novembre 2016, la Caisse a requis plusieurs documents supplémentaires, soit un extrait individuel AVS/AC, un extrait de compte bancaire ou postal justifiant les salaires versés pour les mois de juin 2014 à octobre 2014, des décisions de taxations de l’Administrations cantonale des impôts pour les années 2014 et 2015 ainsi qu’une copie des déclarations d’impôt pour 2014 et 2015 et finalement des attestations de gains intermédiaire. En date du 14 novembre 2016, l’assuré s’est exécuté en produisant : -un extrait de compte individuel AVS/AC, -un extrait de compte de la [...] (IBAN [...]) couvrant une période allant du 1 er juin 2014 au 31 octobre 2014, mentionnant notamment un crédit de 8'000 fr. du 16 juin 2014, un crédit de 5'000 fr. du 19 juin 2014 avec l’inscription
6 - manuscrite « acompte salaire », un crédit de 2'600 fr. du 11 août 2014 également avec l’inscription « acompte salaire », un crédit de 1'290 fr. du 18 août 2014 versé par I.________ SA, avec l’inscription manuscrite « solde salaire Décompte », un crédit de 7'001 fr. 60 versé par I.________ SA le 14 octobre 2014, un crédit de 6'632 fr. 70 versé par I.________ SA le 24 octobre 2014 avec la mention « remboursement frais de nombreuses factures [...] » ainsi qu’un crédit de 1'752 fr. 70 versé par I.________ SA le 31 octobre 2014 avec comme mention « remboursement frais octobre 2014 », -les fiches de salaires établies par I.________ SA concernant l’ensemble de l’année 2014, -deux attestations de paiement établies par le [...] concernant le versement à l’assuré par I.________ SA des salaires de septembre et de décembre 2014, -une copie de la déclaration d’impôt pour l’année 2014, -une copie de la déclaration d’impôt pour l’année 2015, -un relevé de compte de l’assuré (IBAN [...]) auprès de la [...] couvrant une période allant du 21 mai 2014 au 29 août 2014, attestant notamment de deux crédits respectivement de 11'200 fr. du 18 juillet 2014 et de 18'000 fr. du 26 mai 2014, versés par I.________ SA, -un relevé de compte de l’assuré (IBAN [...]) auprès de la [...] couvrant la période du 31 août 2014 au 30 septembre 2014, attestant d’un versement en espèce de 3'000 fr le 18 septembre 2014 ainsi qu’un crédit de 7'001.65 fr. du 24 septembre 2014, avec la mention manuscrite de l’assuré indiquant « Salaire août 2014 », -un décompte des salaires établi par l’assuré pour l’année 2014, dans lequel il indique avoir perçu pour le mois d’août 2014 un montant de 7001.60 fr., pour le mois de novembre 2014 un montant de 7000 fr., ainsi qu’un montant de 6'847.15 fr. pour le mois de décembre 2014 ; l’assuré indiquant également avoir reçu 11'200 fr. le 18 juillet 2014, 13'500 fr. le 8 octobre 2014 et 3'000 fr. le 18 septembre 2014, une somme
7 - totale de 49'011.20 fr. ayant été perçue à titre de salaire concernant la période de juin à décembre 2014, -un décompte des salaires établi par l’assuré pour l’année 2015, indiquant un salaire perçu de 7'400 fr. pour le mois de janvier 2015, de 7'150 fr. pour le mois de juin 2015 ainsi que de 7'700 fr. pour les mois d’octobre, de novembre et de décembre 2015, -un détail de l’écriture [...] (IBAN [...]) du 2 février 2015 émanant d’I.________ SA concernant un montant de 7'400 fr. à titre de salaire pour le mois de janvier 2015, -une attestation de débit futur en faveur de l’assuré d’un montant de 7'150 fr. exécuté le 21 août 2015, -un relevé de compte [...] couvrant le mois de février 2015 (IBAN [...]), indiquant un crédit de 7'400 fr. versé le 2 février 2015 par I.________ SA ainsi qu’crédit de 20'000 fr. avec comme mention « virement B.G.________ facture 9.02.2015 », -un détail d’écriture concernant un crédit d’I.________ SA de 7'700 fr. en faveur de l’assuré, versé le 13 novembre 2015, -un relevé de compte [...] (IBAN [...]) au 31 décembre 2015 détaillant une période allant du 5 janvier au 25 février 2015 et du 13 octobre au 13 novembre 2015, indiquant notamment des crédits de 30'000 fr. (9 janvier 2015, « Virement de B.G.»), de 33'000 fr. (16 janvier 2015 « crédit [...] »), de 7'400 fr. (2 février 2015 émanant d’I. SA) de 20'000 fr. (24 février 2015 « virement Pierre Martin »), de 24'100 fr. (13 octobre 2015 « crédit [...] »), de 11'800 fr. (28 octobre 2018 « [...] ») et enfin de 7'700 fr (13 novembre 2015, Crédit I.________ SA), -un relevé de compte [...] (IBAN [...]) couvrant le mois d’août 2015, mentionnant un crédit de 7'800 fr. (11 août 2018, crédit I.________ SA), de 12'000 fr. (18 août 2015 « Crédit [...] »), de 7'150 fr. (21 août 2015, crédit I.________ SA) et de 1'000 fr. (26 août 2015, crédit I.________ SA), -un décompte des salaires établi par l’assuré concernant l’année 2016, indiquant une maladie pour le mois de janvier
8 - 2016, les salaires des mois de février, mars, avril et juin 2016 avec l’inscription « compensés avec [...] » ainsi qu’une note indiquant « salaire mai 7'284.37 », -un extrait de compte de la [...] (IBAN [...]) couvrant la période allant du 15 juin 2016 au 30 novembre 2016, mentionnant notamment un virement daté du 17 juin 2016 d’une hauteur de 7'284.37 fr. émanant d’I.________ SA, avec une note manuscrite mentionnant « salaire mai 2016 », -deux détails d’écriture du 12 janvier 2016 et du 4 avril 2016 mentionnant respectivement des montants de 12'943 fr. et de 14'789 fr 25 versés par M. [...] et [...], comportant la note manuscrite « compenser avec les salaires février (7'284 fr.), mars (7'284 fr.), avril (7'284 fr.) et part juin 2016 (5'880 fr.
janvier 2016 au 10 juin 2016, -des certificats de salaires des années 2014 et 2015,
En l’occurrence, le recours a été interjeté en temps utile et satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36) s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud est compétente pour statuer (cf. art. 93 let. a LPA-VD). [...] 2.a) En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164, 125 V 413 consid. 2c, 110 V 48 consid. 4a ; RCC 1985 p. 53). 3. Le litige porte sur le droit du recourant à l'indemnité de chômage dès le 10 juin 2016. Se pose plus singulièrement la question de savoir s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation.
Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], vol. I, n. 8 ad art. 13 LACI, p. 170). Cela suppose l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable (ATF 133 V 515 consid. 2.4 et les références citées).
En vue de prévenir les abus qui pourraient advenir en cas d'accord fictif entre l'employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage contractuellement à verser au second, la jurisprudence considère que la réalisation des conditions relatives à la période de cotisation (art. 8 al. 1 let. e et art. 13 LACI) présuppose qu'un salaire a été réellement versé au travailleur (DTA 2001 p. 228, TFA C 329/00 du 20 février 2001).
b) Selon la jurisprudence, la preuve qu’un salaire a bel et bien été versé à l’assuré n’est pas décisive en ce qui concerne la preuve de l’exercice effectif de l’activité salariée ; le versement d’un salaire effectif ne constitue qu’un indice (ATF 133 V 515 consid. 2.3). Il appartient toutefois à la personne qui revendique l’indemnité de chômage d’indiquer clairement quelles étaient ses activités et de tenter d’obtenir auprès de son ex-employeur les documents nécessaires permettant de rendre l’exercice de l’activité alléguée vraisemblable (TF 8C_765/2009 du 2 août 2010). Dans le cas où le travailleur n’a pas de lien de parenté avec son employeur et n’occupe pas une position assimilable à celle d’un employeur, l’attestation d’employeur, ainsi que les décomptes de salaire, suffisent en règle générale à prouver l’existence d’une activité soumise à cotisation. Les exigences sont plus strictes lorsque la relation de travail implique des parents ou a pour cadre une entreprise au sein de laquelle l’employé occupe une position assimilable à celle d’un employeur (ATF 131 V 444 ; Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Zurich 2014, ad art. 13 n. 19, p. 124).
c) En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
a) Durant ce laps de temps, l'assuré était employé auprès de la société I.________ SA en qualité de directeur (avec signature collective à deux). Pendant cette période, il a également travaillé en qualité d’indépendant pour l’entreprise précitée. Il résulte de l’ensemble des pièces au dossier que le recourant a perçu des sommes comme salarié et comme indépendant d’I.________ SA. Il s’agit donc de déterminer quels montants crédités constituent des salaires versés par l’employeur en examinant les pièces produites. Le recourant a produit un récapitulatif daté du 21 mars 2017 des salaires qui lui auraient été versés entre janvier 2014 et juin 2016. A.G.________ a attesté sur ce document avoir perçu les salaires mentionnés sur le compte bancaire de son choix ou de mains à mains ou en compensation de chantier. La formule « sur le compte bancaire de mon choix » est pour le moins surprenante dès lors qu’il devrait être connu en mars 2017. En outre, il paraît curieux de verser un salaire parfois de mains à mains, parfois sur un compte bancaire, et parfois en compensation de chantier. Cette manière de procéder ajoute de la confusion dans la relation entre A.G.________ et I.________ SA, alors qu’en présence de deux relations distinctes (dépendante et indépendante) les parties auraient dû être attentives et procéder de manière claire. Le recourant supportera les
septembre 2013 au 10 juin 2016 en qualité de directeur des travaux. Cependant, un tel document n’est pas suffisant pour établir la perception de salaires de cette activité durant cette période. Afin de prouver une durée de cotisation suffisante, le recourant s’est fondé sur des fiches de salaires. Ces dernières ne couvrent cependant pas toute la période considérée et certaines sont muettes sur la date du paiement, puisque la mention « paiement le : » n’est parfois pas suivie d’une date. Ces pièces doivent être examinées avec les extraits de comptes bancaires produits par le recourant. A la lecture des extraits du compte bancaire [...] sur lequel devait être versé le salaire mensuel, il ressort que le recourant a touché les sommes suivantes :
qui ne correspondent pas à un salaire : 5’000 fr. le 19 juin 2014, 1'290 fr. 85 le 18 août 2014, 6'632 fr. 70 le 24 octobre 2014 (indique qu’il s’agit du remboursement de nombreuses factures), 1'752 fr.
15 - 70 le 31 octobre 2014 (indique remboursement de frais en octobre 2014), 2'422 fr. 30 le 11 janvier 2016 (à titre de remboursement de diverses factures), 4’167 fr. le 18 février 2016 (à titre de remboursement de diverses factures),
qui correspondent à un salaire : 7'001 fr. 60 le 14 octobre 2014 qui correspond au salaire de septembre 2014 ainsi qu’à l’ordre de paiement du salaire de ce mois, 7'001 fr. 60 le 5 décembre 2014 qui correspond au salaire de novembre 2014, 6'847 fr. 15 le 23 décembre 2014 qui correspond au salaire de décembre 2014 qui est confirmé par un ordre de paiement daté du 19 décembre 2014, 7'327 fr. 15 le 2 avril 2015 qui correspond au salaire de février 2015, 7'542 fr. 37 le 30 avril 2015 qui correspond au salaire de mars 2015, 7'577 fr. 57 le 1 er juin 2015 qui correspond au salaire d’avril 2015, 7'577 fr. 57 le 1 er juillet 2015 qui correspond au salaire de mai 2015, 7'577 fr. 57 le 30 juillet 2015 qui correspond au salaire de juillet 2015, 7'577 fr. 57 le 31 août 2015 qui correspond (à 300 fr. près) au salaire d’août 2015, 7'277 fr. 57 le 14 octobre 2015 qui mentionne le salaire d’août 2015 mais doit toutefois être celui de septembre 2015, 7'284 fr. 37 le 17 juin 2016, ce qui correspond au salaire d’avril ou de mai 2016 (la note manuscrite du recourant varie selon l’extrait du 15 juin 2016 au 30 novembre 2016 et l’extrait du 12 avril 2016 au 30 septembre 2016, mais qui semble plutôt être mai 2016). Le recourant a produit des extraits du compte [...] [...] montrant des crédits opérés par I.________ SA :
qui ne correspondent pas à un salaire : 11'200 fr. le 18 juillet 2014, 18'000 fr. le 26 mai 2014, 7'400 fr. le 2 février 2015, 7'800 fr. le 11 août 2015 qui ne correspond pas au salaire figurant dans le récapitulatif (7’577 fr. 55), puis 7'150 fr. le 21 août 2015 dont le montant ne correspond pas à un salaire indiqué, 1'000 fr. le 26 août 2015 (ce qui montre qu’en août 2015 les versements ont largement dépassé un mois de salaire et doivent relever de son activité indépendante), 7'700 fr. le 13 novembre 2015 qui ne correspond pas au salaire figurant dans le récapitulatif (7’277 fr. 55).
16 -
qui correspond à un salaire : 7'001 fr. 60 le 24 septembre 2014 (qui correspond au montant annoncé dans le récapitulatif mais qui a toutefois déjà été versé sur le compte [...]...). Compte tenu de ce qui précède, on peut donc admettre le versement effectif des salaires de septembre 2014, novembre 2014, décembre 2014, février à mai 2015, juillet 2015 à septembre 2015, mai
b) Le recourant a produit une attestation de compensation de salaires qu’il aurait perçus de septembre à décembre 2015 et qui seraient compensés avec un chantier [...] à hauteur de 25'889 fr., le solde de 3'221 fr. en faveur du recourant devant être versé ultérieurement. Cette pièce est toutefois signée par A.G.________ et aucune preuve du versement ultérieur du solde du salaire n’est rapportée. Compte tenu de ce qui précède, dite attestation de compensation ne suffit pas à constater le versement effectif de ces salaires. Le recourant s’est également fondé sur un décompte d’indemnités journalières pour la période du 2 novembre 2015 au 31 janvier 2016, indiquant qu’il a perçu des indemnités à hauteur de 12'817 fr. 35. En l’espèce, on relève que pour le mois de janvier 2016, le recourant a perçu 31 indemnités journalières alors qu’il a produit une fiche de salaire pour ce mois et annoncé un salaire plus élevé sur le récapitulatif. Il a aussi produit un extrait du compte [...] indiquant le paiement du salaire de janvier 2016, dont le montant ne correspond pas à celui décrit dans la fiche de salaire concernée. Le décompte d’indemnités ne saurait dès lors être qualifié de probant. Les fiches de salaires de juin 2015, janvier, février, mars et avril 2016 indiquent un versement sur le compte [...] [...]. Or le recourant n’a pas justifié ces versements en produisant les extraits bancaires de cette période. En revanche, un extrait d’un compte [...] indique qu’il a reçu 12'943 fr. le 12 janvier 2016 de [...] et que ce montant est compensé avec
En définitive, le recourant a établi la perception effective de onze salaires pendant le délai-cadre, soit les salaires de septembre 2014, novembre 2014, décembre 2014, février à mai 2015, juillet 2015 à septembre 2015 et mai 2016. Ces montants ne permettent pas de retenir comme établi au degré de la vraisemblance prépondérante l'exercice d'une activité soumise à cotisation durant douze mois au moins, de sorte que les conditions relatives à la période de cotisation ne sont pas remplies (cf. art. 13 LACI). Il se justifie d’être rigoureux dans l’examen des preuves établissant l’existence de salaires effectifs dès lors que le recourant a exercé des activités salariées et indépendantes pour la même société pendant la même période, en parallèle, et que cela entraîne une confusion. On relève que même le recourant se contredit sur le motif de la perception de certains montants. On ignore dans quelle mesure le recourant a travaillé comme salarié et comme indépendant et il appartient au recourant d’établir la proportion exacte de son activité de salarié. On ajoute que le recourant a continué à travailler pour I.________ SA après son licenciement mais déclare qu’il s’agissait d’une activité indépendante réalisée du 13 juin au 20 juin 2016, puis du 11 au 29 juillet 2016, ce qui représente une activité non négligeable. Enfin, on constate que le
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que le recourant n’obtient pas gain de cause (art. 55 LPA-VD et art. 61 let. g LPGA a contrario). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision rendue le 20 février 2017 par la Caisse cantonale de chômage est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais ni alloué de dépens. La présidente : Le greffier : Du L'arrêt qui précède est notifié à : -Me Rossel, pour le recourant, -la Caisse cantonale de chômage, -le Secrétariat d’Etat à l’économie,