402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 271/16 - 39/2018 ZQ16.052336 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 23 février 2018
Composition : Mme B E R B E R A T , présidente M.Neu et Mme Pasche, juges Greffière :Mme Monod
Cause pendante entre : C.________, à [...], recourant, représenté par B.________SA, à [...] et CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, Division juridique, à Lausanne, intimée.
Art. 11 et 11a LACI ; art. 10h OACI.
2 - E n f a i t : A.C.________ (ci-après également : l’assuré ou le recourant), né en 1969, a travaillé du 15 avril 1996 au 31 août 2015 au sein du groupe D.________SA, actif dans le domaine de la mode et des parfums. En raison du redéploiement des activités de la société U.________SA en Suisse, l’assuré a été transféré dans ce pays dès le 1 er septembre 2015 afin d’exercer la fonction de « Global Travel Retail Managing Director » auprès de l’entreprise F.SA à [...] (cf. contrat de travail signé le 29 août 2015, préambule). L’employeur a résilié le contrat de travail de l’assuré par courrier du 29 avril 2016 avec effet au 31 mai 2016 pour le motif suivant : « Performance, objectifs non atteints ». Le 29 avril 2016, les parties ont signé une convention (« Termination Modalities Agreement ») précisant les modalités de la fin des rapports de travail. Sur l’attestation complétée le 31 mai 2016 par l’employeur à l’attention de l’assurance-chômage, il est indiqué que le salaire mensuel de l’assuré était de 24'305 fr., hors allocations familiales. L’employeur a en outre précisé que l’assuré avait perçu de juin 2014 à août 2015 un montant de 668'922.10 euros. Pour la période allant de septembre 2015 à mai 2016, un montant total de 963'480 fr. 79 lui avait été versé, auquel s’ajoutait la part de 13 ème salaire, soit 10'127 fr. 08. L’employeur a enfin répondu positivement à la question (n°21) relative à l’octroi d’autres prestations financières lors de la résiliation du rapport de travail, mentionnant un montant de 605'772 francs. B.Le 12 mai 2016, C. s’est inscrit auprès de l’Office régional de placement [...]. Il a présenté une demande d’indemnités de chômage auprès de la Caisse cantonale de chômage, agence [...] (ci- après : l’agence), requérant le versement de l'indemnité journalière à partir du 1 er juin 2016.
3 - Par décision du 2 juin 2016, l’agence a informé l’assuré qu’elle ne donnait pas suite à sa demande d’indemnités de chômage, au motif qu’il était toujours inscrit au registre du commerce en qualité de directeur général avec signature individuelle au sein de F.________SA à [...]. Le 29 juin 2016, l’assuré s’est opposé à cette décision auprès de la Caisse cantonale de chômage, Division juridique (ci-après : la Caisse ou l’intimée), produisant un lot de pièces prouvant que son nom avait été radié du Registre du commerce du canton de Vaud et qu’il n’avait plus de pouvoir décisionnel auprès de son ancien employeur. Le 15 juillet 2016, l’assuré a transmis à la Caisse un extrait du registre du commerce du canton de Vaud attestant qu’il n’était plus directeur de F.________SA, suite à la décision du Conseil d’administration de la société du 7 juin 2016. Il confirmait vouloir bénéficier de prestations de l’assurance-chômage à compter du 1 er juin 2016. Par décision du 14 juillet 2016, annulant et remplaçant celle du 2 juin 2016, la Caisse cantonale de chômage, Secteur Prestations, a décidé de reporter au 23 mai 2017 la demande d’indemnité présentée le 1 er juin 2016 en application des art. 11a al. 1 et 2 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0), 10a, 10b, 10c al. 1 et 2, 10e et 10f OACI (ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02). Elle a notamment exposé ce qui suit : « [...] A la fin du rapport de travail le 31 mai 2016, votre employeur vous a versé des prestations volontaires (indemnités pour licenciement économique ou indemnité de départ) pour un montant total de CHF 605’772.05. Dès lors, selon l’article 11a LACI, les prestations volontaires ne sont prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum au sens de la législation sur l’AVS, selon le détail ci-dessous : Indemnité pour licenciement économique CHF 605772.05 Montant maximum AVS non pris en compte (CHF 12'350.- X 12)CHF 148'200.- Prestations volontaires prises en compteCHF 457570.05
4 - En conséquence, la perte de travail non prise en considération est de 11 mois et 21 jours ouvrables, qui se déterminent de la manière suivante : CHF 457570.05/CHF 39055.45 (salaire mensuel y.c. 13 ème ), soit 11 mois et 21 jours. Au vu de ce qui précède, la perte de travail commence à courir le premier jour qui suit la fin du rapport de travail, soit le 1 er juin et jusqu’au 22 mai 2017. En l’occurrence, votre droit aux prestations de l’assurance-chômage ne pourra être ouvert que le 23 mai 2017. » C.Le 5 septembre 2016, l’assuré, désormais représenté par la société fiduciaire B.________SA à [...], s’est opposé à la décision précitée auprès de la Caisse. Il a conclu à l’admission de son opposition et à la modification de la décision contestée en ce sens que la perte de travail non prise en considération soit d’un mois et que son droit aux prestations de l’assurance-chômage soit ouvert à partir du 1 er juillet 2016. Il a notamment fourni les explications suivantes : « [...]
6 - versement des indemnités de chômage à compter du 1 er juillet 2016. Il reprend pour l’essentiel les arguments précédemment développés dans le cadre de son opposition, à savoir que le montant de 380'886 euros concerne la période qui précédait son engagement par F.________SA et qu’il ne saurait dès lors être considéré comme une prestation volontaire de l’employeur au sens de l’art. 11a LACI. Il dépose un lot de pièces dont une attestation du 16 novembre 2016 émanant de la cheffe des ressources humaines de F.________SA précisant que le montant de 187'749 fr. 65 correspondait à son activité en Suisse, soit du 1 er septembre 2015 au 30 mai 2016, alors que la somme de 380'886 euros concernait son activité auprès d’autres compagnies liées à F.________SA (« other compagnies related to F.________SA »). Dans sa réponse du 23 janvier 2017, la Caisse conclut au rejet du recours et rappelle notamment que selon la fiche de salaire du 22 juin 2016, le recourant a reçu 605'772 fr. 05 à titre de « leaving allowance ». Par déterminations du 14 février 2017, le recourant maintient ses conclusions, tandis que l’intimée renonce à se prononcer plus avant aux termes de son écriture du 9 mars 2017. E n d r o i t : 1.a) Sous réserve de dérogation expresse, les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité (art. 1 al. 1 LACI). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 et 58 LPGA). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
7 - b) Selon les art. 83b LOJV (loi vaudoise d’organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01) et 93 let. a LPA-VD (loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36), qui s'appliquent aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD), la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer. c) Ayant été interjeté en temps utile auprès du tribunal compétent et respectant pour le surplus les formalités prévues par la loi (cf. art. 61 let. b LPGA), le recours est dès lors recevable. 2.Le litige porte sur le point de savoir si l’intimée était fondée, par sa décision sur opposition du 28 octobre 2016, à différer le début du droit à l'indemnité de chômage au 23 mai 2017, motif pris que le recourant ne subissait pas, jusqu'à cette date, une perte de travail à prendre en considération, dans la mesure où l’indemnité versée par l'employeur couvrait, pour la période s’étendant du 1 er juin 2016 au 22 mai 2017, la perte de revenu découlant de la résiliation des rapports de travail. 3.a) Selon la jurisprudence, les parties ont la faculté de rompre en tout temps le contrat de travail d’un commun accord, pour autant qu’elles ne cherchent pas, par ce biais, à détourner une disposition impérative de la loi (ATF 119 II 449 consid. 2a ; 118 II 58 consid. 2a). Cette résiliation conventionnelle n’est soumise à aucune forme particulière (art. 115 CO [Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220]) et peut donc être donnée par écrit, oralement ou même tacitement. Pour savoir si un tel accord a été conclu, il convient d’interpréter les déclarations des parties en application de l’art. 18 CO (TF [Tribunal fédéral] 4C_397/2004 du 15 mars 2005 consid. 2.1). b) Certes, la jurisprudence et la doctrine ont posée des cautèles quant à la possibilité pour les parties de résilier conventionnellement le contrat de travail, pour tenir compte, à juste titre,
8 - des conséquences d’un tel accord pour le travailleur, dès lors que celui-ci renonce par ce biais à la protection légale contre le congé (cf. art. 336 ss CO), restreint ses prétentions futures de chômage (cf. art. 30 al. 1 let. a LACI) et perd une partie de son salaire lorsque la fin des rapports de travail convenue intervient avant l’expiration ordinaire du contrat. La pratique considère que l’employeur ne peut conclure trop facilement que le salarié accepte de mettre fin conventionnellement au rapport de travail. Il ne peut, de bonne foi, déduire une telle volonté de la part du travailleur que si celle-ci ressort de manière claire et irréfutable de son comportement (ATF 102 Ia 417 consid. 3c). En outre, lorsque la résiliation conventionnelle entre en conflit avec la protection accordée par les art. 336 ss CO, la jurisprudence admet que cette protection ne s’applique pas, pour autant qu’il s’agisse nettement d’un cas de transaction, comportant des concessions réciproques (ATF 118 II 58 consid. 2b ; sur l’ensemble de la question, voir également TF 4A_563/2011 du 19 janvier 2012 consid. 4.1 et les références). 4.a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a LACI en corrélation avec l’art. 10 LACI) et s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI en corrélation avec l’art. 11 LACI). b) Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI). N’est en revanche pas prise en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail (art. 11 al. 3 LACI). De même, la perte de travail n’est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l’employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (art. 11a al. 1 LACI) et dépassent le montant maximum visé à l’art. 3 al. 2 LACI (art. 11a al. 2 LACI). Sont réputées prestations volontaires de l’employeur les prestations allouées en cas de résiliation de rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne
9 - constituent pas des prétentions de salaire ou d’indemnités selon l’art. 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI). c) S’il y a résiliation anticipée des rapports de travail d’un commun accord, la perte de travail, pendant la période correspondant au délai de congé, ou jusqu’au terme prévu par le contrat dans le cas des contrats à durée déterminée, n’est pas prise en considération tant que les prestations de l’employeur couvrent la perte de revenu afférant à cette période (art. 10h al. 1 OACI). Cette disposition est une concrétisation du principe selon lequel la perte de travail à prendre en considération doit nécessairement être corrélée à une perte de revenu. Elle vise toutes les situations où les rapports de travail ont pris fin en fait et en droit d’un commun accord, mais où l’indemnité convenue permet de compenser tout ou partiellement la perte de revenu subie au cours de la période courant jusqu’au terme du délai ordinaire (légal ou conventionnel) le plus proche (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Soziale Sicherheit, SBVR, vol. XIV, 3 ème éd. 2015, n. 172, p. 2316). Lorsque les prestations de l’employeur dépassent le montant des salaires dus à l’assuré jusqu’au terme ordinaire des rapports de travail, les dispositions concernant les prestations volontaires de l’employeur selon l’art. 11a LACI sont applicables (art. 10h al. 2 OACI). 5.a) En l’occurrence, il convient de constater que l’art. 4.3 du contrat de travail signé entre les parties le 29 août 2015 prévoyait que le recourant aurait droit en cas de résiliation du contrat par la société au paiement d’une compensation brute de 380'886 euros, laquelle serait considérée comme une indemnité de licenciement au sens du droit suisse, étant précisé qu’en cas de résiliation avec effet immédiat, tel ne serait pas le cas. Finalement, la résiliation des rapports de travail entre le recourant et son employeur est intervenue d’un commun accord, par le biais de la convention (« Termination Modalities Agreement ») signée le 29 avril 2016 en raison des objectifs non atteints par le recourant, et ce avec effet au 31 mai 2016. L’art. 5.1 de la convention reprend le point 4.3 du contrat de travail à savoir la somme de 380'886 euros, ajoutant que l’employeur s’engageait à s’acquitter d’un montant supplémentaire de 187'749 fr. 65.
10 - L’intimée a considéré que le montant en capital de 605'772 fr. 05 (à savoir la somme de 418'022 fr. 40 [correspondant à 380'886 euros] additionnée du montant de 187'749 fr. 65) constituait une prestation volontaire de l'employeur en cas de résiliation des rapports de travail au sens de l'art. 11a LACI. Conformément à l'al. 2 de cette disposition légale, elle a pris en compte cette prestation seulement jusqu'à concurrence de la part dépassant le montant maximum du gain assuré dans l'assurance- accidents obligatoire, soit 148'200 fr. (art. 3 al. 2 LACI en liaison avec l'art. 22 al. 1 OLAA [ordonnance du 20 décembre 1982 sur l’assurance- accidents ; RS 832.02] ), à savoir 457'570 fr. 05 (605'772 fr. 05 – 148’200 fr.). Le recourant ne conteste pas le fait que la somme de 187'749 fr. 65 ait été versée à titre d’indemnité de départ, et qu’elle constitue dès lors une prestation volontaire de l’employeur au sens de l’art. 11a LACI. Il est par contre d’avis que la prise en considération au titre d’indemnité de départ du montant de 418'022 fr. 40 [correspondant à 380'886 euros] est erronée, faisant valoir que ce montant n’a pas été versé par son employeur, mais par les entreprises qui l’avaient employé jusqu’au 31 août 2015, soit G., H., J.________ et U.SA, raison pour laquelle l’une des conditions objectives essentielles permettant l’application de l’art. 11a LACI, à savoir le versement de prestations volontaires par l’employeur, ne serait pas remplie en l’espèce. Le recourant se réfère à cet égard à l’art. 5.1 de la convention de fin des rapports de travail, ainsi qu’à l’attestation du 16 novembre 2016 de la cheffe des ressources humaines du groupe K.. b) Tant au regard du texte du contrat de travail et de la convention de fin des rapports de travail que des informations données par le recourant jusqu’à la notification de la décision du 14 juillet 2016, il y a lieu de considérer que la somme en question apparaît comme une indemnité de licenciement globale, respectivement une prestation volontaire versée par l’employeur après qu’il ait mis fin aux rapports de travail de manière conventionnelle. Jusqu’à la décision du 14 juillet 2016,
11 - le recourant n’a pas fait valoir que la somme de 605'772 fr. aurait été composée de deux indemnités de départ distinctes qu’il convenait de traiter de manière différenciée. Le recourant a également indiqué dans sa demande de prestations du 3 juin 2016 avoir perçu, en sus du salaire auquel il avait droit, un montant en capital de 605’772 fr. (rubrique n°27). Les explications que le recourant a fournies après coup – en l’occurrence à réception de la décision du 14 juillet 2016 – n’y changent rien, pas plus que l’attestation du 16 novembre 2016. D.________SA est un groupe composé d’un conseil d’administration qui chapeaute plusieurs sociétés pour lesquelles (du moins certaines d’entre elles) le recourant a travaillé depuis 1996. Alors que le recourant œuvrait depuis de nombreuses années au sein des sociétés du groupe, il a été transféré d’ [...] en Suisse dans le cadre d’un redéploiement des activités du groupe en Suisse. Dans ce contexte, un nouveau contrat de travail a été rédigé et soumis au droit suisse, ce dernier précisant toutefois (point. 4.3) que le recourant avait renoncé aux indemnités de départ des autres sociétés. Il était en outre précisé que le recourant aurait droit, en cas de résiliation par la société, au paiement d’une compensation brute de 380'886 euros, qui serait considérée comme une indemnité de licenciement conformément au droit du travail suisse, élément repris à l’art. 5.1 de la convention. Conformément à l’art. 5.2 de la convention, un versement supplémentaire de 187'749 fr. 65 au titre d’indemnité de licenciement a été prévu. Il résulte d’ailleurs de l’attestation de l’employeur du 31 mai 2016 que ce dernier a précisé avoir accordé au recourant, en plus de son salaire, des prestations financières, soit un montant de 605'772 francs. Cet élément ressort au demeurant également de la fiche de salaire établie par F.________SA le 22 juin 2016 au titre de « leaving allowance ». C’est donc bien l’employeur qui s’est acquitté du montant total de 605'772 fr. au titre d’indemnité de licenciement en raison de la résiliation des rapports de travail, ce conformément à l’art. 4.3 du contrat de travail – disposition précisant que le recourant avait renoncé à réclamer une indemnité de départ afférente aux rapports de travail précédents – et à l’art. 5 de la convention.
12 - c) Quant au calcul effectué par l’intimée relativement à la période pendant laquelle la perte de travail n’est pas prise en considération, il n’est pas contesté par le recourant sur le principe, ceci à juste titre. En effet, la période pendant laquelle la perte de travail n’est pas prise en considération commence à courir le premier jour suivant l’expiration du rapport de travail pour lequel l'assuré a touché la prestation volontaire, la date à laquelle il s’inscrit au chômage n’ayant aucune incidence sur l’écoulement de la période. Pour déterminer la durée de cette période, on divise le montant des prestations volontaires prises en compte par le salaire mensuel perçu dans le cadre de l’activité ayant donné lieu à leur versement. En l’espèce, l’indemnité de départ s’élève à 605'772 fr., dont il faut déduire le montant maximum AVS, soit 148’200 fr., ce qui aboutit à un solde de 457'570 fr. 05. Ce montant doit être divisé par le salaire mensuel du recourant qui s’élève, 13 ème salaire compris, selon les données fournies par l’employeur, à 39'055 fr. 45, la période étant ainsi de 11.71 mois. Les fractions de mois doivent être converties selon la formule suivante : 0.71 x 30, soit 21 jours. La période pendant laquelle la perte la perte de travail n’est pas prise en considération est ainsi de 11 mois et 21 jours, dès le 1 er juin 2016 et jusqu’au 22 mai 2017, telle que retenue par l’intimée. Il s’ensuit que l’ouverture du droit à l’indemnité de chômage au 23 mai 2017 doit être confirmée. 6.a) Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition litigieuse confirmée. b) Il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (cf. art. 61 let. a LPGA), ni d'allouer de dépens, dès lors que le recourant n’obtient pas gain de cause (cf. art. 61 let. g LPGA ; art. 55 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi des art. 91 et 99 LPA- VD).
13 - Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition, rendue le 28 octobre 2016 par la Caisse cantonale de chômage, est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires, ni alloué de dépens. La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à : -B.SA, à [...] (pour C.), -Caisse cantonale de chômage, Division juridique, à Lausanne, -Secrétariat d'Etat à l'économie, à Berne.
14 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :