402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 74/16 - 35/2017 ZQ16.015145 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 21 février 2017
Composition : MmeP A S C H E , présidente MmesRöthenbacher et Dessaux, juges Greffière:MmeBerseth Béboux
Cause pendante entre : K.________, à R. _______ , recourante, et SERVICE DE L’EMPLOI, INSTANCE JURIDIQUE CHOMAGE, à Lausanne, intimé.
Art. 15 al. 1 LACI
2 - E n f a i t : A. K.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante), née en [...], a travaillé comme employée de service de boulangerie/kiosque à la cafétéria de [...], pour le compte de la société F., depuis août 2012, à raison de six heures par jour. Le [...] juin 2014, elle a donné naissance à une fille. Licenciée le 30 octobre pour le 31 décembre 2014, elle s’est inscrite auprès de l’Office régional de placement de R. (ci-après : l’ORP), comme demandeuse d’emploi à 100%, dans le domaine de la vente. La Caisse de chômage Y.________ lui a ouvert un délai-cadre d’indemnisation couvrant la période du 1 er janvier 2015 au 31 décembre 2016. Lors de l’entretien de bilan à l’ORP, le 12 janvier 2015, l’assurée a indiqué qu’elle n’avait pas de solution de garde pour sa fille, qu’une voisine l’aidait, et qu’elle allait lui demander si elle pouvait continuer à se charger de l’enfant en attendant qu’elle trouve une place dans une garderie. Le 13 janvier 2015, l’assurée a fait savoir à sa conseillère ORP qu’elle avait un rendez-vous chez le pédiatre le lendemain, de sorte qu’elle ne pourrait pas se présenter à la séance d’information collective des ORP (ci-après : SICORP) à laquelle elle avait été convoquée par l’office. Elle a également indiqué qu’elle disposait dorénavant d’une solution de garde pour sa fille, qui serait prise en charge par sa sœur, sa voisine et son mari. Convoquée une nouvelle fois à une SICORP le 21 janvier 2015, l’assurée ne s’y est pas présentée, au motif que son enfant avait été malade durant la nuit. Elle ne s’est pas non plus rendue à l’entretien de conseil le 26 janvier 2015, expliquant dans un courrier du 5 février 2015 que sa sœur, chargée de la garde de sa fille ce jour-là, s’était blessée pendant la nuit.
3 - Le 14 octobre 2015, l’assurée a annulé l’entretien de conseil prévu le jour-même, expliquant que sa fille, malade et contagieuse, n’avait pas pu être confiée à un tiers. L’ORP a enjoint l’assurée de se présenter le 27 octobre 2015 à la D., afin d’organiser les modalités d’un programme d’occupation temporaire (ci-après : PET) en qualité de vendeuse [...] à L. à A.. Selon une note du 4 novembre 2015 au dossier de l’ORP, l’assurée s’est présentée à l’entretien précité, mais a indiqué qu’elle ne pouvait pas débuter le PET proposé pour l’instant, car elle n’avait pas de solution de garde. Par courriel du 17 novembre 2015, la conseillère auprès de D. a indiqué à l’ORP que l’assurée n’avait toujours pas trouvé de solution de garde et qu’elle était dans l’attente d’une réponse d’une garderie. A l’issue de l’entretien de conseil du 25 novembre 2015, la conseillère ORP a dressé le procès-verbal suivant : « La DE [demandeuse d’emploi] se présente à l’entretien avec sa fille, car elle n’a pas réussi à la faire garder aujourd’hui. Nous voulions justement lui parler aujourd’hui au sujet de la garde de sa fille. Lorsque nous lui posons la question « quelle est la solution de garde actuelle pour votre fille », la DE répond qu’elle est sur une liste d’attente dans une garderie, suite à son déménagement. En creusant plus, nous découvrons qu’en fait, la DE n’a jamais eu de place dans une garderie. Elle a toujours fait garder sa fille par sa mère ou son père, suivant les besoins. (...) ». Le 26 novembre 2015, le Service de l’emploi (ci-après : le SDE ou l’intimé) a informé l’assurée qu’il allait statuer sur son aptitude au placement, puisqu’elle ne semblait pas disposer de solution de garde pour sa fille. Il lui a demandé de renseigner sur les dispositions qu’elle avait prises pour faire garder son enfant et de produire une attestation de garde de l’institution ou de la personne qui s’en chargerait.
4 - Dans un courrier non daté, parvenu au SDE le 9 décembre 2015, l’assurée a expliqué qu’elle n’avait pas pu se présenter à son dernier rendez-vous à l’ORP, car sa mère avait été accaparée par l’hospitalisation de son mari, mais qu’elle était désormais à nouveau disponible. L’assurée a remis une attestation à teneur de laquelle ses parents, domiciliés à Genève, étaient disponibles pour garder sa fille du lundi au vendredi, de 8h00 à 17h00, depuis le 1 er janvier 2015. Sur la base de ces éléments, le SDE a confirmé, par courrier du 9 décembre 2015, que l’assurée remplissait les conditions relatives à l’aptitude au placement. Interpellée par l’ORP, la D.________ a indiqué le 17 décembre 2015 que l’horaire prévu dans le cadre du PET auprès de L.________ aurait été de 10h à 12h30 et de 13h30 à 18h du lundi au vendredi, ainsi que de 10h à 18h le samedi. Compte tenu de ces informations, selon un courriel du 8 janvier 2016, l’ORP a transmis une nouvelle fois le dossier de l’assurée au SDE pour l’examen de son aptitude au placement. Le 22 janvier 2016, le SDE a notamment demandé à l’assurée si ses parents pouvaient garder son enfant au-delà de 17h, compte tenu de sa profession de vendeuse. L’assurée était également invitée à indiquer quelle était sa disponibilité à l’exercice d’une activité salariée, ou pour suivre une mesure du marché du travail, sans compter les temps de trajet pour récupérer son enfant. L’assurée a produit une nouvelle attestation de garde datée du 1 er février 2016, selon laquelle ses parents, toujours domiciliés à Genève, pouvaient garder son enfant selon l’horaire suivant : -lundi à jeudi, de 10h00 et 17h00, -et vendredi, dès 10h00, sans précision d’heure de fin. Par décision du 19 février 2016, le SDE a déclaré l’assurée inapte au placement, dès le 11 janvier 2016. Il a estimé que la solution de
5 - garde dont elle disposait, trop restreinte, ne lui permettait pas de suivre une mesure octroyée par l’ORP ni de trouver un emploi en qualité de vendeuse. L’assurée s’est opposée à cette décision le 1 er mars 2016, en expliquant qu’elle disposait d’une possibilité de garde à 100% auprès de ses parents à Genève, qui avaient confirmé leur disponibilité par le biais de l’attestation de garde transmise. L’assurée a précisé que, si elle devait suivre un cours ou débuter un emploi, sa fille serait chez sa mère toute la semaine. Elle avait ainsi pu suivre sans aucun problème un cours d’une semaine à [...], pendant que sa fille était chez sa mère. Enfin, c’était en raison de l’hospitalisation de son père qu’elle n’avait pas pu débuter le PET proposé par l’ORP. Par décision sur opposition du 11 mars 2016, le SDE a confirmé la décision du 19 février 2016. Il a en substance retenu que l’attestation de garde du 1 er février 2016 ne permettait pas de constater une disponibilité suffisante – que ce soit dans une activité de vendeuse ou dans une autre activité professionnelle – dans la mesure où l’assurée recherchait un emploi à plein temps, alors que sa solution de garde ne couvrait que la plage horaire de 10h00 à 17h00, du lundi au vendredi. B.Par acte du 29 mars 2016, remis à la Poste suisse le 4 avril 2016, K.________ a recouru auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal à l’encontre de la décision sur opposition du 11 mars 2016, concluant implicitement à sa réforme en ce sens que son aptitude au placement soit reconnue au-delà du 10 janvier 2016. Elle fait valoir qu’elle bénéficie d’une solution de garde à 100% et qu’elle a toujours été motivée à trouver du travail. Elle réitère en outre ses explications s’agissant de l’hospitalisation de son père, qui l’avait empêchée de débuter la mesure du marché du travail proposée par l’ORP. Dans une réponse du 28 avril 2016, l’intimé a conclu au rejet du recours et au maintien de la décision entreprise.
6 - Par réplique du 20 mai 2016, la recourante a maintenu ses arguments, tout en ajoutant que sa sœur pouvait également se charger de sa fille, pour le cas où son père devait à nouveau avoir des problèmes de santé. Par duplique du 13 juin 2016, l’intimé a maintenu ses conclusions. E n d r o i t :
En l’occurrence, le recours a été interjeté en temps utile et satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36) s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal
b) Le litige a pour objet l’aptitude au placement de la recourante à compter du 11 janvier 2016. Se pose singulièrement la question de savoir si elle présentait dès cette date une disponibilité suffisante pour exercer une activité salariée.
Afin d’apprécier l’aptitude au placement d’un assuré, il faut se référer aux chances de conclure un contrat de travail dans la branche où
9 - les recherches sont effectuées. En outre, comme pour les autres situations où la disponibilité est douteuse, il faut, avant de nier l’aptitude au placement, examiner si cette condition du droit pourrait être reconnue dans le cadre d’une perte de travail à prendre en considération restreinte (cf. Boris Rubin, op. cit., p. 163, n o 54 ad art. 15, et les références citées). 4.a) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (cf. ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant à l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de doute (cf. ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références). b) Selon la règle dite « des premières déclarations ou des déclarations de la première heure », applicable de manière générale en droit des assurances sociales, en présence de versions différentes et contradictoires d’un fait, la préférence doit être accordée à celle que l’assuré a donné alors qu’il en ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être consciemment et non le fruit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 45 consid. 2a ; TF 8C_339/2014 du 22 mai 2015 consid. 4.2, 8C_873/2014 du 13 avril 2015 consid. 4.2.1 et les références citées). 5.a) En l’occurrence, l’assurée s’est inscrite au chômage au début janvier 2015, en annonçant une disponibilité de 100%. Elle recherchait du travail en qualité de vendeuse, notamment dans les kiosques, les magasins d’alimentation, les boulangeries, les stations- service, et les établissements de restauration rapide, tels que vendeurs de
10 - kebabs. En janvier 2016, elle a également fait des recherches en tant que nettoyeuse. Au moment de l’inscription de l’assurée au chômage, l’ORP s’est limité à lui demander si elle disposait d’une solution de garde pour sa fille, alors âgée de six mois. Si rien n’était encore fermement organisé lors de l’entretien à l’office le 12 janvier 2015, l’assurée a confirmé à sa conseillère ORP le lendemain qu’elle avait trouvé une solution et que sa fille serait gardée alternativement par sa sœur, sa voisine et son mari. En cela, l’ORP s’est conformé aux règles posées par le Tribunal fédéral, selon lesquelles ce n’est en effet que lorsque des doutes évidents apparaissent quant à la volonté ou à la possibilité de la personne assurée de confier la garde de ses enfants à un tiers ou à une institution, que l'organe compétent doit examiner l'aptitude au placement sous l'angle des possibilités concrètes relatives à la garde des enfants. Par la suite, l’assurée a manqué les SICORP des 14 et 21 janvier 2015, au motif qu’elle devait s’occuper de sa fille. Elle a également manqué les entretiens de conseil à l’ORP des 26 janvier et 14 octobre 2015, pour la même raison. Le 4 novembre 2015, puis le 17 novembre 2015, l’assurée a fait savoir à la D.________ qu’elle n’était pas disponible pour un PET dans l’immédiat, dès lors qu’elle ne disposait pas de solution de garde pour sa fille. Le 25 novembre 2015, elle s’est présentée à l’entretien de conseil de l’ORP avec son enfant, en expliquant qu’elle n’avait personne pour la garder ce jour-là. L’ORP a considéré, à juste titre, qu’il existait dès ce moment-là des doutes évidents quant à la possibilité de l’assurée de faire garder sa fille. C’est ainsi de manière fondée que le SDE a examiné plus avant son aptitude au placement et exigé d’elle qu’elle justifie concrètement d’une solution de garde par le biais d’une attestation formelle. Dans une première attestation de garde du 8 décembre 2015, les parents de l’assurée ont confirmé qu’ils pouvaient garder leur petite- fille du lundi au vendredi, de 8h00 à 17h00. Invitée à préciser si ses parents étaient disponibles pour garder sa fille au-delà de 17h00, l’assurée
11 - a transmis une seconde attestation de garde, du 1 er février 2016, selon laquelle ses parents étaient à même de garder l’enfant de 10h00 à 17h00 du lundi au jeudi, et dès 10h00 le vendredi, sans précision d’heure de fin. b) Force est de constater avec l’intimé qu’en disposant d’une possibilité de faire garder sa fille limitée à sept heures par jour (10h00 à 17h00), l’assurée ne présente pas une disponibilité suffisante pour travailler à 100%. Une activité salariée à plein temps implique en effet une disponibilité journalière totale minimale de huit heures trente, voire neuf heures, au meilleur des cas, selon les conditions d’engagement (pour tenir compte de la pause obligatoire de trente minutes après sept heures de travail, cf. notamment art. 15 al. 1 let. b LTr [loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce ; RS 822.1]). Ceci suffit déjà pour conclure que l’assurée n’est pas en mesure d’occuper un emploi à 100%. Ce constat s’impose avec d’autant plus d’évidence que l’enfant est gardée à Genève, au domicile de ses grands-parents (cf. acte d’opposition du 1 er mars 2016), alors que l’assurée réside à R.________ et recherche un emploi dans la région R.. Ainsi, sur les sept heures durant lesquelles sa fille est prise en charge, l’assurée doit selon toute vraisemblance effectuer les trajets de Genève à R.____ le matin, et de R.___ à Genève le soir, ce qui réduit plus drastiquement encore le temps qu’elle peut mettre à disposition d’un employeur. A l’appui de son recours, l’assurée invoque qu’elle peut dorénavant bénéficier de l’aide de sa sœur, dans l’hypothèse où ses parents devaient à nouveau être indisponibles en raison de troubles de santé de son père. Hormis le fait qu’on ignore depuis quand cette alternative existe, elle ne permet pas d’appréhender la situation sous un autre angle, car elle ne démontre pas une disponibilité plus étendue. En outre, en procédure d’opposition, l’assurée avait indiqué que si elle devait suivre une mesure ou débuter un emploi, sa fille pourrait rester chez sa mère toute la semaine. Cet argument, soulevé seulement au stade de l’opposition, ne saurait toutefois être retenu, dans la mesure où il n’est corroboré par aucun élément au dossier. Loin d’attester une disponibilité sans limite sur une semaine entière, les parents de l’assurée ont au contraire fourni, à deux reprises, des heures de prise en charge de l’enfant précisément délimitées, et
12 - même relativement restreintes s’agissant de la seconde attestation de garde. En outre, lorsque le 22 janvier 2016, le SDE a demandé à l’assurée si ses parents avaient la possibilité de garder sa fille au-delà de 17h00, compte tenu des exigences prévalant dans le domaine de la vente, l’intéressée a transmis une nouvelle attestation de garde qui maintenait l’heure de fin de garde à 17h00. On ne peut donc retenir comme établi au degré de la vraisemblance prépondérante que les parents de la recourante pourrait garder leur petite-fille sans interruption, jour et nuit, durant des semaines entières. Il ressort ainsi des éléments au dossier que l’assurée ne peut pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible lorsque l’on recherche un emploi à plein temps. Ceci a pour conséquence une réduction importante des chances de conclure un contrat, a fortiori dans le domaine de la vente, où les horaires de travail usuels débutent avant 10-11h, et se terminent après 16-17h. Le fait qu’après plus d’un an de chômage, la recourante n’ait trouvé aucun emploi, pas même en gain intermédiaire, tend à corroborer ces conclusions. On ne peut ainsi admettre que l’assurée a organisé sa vie personnelle et familiale de manière à pouvoir occuper un emploi au taux recherché de 100%, qui plus est en qualité de vendeuse. Le même constat s’impose dans le domaine du nettoyage, dans lequel l’assurée a offert ses services au cours du mois de janvier 2016. En outre, sa disponibilité fort restreinte ne permet pas non plus de reconnaître une perte de travail inférieure à 100%. En ne proposant qu’une disponibilité figée chaque jour à la tranche horaire 11h00 à 16h00 – qui exclut systématiquement les horaires d’ouverture et de fermeture, ainsi que les samedis – l’assurée n’offre pas la flexibilité lui permettant de conserver suffisamment de chance d’être engagée en qualité de vendeuse. c) En définitive, c’est de manière convaincante que l’intimé a considéré que l’assurée était inapte au placement en raison de la disponibilité très restreinte qu’elle était en mesure d’offrir à des employeurs potentiels.
13 - d) Il ne ressort par contre pas clairement du dossier de l’intimé pour quelle raison l’aptitude au placement de l’assurée a été niée dès le 11 janvier 2016. Dans les cas où l’autorité est fondée à contrôler la possibilité de garde, c’est-à-dire lorsqu’il existe des indices d’une disponibilité restreinte, l’absence de solution de garde conduit à l’inaptitude au placement dès le moment où la vérification est entreprise. Par contre, lorsque la disponibilité est avérée, par exemple en présence d’un refus d’emploi ou de mesure du marché du travail, l’inaptitude au placement peut être constatée à partir du moment où l’absence concrète de disponibilité (refus d’emploi ou de mesure) est apparue, voire même antérieurement (cf. Boris Rubin, op. cit., p. 162, n o 53 et 54 ad art. 15). Dans le cas d’espèce, c’est en novembre 2015 que sont apparus les indices d’un défaut de disponibilité en raison de problèmes de garde et que le SDE a entrepris la vérification de l’aptitude au placement. C’est également durant ce même mois que l’assurée a refusé le PET proposé par la D.________. La question pourrait ainsi se poser de savoir si l’inaptitude au placement n’aurait pas dû être constatée en novembre 2015 déjà. Il sied toutefois de renoncer, comme la Cour de céans en a la faculté, à une reformatio in pejus (cf. ATF 119 V 249) et de confirmer la décision litigieuse, également s’agissant du dies ad quo de l’inaptitude au placement.
b) La procédure étant gratuite, le présent arrêt est rendu sans frais (cf. art. 61 let. a LPGA).
c) Il n'est pas alloué de dépens, la recourante – au demeurant non représentée par un mandataire professionnel – n'obtenant pas gain de
14 - cause (cf. art. 61 let. g LPGA).
15 - Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 11 mars 2016 par le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais ni alloué de dépens. La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : -K., à R., -Service de l’emploi, Instance juridique chômage, à Lausanne, -Secrétariat d’Etat à l’économie, à Berne, par l'envoi de photocopies.
16 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :