403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 65/16 - 162/2016 ZQ16.012735 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 8 septembre 2016
Composition : MmeD I F E R R O D E M I E R R E , juge unique Greffier :M. Grob
Cause pendante entre : D.________, à [...], recourant, et SERVICE DE L'EMPLOI, INSTANCE JURIDIQUE CHÔMAGE, à Lausanne, intimé.
Art. 8 al. 1 let. f et 15 al. 1 LACI
2 - E n f a i t : A.D.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1980, ressortissant libanais au bénéfice d’un permis C, a travaillé dans le domaine de la restauration (chef de partie, cuisinier). Le 24 juillet 2015, il s’est inscrit comme demandeur d’emploi à plein temps auprès de l’Office régional de placement de Vevey (ci-après : l’ORP) et a sollicité l’octroi de prestations de l’assurance-chômage dès le 1 er août 2015. Par décision du 26 août 2015, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse) a suspendu l’assuré dans son droit à l’indemnité de chômage pendant 16 jours dès le 3 août 2015, au motif qu’il portait une part de responsabilité dans la perte de son dernier emploi, qualifiant la faute de l’intéressé de moyenne. Cette décision a été confirmée par décision sur opposition rendue par la Caisse le 29 octobre 2015. Le 10 septembre 2015, à la demande de l’assuré, sa fiduciaire a contacté l’ORP pour l’informer que depuis début avril 2015, l’intéressé travaillait les vendredis et samedis soir comme gérant d’un bar à [...] et était inscrit en raison individuelle auprès de la Caisse AVS pour cette activité, précisant que les charges de l’établissement étaient pour l’instant supérieures aux revenus. Il ressort des pièces du dossier que l’assuré était titulaire d’une licence délivrée le 6 juillet 2015, l’autorisant à exercer et à exploiter un café-bar, soit le « Club W.________ » à [...], valable du 6 mars 2015 au 5 mars 2020. Pour l’exploitation de cet établissement, l’intéressé a créé la raison individuelle « Club W., D. », inscrite au Registre du commerce le 9 octobre 2015, dont il était le titulaire avec pouvoir de signature individuelle. Le 25 septembre 2015, la Division juridique des ORP a signifié à l’assuré qu’il apparaissait exercer une activité indépendante en exploitant le café-bar susmentionné et en figurant au Registre des licences, de sorte que son aptitude au placement serait examinée. Dans ce cadre, elle l’a invité à répondre à une liste de questions.
3 - Au cours d’un entretien du 5 octobre 2015 avec sa conseillère ORP, l’assuré a fait part de son envie « de se mettre à son compte », étant titulaire d’une patente qu’il souhaitait utiliser. Par décision du même jour, l’ORP a suspendu l’assuré dans son droit à l’indemnité de chômage pendant 2 jours à compter du 3 août 2015, au motif que ses recherches d’emploi pour la période précédant son éventuel droit à l’indemnité étaient insuffisantes dès lors qu’il n’avait effectué aucune recherche du 1 er au 19 juillet 2015. Dans un courrier non daté, reçu par la Division juridique des ORP le 5 octobre 2015, l’assuré a répondu comme suit aux questions qui lui ont été posées le 25 septembre 2015 dans le cadre de l’examen de son aptitude au placement (sic) : « 1. [Quelles sont vos dispositions et disponibilités à l’exercice d’une activité salariée ?] Je suis toujours disponible a l'exercice d'une activité salariée de 100% comme ça été le cas avant avec [...]. Je travaillé du Lundi a vendredi, des heures directs sans aucun problèmes.
décembre 2015. Selon un procès-verbal d’entretien téléphonique du 8 décembre 2015, l’assuré a informé l’ORP avoir mis officiellement fin à son activité indépendante au 30 novembre 2015. Le 11 décembre 2015, l’assuré a produit :
décembre 2015. Il a considéré que l’assuré s’était engagé dans une activité indépendante à caractère durable qu’il souhaitait développer à court terme, relevant que l’exploitation d’un établissement public les vendredis et samedis soir était de nature à limiter notablement sa disponibilité dans l’exercice de sa profession de cuisinier, de sorte qu’il ne remplissait pas les conditions de l’aptitude au placement dès le 1 er août
11 - E n d r o i t : 1.a) Sous réserve de dérogations expresses, les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent à l’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent, à savoir celui du canton auquel appartient l’autorité qui a rendu la décision attaquée (art. 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA) et doit contenir un exposé succinct des faits et des motifs invoqués, ainsi que des conclusions (art. 61 let. b LPGA). Dans le canton de Vaud, la LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 18 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36) s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD) et prévoit la compétence de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD). Un membre de cette cour statue en tant que juge unique sur les recours dont la valeur litigieuse n’excède pas 30'000 fr. (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). b) En l’espèce, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent, selon les formes prescrites par la loi, le recours est recevable. La valeur litigieuse étant inférieure à 30'000 fr. au vu de la période lors de laquelle le recourant a été déclaré inapte au placement, la présente cause relève de la compétence d’un membre de la Cour, statuant en tant que juge unique.
12 - 2.a) En tant qu’autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l’objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164 ; ATF 125 V 413 consid. 2c ; ATF 110 V 48 consid. 4a ; RCC 1985 p. 53). b) Le litige porte en l’occurrence sur l’aptitude au placement du recourant pour la période du 1 er août au 30 novembre 2015. 3.a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage, entre autres conditions, s’il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : d’une part, la capacité de travail – c’est-à- dire la faculté d’exercer une activité lucrative salariée sans en être empêché par des causes inhérentes à sa personne – et d’autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre d’employeurs potentiels (ATF 136 V 95 consid. 7.3 ; ATF 125 V 51 consid. 6a ; ATF 123 V 214 consid. 3 ; TF 8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.1). b) Selon la jurisprudence fédérale, est réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris – ou envisage d'entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATF 112 V 326 consid. 1a et les références citées ; DTA 1998 n°
13 - 32 p. 174 consid. 2 ; TF 8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.2). Si une personne décide d’entreprendre une activité indépendante non pas pour mettre fin à son chômage, mais simplement parce que, indépendamment de toute considération liée à la perte d’un emploi, elle a l’intention de changer de genre d’activité ou de rester indépendante, elle est réputée inapte au placement (ATF 111 V 38 consid. 2b ; DTA 2008 p. 312 consid. 3.3 et 1993/1994 p. 110 consid. 2c ; Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 44 ad art. 15 LACI). Dès lors, l’assuré disposé à n’entreprendre qu’une activité indépendante est en principe inapte au placement (ATF 112 V 326 consid. 3a). Il en va de même pour le chômeur qui concentre ses efforts pour développer une activité indépendante. Cela est pareil pour l’indépendant à temps partiel qui ne rechercherait qu’une activité dépendante à titre complémentaire pour compenser, faute de mandats actuels, un manque à gagner momentané ; cette personne est réputée ne pas avoir vraiment la volonté de se retrouver avec un statut de salarié (TFA C 421/00 du 3 mai 2001 consid. 2b). Ce n’est en effet pas le but ni le devoir de l’assurance- chômage de compenser dans de pareils cas les risques d’un entrepreneur ou un manque à gagner dans une activité indépendante (ATF 126 V 212 consid. 3a ; TF 8C_635/2009 du 1 er décembre 2009 consid. 3.2 et 3.3 ; TF 8C_49/2009 du 5 juin 2009 consid. 4.3). L’aptitude au placement n’est par ailleurs pas sujette à fractionnement en ce sens qu’il existerait des situations intermédiaires entre l’aptitude et l’inaptitude au placement, donc d’aptitude partielle (TFA C 166/02 du 2 avril 2003 consid. 2.2). Toutefois, le fait qu’un assuré exerce une activité indépendante à temps partiel tout en recherchant un nouvel emploi ne suffit pas en soi à exclure l’aptitude au placement. Pour trancher cette question, il faut tenir compte des circonstances du cas concret, notamment du point de savoir si l’exercice d’une activité indépendante a des conséquences sur la disponibilité de l’assuré et dans quelle mesure (ATF 112 V 136 consid. 3b). Il faut encore se demander, au regard de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, si l’assuré a encore la volonté d’accepter un travail et s’il est en mesure de prendre un tel travail eu égard au temps qu’il aurait pu consacrer à un emploi et au nombre des employeurs potentiels (DTA 1992
14 - p. 129). Un chômeur doit en effet être considéré comme inapte au placement lorsqu’une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi (ATF 112 V 326 consid. 1a). L’assuré qui exerce une activité indépendante pendant son chômage n’est ainsi apte au placement que s’il peut exercer cette activité indépendante en dehors de l’horaire de travail normal. Tel n'est pas le cas lorsque les circonstances font apparaître que l'activité indépendante a pris une ampleur telle qu'elle ne peut plus être maîtrisée qu'en faible partie en dehors de l'horaire de travail normal et qu'ainsi, l'exercice d'une activité de travailleur durant les heures usuelles paraît exclue (TF 8C_721/2009 du 27 avril 2010 consid. 3 ; TF 8C_662/2009 du 9 décembre 2009 consid. 3 ; TFA C 307/2005 du 3 novembre 2006 consid. 2.1). Dans ce cadre, le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) préconise de trancher la question de savoir si un assuré s'est lancé dans une activité indépendante de façon durable ou simplement pour remplir son devoir de diminuer le dommage à l'aide des critères suivants : l'étendue des dispositions et des engagements de l'assuré, l'importance de ses dépenses, ses déclarations et intentions, son comportement, l'intensité de l'activité indépendante et la recherche d'une activité salariée (Bulletin LACI IC, B 236). Pour juger du degré d'engagement dans l'activité indépendante, les investissements consentis, les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés soigneusement. L'aptitude au placement doit donc être niée lorsque les dispositions que doit prendre l'assuré pour mettre sur pied son activité indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques telles qu'elles excluent d'emblée toute activité salariée parallèle. Autrement dit, seules des activités indépendantes dont l’exercice n’exige ni investissement particulier, ni structure administrative lourde et ni engagements ou relations juridiques de longue durée peuvent être compatibles avec la condition de l’aptitude au placement. On examinera
15 - en particulier les frais de matériel, de location de locaux, de création d'une entreprise, l'inscription au registre du commerce, la durée des contrats conclus, l'engagement de personnel impliquant des frais fixes, la publicité faite etc. (TF 8C_41/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.3 et les références citées ; TF 8C_342/2010 du 13 avril 2011 consid. 3.3). c) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3 ; ATF 126 V 353 consid. 5b ; ATF 125 V 193 consid. 2 ; ATF 121 V 45 consid. 2a et les références citées). Pour apprécier l’aptitude au placement, il faut tenir compte de toutes les circonstances particulières du cas à trancher (TF 8C_966/2012 du 16 avril 2013 consid. 2.3). Dans la mesure où il faut prendre en considération la volonté de l’assuré, qui en tant que fait interne ne peut pas faire l’objet d’une administration directe de la preuve, il y a lieu de se baser aussi sur des indices extérieurs (TF 9C_934/2010 du 7 juillet 2011 consid. 3.3). 4.En l’espèce, il est constant que lorsqu’il s’est inscrit à l’ORP et a sollicité des prestations de l’assurance-chômage dès le 1 er août 2015, le recourant travaillait depuis avril 2015 les vendredis et samedis soir de 22 heures à 4 heures au café-bar « Club W.________ », à [...], en qualité de gérant. Il était titulaire d’une licence l’autorisant à exercer et exploiter cet établissement, valable du 6 mars 2015 au 5 mars 2020. Dans ce cadre, il a créé la raison individuelle « Club W., D. », inscrite au Registre du commerce le 9 octobre 2015, dont il était titulaire avec pouvoir de signature individuelle. L’intéressé était affilié auprès de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, d’une part, comme
16 - personne de condition indépendante pour cette activité du 1 er mai au 30 novembre 2015 et, d’autre part, comme employeur de personnel pour la période du 1 er août au 30 novembre 2015. Il avait conclu un bail à loyer pour locaux commerciaux pour les locaux abritant le café-bar et avait en outre engagé un responsable marketing et événementiel à temps partiel dès le 1 er août 2015. Dans les réponses fournies à la Division juridique des ORP, le recourant a exposé qu’il essayait d’augmenter la fréquentation de son établissement pour pouvoir dans un premier temps augmenter son taux d’activité à cet endroit à 40%. Il a relevé que l’idéal serait qu’il puisse investir dans son café-bar et devenir indépendant à 100%, précisant qu’il n’en avait pas les moyens pour l’instant. Il a également indiqué vouloir développer l’établissement pour en faire une discothèque si les affaires marchaient. L’intéressé a mis fin à cette activité avec effet au 30 novembre 2015, après avoir pris connaissance de la décision du 20 octobre 2015 le déclarant inapte au placement. Compte tenu de ces éléments, qui démontrent un degré d’engagement très important, force est de constater que le recourant s’est engagé dans une activité indépendante à caractère durable, activité qu’il avait l’intention de développer pour l’exercer, à terme, à temps plein, ce qu’il ne conteste au demeurant pas. Les réponses données par l’intéressé à la Division juridique des ORP témoignent d’ailleurs d’une telle volonté. Le recourant allègue que le fait de travailler au café-bar les vendredis et samedis soir de 22 heures à 4 heures ne l’aurait pas empêché d’exercer en parallèle un emploi de cuisinier salarié avec des horaires fixes. Cette explication ne convainc pas. Les vendredis et samedis soir sont des périodes travaillées dans les restaurants et la recherche d’un emploi salarié dans le domaine de la restauration conciliable notamment en termes d’horaire avec son activité indépendante aurait considérablement restreint le choix des postes de travail et rendu très incertaine la possibilité de trouver un emploi. En outre, au vu de l’ampleur des engagements pris pour l’activité indépendante – en particulier la location de locaux commerciaux, la création d’une raison individuelle inscrite au RC, le pouvoir de signature individuelle, l’obtention d’une
17 - licence pour exercer et exploiter le café-bar et l’engagement de personnel – il y a lieu de considérer que cette activité ne pouvait plus être maîtrisée qu’en faible partie en dehors de l’horaire de travail normal, de sorte que l’exercice d’une activité salariée durant les heures usuelles paraissait exclue. Le recourant soutient encore que sa situation financière est difficile. Cette circonstance ne lui est toutefois d’aucun secours dans le cadre de l’examen de son aptitude au placement, pas plus que le fait qu’il aurait toujours respecté ses obligations envers l’assurance-chômage dès lors qu’il appartient à tout demandeur d’emploi revendiquant des prestations de se conformer à ces obligations en vertu du principe selon lequel l’assuré doit diminuer son dommage. Quant au fait qu’il aurait recherché activement du travail sans discontinuer depuis juillet 2015, il y a lieu de relever qu’il ne s’agit que d’un critère parmi d’autres pour trancher la question de savoir si un assuré s’est lancé dans une activité indépendante de façon durable ou simplement pour remplir son devoir de diminuer le dommage, étant précisé que le recourant a été sanctionné pour recherches d’emploi insuffisantes pour le mois de juillet 2015. Compte tenu de l’ampleur des engagements pris par l’intéressé pour l’exploitation et la gestion du café-bar, on ne saurait admettre que le seul fait de poursuivre la recherche d’une activité salariée suffise à établir que l’activité indépendante entreprise n’avait pas de caractère durable. Au vu de ce qui précède, il y a lieu de considérer que le recourant était inapte au placement jusqu’à ce qu’il mette fin à son activité indépendante au 30 novembre 2015. C’est donc à bon droit que l’intimé l’a déclaré inapte au placement pour la période du 1 er août au 30 novembre 2015. 5.a) En définitive, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition litigieuse confirmée. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès
18 - lors que le recourant n’obtient finalement pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA ; art. 55 al. 1 LPA-VD, applicable par renvoi des art. 91 et 99 LPA- VD). Par ces motifs, la juge unique p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 10 février 2016 par le Service de l'emploi, Instance juridique chômage, est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens. La juge unique : Le greffier :
19 - Du L'arrêt qui précède est notifié à : -D.________ -Service de l'emploi, Instance juridique chômage -Secrétariat d’Etat à l’économie par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :