403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 44/16 - 217/2016 ZQ16.007811 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 21 octobre 2016
Composition : MmeB R É L A Z B R A I L L A R D , présidente MmesRöthenbacher et Pasche, juges Greffière:MmeRochat
Cause pendante entre : C., à [...], recourante, représentée par Me Mattia Deberti, avocat à Genève, et X., à Lausanne, intimé.
Art. 15 LACI
Quelles sont vos dispositions et disponibilités à l’exercice d’une activité salariée : Mes dispositions et disponibilités sont de l’ordre de 40%
Quels sont vos objectifs professionnels :
5.Quels sont les jours, ou quelles sont les demi-journées de la semaine consacrées à cette activité indépendante : A cette période, je suis disponible à un taux de 40%. 6.A contrario à la question précédente, les jours et les heures précises durant lesquels vous être disponible à l’exercice d’une activité salariée ou pour participer à une mesure octroyée par l’ORP (cours, stage, etc) : A cette période notre travail consiste en la préparation du marché ce qui se passe le lundi et le vendredi. Lors de ces deux jours nous prenons soins de contrôler la qualité des plantes, l'arrosage, faire des semis ou des boutures s'il le faut. Le mardi et le samedi nous travaillons sur le marché de [...]. Nous avons rendez-vous à 6h00 et la vente se termine vers 13h00. Puis nous rangeons les caisses où sont contenues nos plantes. Notre travail ces deux jours se termine aux alentours de 16h30. De plus, les jours de préparation du marché, nous utilisons le reste de la journée pour la fabrication des arrangements automnaux et couronnes de Noël que nous vendons également sur les marchés. 7.Comment vous envisagez la reprise d’un emploi salarié à 100% ou l’exécution d’une mesure active octroyée par l’ORP (cours, stage, PET, etc.), étant donné votre activité indépendante ; et seriez-
8.Le temps consacré aux démarches administratives et à la prospection, etc. : Pour l'instant j'utilise une de ces deux journées citées au point précédent pour mes recherches. 9.Si vous avez l’intention d’augmenter à court terme votre activité dans cette société en raison de votre chômage. Dans l’affirmative jusqu’à quel taux : A partir de mars le taux d'occupation à la pépinière devrait commencer à augmenter car c'est à cette période-là que tout se passe dans le milieu de l'horticulture.
11.Si vous avez du stock. Dans l’affirmative, de quelle nature et pour quel montant : Le seul et unique stock que nous avons est le montant d'un loyer, c'est à dire 1500.-. 12. Si vous allez retirer votre 2 ème pilier pour la création de cette activité indépendante : Je ne vais pas retirer mon 2ème pilier pour notre activité, cela pour la simple et bonne raison est que je ne sais même pas si j'en ai un, et si tel est le cas, je préfère le préserver pour plus tard.
14.De quelle manière vous êtes affilié auprès d’une caisse AVS (veuillez nous remettre tout document relatif à votre affiliation et taxation) : L'entreprise n'a pas encore de caisse AVS pour les missons mentionnées ci-dessus. 15. Si vous avez conclu un bail à loyer pour vos locaux commerciaux (veuillez nous en remettre une copie) : Le bail est au nom de l'entreprise avec qui nous collaborons pour notre entreprise, nous payons la moitié du montant. L'entreprise étant [...]. 16.Si vous avez engagé du personnel (veuillez nous remettre une copie des contrats de travail) : ./.
Si vous êtes assuré contre le risque accident dans le cadre de votre activité indépendante. Dans l’affirmative, veuillez nous remettre une copie de votre contrat d’assurance : -.
Quel était votre horaire de travail dans le cadre de votre dernier emploi : Mon horaire de travail était variable selon les mois. En horticulture il y a des semaines à 55h au printemps, des semaines normales de 45h en été et en automne puis des semaines à 30h en hiver, voire même des mois de congé forcé car manque de travail disponible. Cela étant, la plupart de mes horaires commençaient à 7h et finissaient à 17h ou 17h30 ». Par décision du 10 novembre 2015, le SDE a reconnu l’assurée inapte au placement à compter du 20 octobre 2015, au motif que son but était de développer et d’exercer une activité indépendante à caractère durable, dans le domaine de l’horticulture. L’assurée, représentée par son conseil Me Mattia Deberti, s’est opposée à la décision du 10 novembre 2015, concluant à son annulation. Elle a considéré que son engagement dans une activité indépendante à caractère durable ne l’empêchait pas d’être apte au placement, ce d’autant qu’elle ne s’y consacrait qu’à raison de deux jours par semaine, soit le vendredi et le samedi, disposant d’une disponibilité complète le reste du temps. Elle a par ailleurs indiqué avoir développé une activité
La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ; RSV 173.36) s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD).
b) En l'occurrence, le recours a été déposé en temps utile auprès du tribunal compétent. Pour le surplus, répondant aux exigences formelles prévues par la loi (en particulier l’art. 61 let. b LPGA), le recours est recevable
2.En tant qu'autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l'objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont
3.a) Aux termes de l’art. 8 al. 1 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage, notamment s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a) et s’il est apte au placement (let. f).
Conformément à l’art. 15 al. 1 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire. L’aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d’une part, c’est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d’exercer une activité lucrative salariée – sans que l’assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et, d’autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l’art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s’il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l’assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 51 consid. 6a, 123 V 214 consid. 3, 112 V 326 consid. 1a et 3 ; TF 8C_138/2007 du 1 er février 2008 consid. 3.1).
b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, respectivement du Tribunal fédéral des assurances, est ainsi réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris ou envisage d'entreprendre une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (ATF 112 V 326 consid. 1a et les références ; DTA 1998 p. 174 consid. 2 ; TF 8C_342/2010 du 13 avril 2011 consid. 3.2). Si une personne décide d’entreprendre une activité indépendante non pas pour mettre fin à son chômage, mais
éd., Zurich/Bâle/Genève 2006, p. 222).
Dès lors, l’assuré disposé à n’entreprendre qu’une activité indépendante est en principe inapte au placement (ATF 112 V 326 consid. 3a). Il en va de même pour le chômeur qui concentre ses efforts pour développer une activité indépendante. Cela est pareil pour l’indépendant à temps partiel qui ne rechercherait qu’une activité dépendante à titre complémentaire pour compenser, faute de mandats actuels, un manque à gagner momentané ; cette personne est réputée ne pas avoir vraiment la volonté de se retrouver avec un statut de salarié (TFA C 421/00 du 3 mai 2001 consid. 2b). Toutefois, le fait qu’un assuré exerce une activité indépendante à temps partiel tout en recherchant un nouvel emploi ne suffit pas en soi à exclure l’aptitude au placement. Pour trancher cette question, il faut tenir compte des circonstances du cas concret, notamment du point de savoir si l’exercice d’une activité indépendante a des conséquences sur la disponibilité de l’assuré et dans quelle mesure (ATF 112 V 136 consid. 3b). Il faut encore se demander, au regard de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, si l’assuré a encore la volonté d’accepter un travail et s’il est en mesure de prendre un tel travail eu égard au temps qu’il aurait pu consacrer à un emploi et au nombre des employeurs potentiels (DTA 1992 p. 129). Un chômeur doit en effet être considéré comme inapte au placement lorsqu’une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi (ATF 112 V 326 consid. 1a ; ATFA du 4
Dans ce cadre, le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) préconise de trancher la question de savoir si un assuré s'est lancé dans une activité indépendante de façon durable ou simplement pour remplir son devoir de diminuer le dommage à l'aide des critères suivants : l'étendue des dispositions et des engagements de l'assuré, l'importance de ses dépenses, ses déclarations et intentions, son comportement, l'intensité de l'activité indépendante et la recherche d'une activité salariée (Bulletin LACI IC [Indemnité de chômage], B236, consultable sur le site internet www.espace-emploi.ch, rubrique « Publications »).
L’aptitude au placement doit être niée lorsque les investissements consentis, les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques sont telles que l’assuré n’est plus en mesure d’accepter un travail. Autrement dit, seules les activités indépendantes dont l’exercice n’exige ni investissement particulier, ni structure administrative lourde, ni dépenses importantes peuvent être prises en considération à titre de gain intermédiaire. On examinera en particulier les frais de matériel, de location de locaux, de création d’une entreprise ; l’inscription au registre du commerce ; la durée des contrats conclus ; l’engagement de personnel impliquant des frais fixes ; la publicité faite, etc. (TFA C 114/03 du 30 juillet 2004 ; ATF 130 III 707). Le temps disponible, le degré d’engagement dans l’activité indépendante, les recherches d’emploi et les déclarations d’intention sont également des circonstances qui doivent être examinées. Par ailleurs, le fait que l’assuré ne réalise en règle générale aucun revenu, voire qu’un revenu minime durant ces préparatifs ou immédiatement après la prise d’une activité
Pour apprécier l’aptitude au placement, il faut tenir compte de toutes les circonstances particulières du cas à trancher (TF 8C_966/2012 du 16 avril 2013 consid. 2.3). Dans la mesure où il faut prendre en considération la volonté de l’assuré, qui en tant que fait interne ne peut pas faire l’objet d’une administration directe de la preuve, il y a lieu de se baser aussi sur des indices extérieurs (TF 9C_934/2010 du 7 juillet 2011 consid. 3.3).
Quel que soit le contexte dans lequel la jurisprudence dite des « premières déclarations ou des déclarations de la première heure » a été élaborée, elle s’applique de manière générale en matière d’assurances sociales (TF 9C_663/2009 du 1 er février 2010 consid. 3.2, 9C_649/2008 du 31 août 2009 consid. 3, 8C_187/2008 du 7 octobre 2008 consid. 2.2, C 212/06 du 26 septembre 2007 consid. 2.3.2, U 45/07 du 2 mai 2007 consid. 3.3, B 23/06 du 20 avril 2007 consid. 5.1, K 106/94 du 4 janvier 1995 consid. 2b). Ainsi, lorsque les déclarations successives de l’intéressé
12 - sont contradictoires entre elles, il convient, selon la jurisprudence, de retenir la première affirmation, qui correspond généralement à celle que l’assuré a faite alors qu’il n’était pas encore conscient des conséquences juridiques qu’elle aurait, les nouvelles explications pouvant être, consciemment ou non, le produit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 45 consid. 2a ; TF 8C_399/2014 du 22 mai 2015 consid. 4.2, 8C_788/2012 du 17 juillet 2013 consid. 4, 8C_513/2011 du 22 mai 2012 consid. 5.2 et les références citées). 5.a) En l’espèce, il n’est pas contesté que la recourante dispose de la capacité de travail nécessaire pour exercer une activité lucrative salariée. Le premier aspect de l’aptitude au placement au sens de l’art. 15 LACI ne suscite ainsi pas de remarque particulière (supra consid. 4a in initio). b) Il est par contre douteux que la recourante ait la volonté de se retrouver avec un statut salarié et soit en mesure, ainsi qu’elle le prétend, de mettre à disposition d’un employeur une capacité de travail de 40%. Elle a en effet expliqué dans son courrier du 2 novembre 2015, que jusqu’à janvier 2016, un taux de « 40% était exactement le taux recherché pour un emploi secondaire » (question n° 3), précisant qu’à partir du mois de mars 2016, le taux d’occupation à la pépinière « devrait commencer à augmenter » (question n°9). Elle a ajouté que « les mois d’hiver [étaient] propices à l’exercice de deux activités puisqu’il n’y avait pas de travail demandant une occupation à 100% », laissant entendre qu’en dehors de la période précitée, l’exercice de deux activités en parallèle n’était pas concevable. Ce n’est qu’à la suite de la décision d’inaptitude du 10 novembre 2015 que la recourante a fait état d’une disponibilité à raison de quatre jours par semaine ( opposition du 11 décembre 2015). Ces nouvelles déclarations ne résistent cependant pas à celles, contradictoires, transmises par la recourante dans son courrier du 2 novembre 2015 où elle expose notamment être disponible pour un « deuxième travail » ou un stage octroyé par l’ORP le « mercredi et le jeudi, toute la journée », détaillant ensuite ses activités liées à la
13 - préparation du marché les lundis et les vendredis, et celles des mardis et samedis, jour de marché (question n°6). A l’instar de l’intimé, on comprend des déclarations de la recourante qu’elle entend se consacrer avant tout à son entreprise de façon durable et à titre principal, c’est-à-dire en privilégiant son activité indépendante et en lui consacrant l’essentiel de son temps de disponibilité professionnelle, celle-ci fluctuant au gré des saisons. En effet, si elle prétend à une disponibilité de 40% durant les mois d’hiver, il apparaît qu’elle va progressivement se concentrer sur son entreprise à l’approche des beaux jours. Il en découle que la recourante s’est vraisemblablement inscrite à l’assurance-chômage pour compenser le manque à gagner dû au revenu, insuffisant, qu’elle tire de son activité indépendante créée au début du mois de septembre 2015, à l’approche de la basse saison pour l’activité considérée. Dans ce cadre, son aptitude au placement doit lui être niée, l’assurance-chômage n’ayant pas vocation à couvrir les risques entrepreneuriaux. c) On relèvera au demeurant que la recourante se prévaut en vain du contrat de travail conclu le 1 er février 2016 avec la [...], celui-ci étant postérieur à la décision litigieuse. En tout état de cause, le contrat de chauffeur-livreur dont il est question, d’une durée déterminée, qui se renouvelle au gré des missions confiées, ne suffit pas à démontrer la disponibilité alléguée par la recourante pour la prise d’un emploi salarié régulier. De ce fait, inapte au placement au sens de l’art. 15 LACI, la recourante ne peut prétendre aux indemnités journalières de l’assurance- chômage. 6.Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté, et la décision sur opposition rendue le 15 janvier 2016 par l’intimée confirmant l’inaptitude au placement de la recourante dès le 20 octobre 2015 confirmée.
14 - 7.Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, dès lors que la recourante n’obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).
15 - Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est rejeté. II. La décision sur opposition du 15 janvier 2016 rendue par le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, est confirmée. III. Il n’est pas perçu de frais ni alloué de dépens. La présidente : La greffière : Du L'arrêt qui précède est notifié à : -Me Mattia Deberti (pour C.________), -Service de l’emploi, Instance juridique chômage, -Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), par l'envoi de photocopies.
16 - Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :