403 TRIBUNAL CANTONAL ACH 202/15 - 89/2017 ZQ15.052886 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 24 avril 2017
Composition : MmeT H A L M A N N , juge unique Greffier :M. Grob
Cause pendante entre : H.________, à [...], recourante, représentée par Fortuna Compagnie d’assurance de protection juridique SA, à Nyon, et CAISSE CANTONALE DE CHÔMAGE, DIVISION JURIDIQUE, à Lausanne, intimée.
Art. 25 LPGA ; 24 al. 1 et 3 et 95 al. 1 LACI ; 41a al. 1 OACI
2 - E n f a i t : A.H.________ (ci-après : l’assurée ou la recourante) s’est inscrite le 5 décembre 2012 comme demandeuse d’emploi à plein temps auprès de l’ORP de Pully et a sollicité l’octroi de prestations de l’assurance- chômage dès le 1 er janvier 2013. La Caisse cantonale de chômage (ci- après : la Caisse) a arrêté le gain assuré de l’intéressée à 7'865 fr. et fixé l’indemnité journalière à laquelle elle avait droit à 253 fr. 70 sur la base d’un taux d’indemnisation de 70%. L’assurée a été engagée par P.________ SA pour une mission temporaire d’une durée maximale de deux mois à compter du 28 mars 2013 en qualité de réceptionniste-téléphoniste pour le compte de [...]. Le 22 mars 2013, l’assurée a complété et signé le formulaire « Indication pour la personne assurée » (ci-après : IPA) pour le mois de mars 2013. A cette occasion, elle a répondu par la négative à la question « Avez-vous travaillé chez un ou plusieurs employeurs ? ». Selon un décompte du 26 mars 2013, la Caisse a versé à l’assurée 21 indemnités de chômage lors du mois de mars 2013, pour un montant total net de 4'821 fr. 50. Ce montant comprenait par ailleurs des frais de déplacement, par 35 fr., et de repas, par 75 francs. Selon une attestation de gain intermédiaire du 25 avril 2013 relative au mois de mars 2013, l’assurée a travaillé pour le compte de P.________ SA le 28 mars 2013. Le 1 er mai 2013, l’assurée a complété et signé le formulaire IPA pour le mois d’avril 2013. A cette occasion, elle a répondu par l’affirmative à la question « Avez-vous travaillé chez un ou plusieurs employeurs ? », précisant qu’elle avait travaillé du 28 au 30 avril 2013 pour le compte de P.________ SA.
3 - Selon un décompte du 6 mai 2013, la Caisse a versé à l’assurée 21,3 indemnités journalières lors du mois d’avril 2013, pour un montant total net de 4'776 fr. 35. Il a été tenu compte de la réalisation d’un gain intermédiaire brut de 268 fr. 65. Aux termes d’un certificat de travail du 10 juin 2013, l’assurée a accompli une mission temporaire pour P.________ SA du 28 mars au 31 mai 2013 en qualité de réceptionniste-téléphoniste. Selon une attestation de gain intermédiaire du 11 juin 2013 relative au mois de mai 2013, l’assurée a travaillé pour le compte de P.________ SA lors du mois considéré. Le 14 juin 2013, l’assurée a complété et signé le formulaire IPA pour le mois de mai 2013. A cette occasion, elle a répondu par l’affirmative à la question « Avez-vous travaillé chez un ou plusieurs employeurs ? », précisant qu’elle avait travaillé du 1 er au 31 mai 2013 pour le compte de P.________ SA et qu’elle avait été en incapacité de travail du 27 au 31 mai 2013. Selon un décompte du 8 octobre 2014, la Caisse a versé à l’assurée 12,9 indemnités journalières lors du mois de septembre 2014, pour un montant total net de 2'911 fr. 80. Il a été tenu compte de la réalisation d’un gain intermédiaire brut de 3'314 fr. 90. Par courriel du 22 janvier 2015, P.________ SA a adressé à la Caisse, à la demande de celle-ci, le contrat de mission conclu avec l’assurée et lui a indiqué que cette dernière avait travaillé du 28 mars au 24 mai 2013, puis avait été indemnisée pour une semaine de maladie du 27 au 31 mai 2013. Cette société lui a par la suite transmis une attestation de gain intermédiaire pour le mois d’avril 2013, datée du 12 février 2015, selon laquelle l’intéressée avait travaillé durant le mois considéré. Le 12 février 2015, la Caisse a exposé ce qui suit à l’assurée :
4 - « A l'examen de votre dossier, nous constatons que vous avez fait contrôler votre chômage durant la période du 1 er avril 2013 au 30 avril 2013. Cependant, il ressort que vous nous avez déclaré sur votre formulaire « Indications de la personne assurée » (IPA) signé le 1 er
mai 2013, avoir débuté un emploi le 28 avril 2013 auprès de P.________ SA. Or, il s'avère que vous avez débuté le 28 mars 2013, et qu'avec votre IPA d'avril 2013, vous nous avez remis une attestation de gain intermédiaire (AGI) pour le mois de mars 2013, et qu'avec votre IPA de mai 2013, vous nous avez remis l'AGI de mai 2013. Dès lors, nous avons contacté l'employeur susmentionné, et nous a remis une AGI pour le mois d'avril 2013, et nous sommes dans l'obligation de constater que vous ne nous avez pas [communiqué] l'intégralité des AGI. Pour avoir donné des indications inexactes et ainsi avoir obtenu indûment des indemnités, vous vous exposez à l'obligation de rembourser les prestations indûment perçues durant cette période. Pour que nous puissions nous prononcer en parfaite connaissance de cause, nous vous saurions gré de nous communiquer par écrit et dans les dix jours, de manière complète et détaillée, vos explications au sujet de ce qui précède. Nous attirons également votre attention sur le fait que cette infraction peut tomber sous le coup des articles 105 Délits et 106 Contraventions de la loi sur l'assurance-chômage (LACI). Sans réponse de votre part dans le délai qui vous est imparti, nous statuerons sur la base des pièces et renseignements actuellement en notre possession. ». L’assurée lui a répondu le 21 février 2015 qu’elle avait fourni tous les documents en temps voulu et a produit les attestations de gain intermédiaire pour les mois de mars et mai 2013, les formulaires IPA pour les mois de mars à mai 2013, le certificat de travail du 10 juin 2013 concernant la mission temporaire effectuée du 28 mars au 31 mai 2013, un décompte de maladie établi le 6 juin 2013 par P.________ SA pour la période du 27 au 31 mai 2013, ainsi que des décomptes de salaire pour les mois d’avril et mai 2013 établis par cette société. Par décision du 26 février 2015, la Caisse a requis de l’assurée la restitution d’un montant de 4'578 fr. 85, correspondant à des indemnités versées à tort lors des mois de mars et avril 2013. Elle a indiqué qu’il ressortait de l’extrait de son compte AVS que l’intéressée
5 - avait travaillé et obtenu un revenu pour son activité auprès de P.________ SA pour la période du 28 mars au 24 mai 2013 et qu’elle avait remis une attestation de gain intermédiaire pour les mois de mars et mai 2013 mais pas celle d’avril 2013, de sorte que des indemnités lui avaient été versées à tort lors des mois de mars et avril 2013. Le même jour, la Caisse a adressé à l’assurée les documents suivants : -un décompte intitulé « demande de restitution » concernant le mois de mars 2013, remplaçant celui du 26 mars 2013, selon lequel elle avait réalisé un gain intermédiaire brut de 268 fr. 65, avait droit à 20,3 indemnités journalières pour un montant total net de 4'661.95 (soit [20,3 x 253 fr. 70] + 35 fr. de frais de déplacement + 75 fr. de frais de déplacement, sous déduction de 598 fr. 15 de charges sociales) et devait restituer une différence de 159 fr. 55 dès lors qu’un montant de 4'821 fr. 50 lui avait été versé le 26 mars 2013 ; -un décompte intitulé « demande de restitution » concernant le mois d’avril 2013, remplaçant celui du 6 mai 2013, selon lequel elle avait réalisé un gain intermédiaire brut de 5'182 fr. 25, avait droit à 1,6 indemnités journalières pour un montant total net de 357 fr. 05 et devait restituer une différence de 4'419 fr. 30 dès lors qu’un montant de 4'776 fr. 35 lui avait été versé le 6 mai 2013. Le 26 mars 2015, l’assurée a formé opposition à l’encontre de la décision précitée, concluant à ce qu’aucune restitution ne soit réclamée pour le mois de mars 2013 et à ce que le montant à restituer pour avril 2013 soit recalculé. Elle a soutenu que le droit de demander la restitution des prestations de mars 2013 était atteint de péremption et que le montant réclamé pour avril 2013 était erroné. Par décision sur opposition du 22 octobre 2015, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique (ci-après : l’intimée), a rejeté l’opposition de l’assurée et a confirmé la décision du 26 février 2015. Elle
6 - a exposé que l’intéressée avait travaillé pour le compte de P.________ SA du 28 mars au 24 mai 2013, que les informations communiquées sur les formulaires IPA des mois de mars et avril 2013 étaient fausses et qu’elle avait perçu à tort des prestations lors des mois considérés sur la base de ces informations erronées, de sorte que la demande de restitution était justifiée. Elle a relevé que le droit de demander la restitution des prestations de mars 2013 n’était pas périmé et a justifié le montant total réclamé en ces termes : « Le montant de l'indemnité journalière (ci-après : IJ) de l'assurée se montait à CHF 253.70. Le 26 mars 2013, l'agence a indemnisé le chômage de l'opposante pour le mois écoulé sur la base des indications communiquées par l'assurée sur l'IPA de mars 2013. Le détail est exposé ci-après : Mars 2013 (décompte du 26.03.2016) : Nb. de jours contrôlés :21 Nb. de jours donnant droit à l’IJ :21 Indemnisation brute :CHF 5'437.70 (21 x 253.70) Montant net versé :CHF 4'821.50 Le 6 mai 2013, l'agence a indemnisé le chômage de l'opposante du mois d'avril 2013 sur la base des indications communiquées par l'assurée sur l'IPA y relatif. L'agence a alors tenu compte d'un GI [gain intermédiaire] réalisé du 28 avril au 30 avril 2013. Le détail est exposé ci-après : Avril 2013 (décompte du 06.05.13) : Nb. de jours contrôlés :22 GI brut :CHF 268.65 Nb. de jours donnant droit à l'IJ après déduction GI :21.3 Indemnisation brute :CHF 5'403.80 (21.3 x 253.70) Montant net versé :CHF 4'776.35 Une fois à connaissance du GI réalisé du 28 au 31 mars ainsi que du 1 er au 30 avril 2013, la CCh [Caisse cantonale de chômage] a corrigé en conséquence les décomptes des mois ici concernés. Les corrections apportées sont détaillées ci-après : Mars 2013 (décompte de restitution du 26.02.15) : Nb. de jours contrôlés :21 GI brut :CHF 268.65 Nb. de jours donnant droit à I'IJ après déduction GI :20.3 Indemnisation brute :CHF 5'260.10 (20.3 x 253.70) Montant net :CHF 4'661.95
7 - Montant déjà versé le 26.03.13 :CHF 4'821.50 Montant à restituer :CHF 159.55 (4'821.50 - 4'661.95) Avril 2013 (décompte de restitution du 26.02.15) : Nb. de jours contrôlés :22 GI brut :CHF 5'182.25 Nb. de jours donnant droit à l'IJ après déduction GI :1.6 Indemnisation brute :CHF 405.90 (1.6 x 253.70) Montant net :CHF 357.05 Montant déjà versé le 06.05.13 :CHF 4'776.35 Montant à restituer :CHF 4'419.30 (4'776.35 - 357.05) Il ressort de ce qui précède qu'une somme de CHF 4'578.85 a été indûment perçue par l'opposante, somme demandée en restitution par décision du 26 février 2015. ». Le 28 octobre 2015, la Caisse un établi les documents suivants : -un décompte relatif au mois d’avril 2013, remplaçant celui du 26 février 2015, selon lequel l’assurée avait réalisé un gain intermédiaire brut de 5'182 fr. 25 et avait droit à 7,7 indemnités journalières pour un montant total brut de 1'953 fr. 50, duquel ont été déduits 234 fr. 80 à titre de charges sociales et 1'361 fr. 65 à titre de « compensation restitution » ; -un décompte intitulé « demande de restitution » relatif au mois de septembre 2014, remplaçant celui du 8 octobre 2014, selon lequel l’assurée n’avait droit à aucune indemnité journalière et devait restituer un montant de 2'911 fr. 80 qui lui avait été versé le 8 octobre 2014 ; -un décompte relatif au mois de septembre 2014, remplaçant le décompte intitulé « demande de restitution » précité, selon lequel le montant à restituer s’élevait à 2'008 fr. 90. Par décision sur opposition rectificative du 6 novembre 2015, annulant et remplaçant celle du 22 octobre 2015, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, a partiellement admis l’opposition de l’assurée et a réformé la décision de la Caisse du 26 février 2015 en ce
8 - sens que le montant à restituer s’élevait à 4'120 fr. 10. Elle n’a cependant pas expliqué comment ce montant avait été calculé. B.Par acte du 4 décembre 2015, H.________, représentée par Fortuna Compagnie d’assurance de protection juridique SA, a recouru contre la décision sur opposition rectificative précitée, concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation, respectivement à sa réforme en ce sens qu’aucune restitution n’était réclamée pour mars 2013 et que le montant réclamé pour avril 2013 n’était pas supérieur à 3'050 fr., subsidiairement au constat que le montant à restituer devait être recalculé et la cause renvoyée à l’intimée. Elle a exposé que le montant de 4'120 fr. 10 tel que fixé dans la décision entreprise n’était pas motivé, de sorte qu’elle devait être annulée pour ce motif déjà. Elle a en outre soutenu que le droit de demander la restitution pour mars 2013 était périmé dès lors que l’intimée avait reçu l’attestation de gain intermédiaire de mars 2013 le 1 er mai 2013 et aurait dû alors se rendre compte que le décompte de mars 2013 était erroné et procéder à sa rectification immédiatement. S’agissant du montant réclamé pour avril 2013, si elle ne contestait pas que les conditions de la restitution étaient réalisées, elle a exposé que ledit montant était incorrect. Dans sa réponse du 15 janvier 2016, l’intimée a conclu au rejet du recours et à la confirmation de sa décision sur opposition rectificative du 6 novembre 2015. Elle a indiqué qu’à réception des décomptes d’indemnités journalières de mars et avril 2013, la recourante ne lui avait pas fait remarquer qu’elle n’avait pas tenu compte de ses gains intermédiaires, la confortant ainsi dans son erreur et raison pour laquelle dite erreur n’avait pu être constatée qu’en 2015. S’agissant de la rectification du montant à restituer, elle a expliqué que « lors des extournes le système avait à tort estimé que les GI réalisés en mars et avril 2013 se situaient hors des limites des douze premiers mois fixés à l’art. 24 al. 4 LACI ». Par réplique du 3 février 2016, la recourante a confirmé ses conclusions. Elle a notamment relevé que les explications relatives à la
9 - rectification du montant à réclamer ne lui permettaient toujours pas d’en vérifier le calcul. Dans sa duplique du 23 février 2016, l’intimée a confirmé ses conclusions. Invitée par le juge instructeur à produire le détail du calcul du montant à restituer, l’intimée a expliqué ce qui suit dans une écriture du 13 mai 2016 : « Pour rappel, les 22 mars et 1 er mai 2013, l'assurée a rempli les formulaires « Indications de la personne assurée » (IPA) respectivement pour les mois de mars et avril 2013. A la question « Avez-vous travaillé chez un ou plusieurs employeurs ? », l'assurée a répondu « non » sur I'IPA de mars 2013 et a déclaré, sur celui d'avril 2013, avoir travaillé du 28 avril au 30 avril 2013 auprès de P.________ SA (ci-après : P.________ ou l'employeur). La caisse a alors indemnisé l'assurée en conséquence pour les mois ici concernés (Pièces 1 et 2 [ndr. décompte mars 2013 du 26 mars 2013 et décompte avril 2013 du 6 mai 2013]). Pour l'intimée, sur la base des indications communiquées par la recourante, à savoir une prise d'activité non pas à compter du 28 mars 2013 mais à partir du 28 avril 2013, il convenait de retenir cette même date pour fixer le début des douze premiers mois donnant droit à l'indemnité compensatoire (art. 24 al. 4 LACI, art. 41a al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance- chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Outre le mois d'avril 2013, l'assurée a annoncé les GI réalisés durant les périodes de contrôle suivantes : -mai 2013 ; -novembre 2013 à avril 2014 ; -juin à décembre 2014. Dans ce contexte, le mois de septembre 2014 correspondait au douzième mois durant lequel un Gl avait été retiré. Ainsi, pour septembre 2014, l'assurée pouvait donc encore prétendre à l'indemnité compensatoire (Pièce 3 [ndr. décompte septembre 2014 du 8 octobre 2014]). En revanche, s'agissant des mois d'octobre à décembre 2014, la recourante, ayant épuisé son droit aux indemnités compensatoires, a été indemnisée conformément à l'art. 41a al. 4 OACI. Suite au contrôle LTN [loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir ; RS 822.41], la caisse a constaté que, contrairement à ce qui avait été annoncé, l'assurée avait non seulement débuté son activité le 28 mars 2013
10 - et non le 28 avril 2013 mais qu'elle avait aussi réalisé un Gl durant tout le mois d'avril 2013 et pas uniquement du 28 au 30 avril 2013. La caisse a alors corrigé les décomptes des mois de mars et avril
Concernant mars 2013, l'indemnisation chômage a été calculée selon la méthode de l'indemnité compensatoire (art. 41a al. 1 OACI). Ainsi, après prise en considération du GI réalisé du 28 au 30 mars 2013, il est apparu qu'une somme de CHF 159.55 avait été versée à tort à la recourante (Pièce 4 [ndr. décompte « demande de restitution » mars 2013 du 26 février 2015]). S'agissant désormais du mois d'avril 2013, le système a considéré que le Gl du 1 er au 31 [recte : 30] avril 2013 (et non du 28 au 30 avril 2013) avait été retiré durant la 14 ème période, soit hors de la période des douze premiers mois fixés à l'art. 24 al. 4 LACI durant lesquels l'assurée pouvait prétendre à l'indemnité compensatoire. Pour le mois en question, considérant qu'elle avait épuisé son droit aux indemnités compensatoires selon l'art. 41a al. 1 OACI, le système a alors calculé le montant à restituer selon la méthode du paiement de la différence prévue à l'art. 41a al. 4 OACI et a ainsi déduit le revenu réalisé au titre de GI de l'indemnisation chômage à laquelle la recourante pouvait prétendre pour le mois d'avril 2013. Cela fait, il en est ressorti que pour la période de contrôle précitée, l'assurée avait indûment perçu un montant de CHF 4'419.30 (Pièce 5 [ndr. décompte « demande de restitution » avril 2013 du 26 février 2015]). Sur cette base, par décision rendue le 26 février 2015, confirmée le 22 octobre 2015 par décision sur opposition, l'intimée a exigé de la part de la recourante la rétrocession d'une somme totale de CHF 4'578.85 (CHF 159.55 + CHF 4'419.30). Par la suite, l'assurée a prié la caisse de bien vouloir reconsidérer le montant qu'elle lui réclamait. Dans le cadre de cette reconsidération, l'intimée a constaté que la méthode de calcul opérée jusqu'alors ne correspondait pas à la réalité des faits. En effet, puisque la recourante avait débuté son Gl le 28 mars 2013, le GI retiré du 1 er au 31 [recte : 30] avril 2013, soit lors du 2 e mois, se situait bien évidemment dans la limite des douze premiers mois (art. 24 al. 4 LACI). Partant, pour le mois d'avril 2013, il convenait de calculer le montant à restituer selon la méthode prévue à l'art. 41a al. 1 OACI. Après modification des paramètres de calcul, le montant versé à tort s'élevait désormais à CHF 3'057.65 et non à CHF 4'419.30 (Pièce 6 [ndr. décompte avril 2013 du 28 octobre 2015]). A l'inverse, s'il convenait d'appliquer la méthode de l'indemnité compensatoire pour le mois d'avril 2013, l'indemnisation chômage de septembre 2014 devait être calculée selon la méthode du paiement de la différence prévue à l'art. 41a al. 4 OACI. En effet, la recourante ayant débuté son Gl le 28 mars 2013, elle ne pouvait pas prétendre à l'indemnité compensatoire pour le mois de septembre 2014 puisque cette période de contrôle n'était désormais plus comprise dans les limites des douze premiers mois donnant droit à
12 - déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA) et doit contenir un exposé succinct des faits et des motifs invoqués, ainsi que des conclusions (art. 61 let. b LPGA). Dans le canton de Vaud, la LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36) s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD) et prévoit la compétence de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD). Un membre de cette cour statue en tant que juge unique sur les recours dont la valeur litigieuse n’excède pas 30'000 fr. (art. 94 al. 1 let. a LPA-VD). b) En l’espèce, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent, selon les formes prescrites par la loi, le recours est recevable. La valeur litigieuse étant inférieure à 30'000 fr. au vu du montant objet de la demande de restitution, la présente cause relève de la compétence d’un membre de la Cour, statuant en tant que juge unique. 2.a) En tant qu’autorité de recours contre des décisions prises par des assureurs sociaux, le juge des assurances sociales ne peut, en principe, entrer en matière – et le recourant présenter ses griefs – que sur les points tranchés par cette décision ; de surcroît, dans le cadre de l’objet du litige, le juge ne vérifie pas la validité de la décision attaquée dans son ensemble, mais se borne à examiner les aspects de cette décision que le recourant a critiqués, exception faite lorsque les points non critiqués ont des liens étroits avec la question litigieuse (ATF 131 V 164 ; ATF 125 V 413 consid. 2c ; ATF 110 V 48 consid. 4a ; RCC 1985 p. 53). b) Le litige porte en l’occurrence sur la question de savoir si l’intimée était fondée à demander à la recourante la restitution d’un montant de 4'120 fr. 10. 3.a) L’assuré a droit à l’indemnité de chômage notamment s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a et 10 LACI).
13 - Le chômage (ou la perte de travail) ne suffit cependant pas à donner droit à une indemnisation ; encore faut-il que le chômeur subisse une perte de gain d’une certaine importance (art. 8 al. 1 let. b et 11 LACI). Ainsi, à teneur de l’art. 11 LACI, seule peut être prise en considération la perte de travail qui se traduit par un manque à gagner et qui dure au moins deux journées de travail consécutives. La condition de la perte de travail minimale est toutefois mise entre parenthèses lorsqu’un assuré exerce une activité dont la rémunération est inférieure à celle de l’indemnité de chômage (TFA C 18/05 du 18 mars 2005 consid. 2 ; Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, nn. 4 et 8 ad art. 10 LACI). Une telle activité constitue un gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI. b) Selon l’art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle ; l’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de sa perte de gain, sur la base du taux d’indemnisation applicable à sa situation personnelle selon l’art. 22 LACI, soit 70% ou 80%. La perte de gain correspond à la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3, 1 re
phrase, LACI ; ATF 129 V 102 ; ATF 120 V 233). L'art. 41a al. 1 OACI précise que l'assuré a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation lorsqu'il réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage. Le revenu provenant d'un gain intermédiaire est pris en compte dans chaque période de contrôle pendant laquelle la prestation de travail est fournie (« principe de survenance » ; ATF 122 V 367 consid. 5b). Conformément à la méthode de calcul exposée par le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO), autorité de surveillance en matière d’assurance-chômage, dans son Bulletin LACI relatif à l’indemnité de chômage (IC), l’indemnité compensatoire correspond à la différence entre
14 - le gain assuré déterminant (soit le gain assuré divisé par 21,7 [jours de travail moyens ; cf. art. 40a OACI], puis multiplié par le nombre de jours indemnisables au cours du mois en question) et le gain intermédiaire réalisé. Cette perte de gain sera alors indemnisée en fonction du taux déterminant selon l'art. 22 LACI (Bulletin LACI IC, C 135 ss). La perte de gain ainsi déterminée doit être divisée par le montant de l’indemnité journalière pour obtenir le nombre de jours donnant droit à une indemnité journalière compensatoire. L’assuré qui omet d’annoncer une activité entrant dans le champ d’application de l’art. 24 LACI (activité rémunérée ou non) est susceptible d’être sanctionné (art. 30 al. 1 let. e LACI). Il peut au surplus être condamné pour obtention frauduleuse de l’indemnité de chômage, voir escroquerie. Il sera tenu en outre de restituer les prestations versées indûment (Rubin, op. cit., n. 16 ad art. 24 LACI). 4.a) Aux termes de l’art. 95 al. 1 LACI, la demande de restitution est régie par l’art. 25 LPGA, à l’exception des cas relevant des art. 55 et 59c bis al. 4 LACI, lesquels ne sont toutefois pas applicables en l’espèce. Selon l’art. 25 al. 1 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées ; la restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile. b) Une prestation accordée sur la base d’une décision formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s’est pas prononcée sous l’angle matériel ne peut être répétée que lorsque les conditions d’une reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA) ou d’une révision procédurale (art. 53 al. 1 LPGA) sont réalisées (ATF 138 V 426 consid. 5.2.1 ; ATF 110 V 176 consid. 2a ; DTA 1998 p. 76 consid. 3b). Ce principe s’applique également lorsque les prestations à restituer n’ont pas été allouées par une décision formelle mais par une décision traitée selon la procédure simplifiée prévue par l’art. 51 LPGA (ATF 111 V 329 consid. 1 ; DTA 1998 p. 76 consid. 3b). Après un laps de temps correspondant au
15 - délai d’opposition contre une décision formelle, l’administration ne peut demander la restitution des prestations allouées par une décision selon l’art. 51 LPGA et non contestée qu’aux conditions de la reconsidération ou de la révision procédurale (ATF 129 V 110 ; Rubin, op. cit., n. 16 ad art. 95 LACI). L’assureur peut reconsidérer une décision formellement passée en force lorsqu’elle est manifestement erronée – en fait ou en droit – et que sa rectification revêt une importance notable (TF 8C_614/2011 du 2 avril 2012 ; TF 8C_443/2008 du 8 janvier 2009). Indépendamment des montants en cause, une décision entrée en force formelle est soumise à révision lorsque l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant. Sont nouveaux les faits qui se sont produits jusqu’au moment où, dans la procédure initiale, des allégations de faits étaient encore recevables, mais qui n’étaient pas connus de l’autorité qui demande la révision, malgré toute sa diligence. Les faits nouveaux doivent d’ailleurs être importants, à savoir de nature à modifier l’état de fait qui est à la base de la décision entreprise, et conduire à une décision différente en fonction d’une appréciation juridique correcte (Rubin, op. cit., nn. 17-18 ad art. 95 LACI et les références citées). Par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l’administration est tenue de procéder à la révision d’une décision entrée en force formelle, lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuves susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 126 V 23 consid. 4b et les références citées ; TFA C 11/05 du 16 août 2005 consid. 3). c) Le droit de demander la restitution de prestations indûment touchées s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation (art. 25 al. 2, 1 re phrase, LPGA). Il s’agit là de délais (relatif et absolu) de péremption, qui doivent être examinés d’office (ATF 133 V 579 consid. 4.1 ; ATF 119 V 431 consid. 3a ; TF 8C_968/2012 du 18 novembre 2013 consid. 2.2). Lorsque la restitution est imputable à une faute de
16 - l’administration, le point de départ du délai n’est pas celui de la commission de son erreur par celle-ci, mais celui où elle aurait dû, dans un deuxième temps, s’en rendre compte (par exemple à l’occasion d’un contrôle comptable), en faisant preuve de l’attention requise (ATF 124 V 389 consid. 1 ; ATF 122 V 270 consid. 5b/aa ; ATF 119 V 431 consid. 3a et les références citées). La caisse doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde – quant à son principe et à son étendue – la créance en restitution à l’encontre d’une personne déterminée, tenue à restitution (ATF 111 V 14 consid. 3 ; TF 8C_616/2009 du 14 décembre 2009 consid. 3). Le délai de péremption d’une année commence à courir dans tous les cas aussitôt qu’il s’avère que les prestations en question étaient indues (TF 8C_906/2014 du 30 novembre 2015 consid. 5.2.1 ; TF 9C_632/2012 du 10 janvier 2013 consid. 4.2 ; TFA K 70/2006 du 30 juillet 2007 consid. 5.1). Le début de ce délai coïncide avec le moment où l'administration, par exemple à l'occasion d'un contrôle ou à réception d'informations propres à faire naître des doutes sur le bien-fondé de l'indemnisation, s'aperçoit ou aurait dû s'apercevoir que les indemnités ont été versées à tort, parce qu'une des conditions légales posées à leur octroi faisait défaut (ATF 124 V 380 consid. 2c). 5.L’opposition est un moyen de droit permettant au destinataire d’une décision d’en obtenir le réexamen par l’autorité administrative, avant qu’un juge ne soit éventuellement saisi. La procédure d’opposition porte sur les rapports juridiques qui, d’une part, font l’objet de la décision initiale de l’autorité et à propos desquels, d’autre part, l’opposant manifeste son désaccord, implicitement ou explicitement. L’autorité valablement saisie d’une opposition devra se prononcer une seconde fois sur tous les aspects du rapport juridique ayant fait l’objet de sa décision initiale, quand bien même la motivation de la nouvelle décision portera principalement sur les points critiqués par l’opposant. La décision sur opposition remplace la décision initiale et devient, en cas de recours à un juge, l’objet de la contestation de la procédure judiciaire. Dès lors, l’autorité administrative ne peut pas rendre une décision sur opposition sur un état de fait qui ne résulte pas de sa décision initiale et sur lequel
17 - l’assuré n’a pas eu l’occasion de se prononcer, sous peine de violer son droit d’être entendu en le privant de la possibilité de formuler une opposition sur cet état de fait, ne lui laissant que le choix d’interjeter un recours devant un tribunal cantonal (TF 9C_777/2013 du 13 février 2014 consid. 5.2.1 et 5.2.2 et les références citées). 6.En l’espèce, la recourante soutient, d’une part, que le droit de l’intimée de lui demander la restitution du montant indûment versé en mars 2013 est atteint de péremption et, d’autre part, que le montant réclamé pour avril 2013 est erroné. Le principe même de la restitution n’est au surplus – et à juste titre – pas remis en cause. Il convient dès lors en premier lieu d’examiner la question de la péremption. a) Conformément au principe jurisprudentiel précité en cas de restitution imputable à une faute de l’administration, le point de départ du délai relatif de péremption d’une année prévu par l’art. 25 al. 2 LPGA n’est pas celui de la commission de son erreur par celle-ci, mais celui où elle aurait dû, dans un deuxième temps, s’en rendre compte en faisant preuve de l’attention requise (cf. supra consid. 4c). En l’occurrence, il y a lieu de considérer que ce moment correspond au plus tôt à la réception par la Caisse du courriel du 22 janvier 2015 de P.________ SA, lui transmettant le contrat de mission conclu avec la recourante et lui communiquant les dates précises lors desquelles cette dernière avait travaillé, soit du 28 mars au 24 mai 2013, ainsi que le fait qu’elle avait été indemnisée pour une période de maladie du 27 au 31 mai 2013. Cette société lui a par la suite adressé l’attestation de gain intermédiaire du 12 février 2015 relative au mois d’avril 2013, qui ne lui avait pas été transmise à l’époque. Ce n’est qu’à réception de ces informations que l’intimée disposait de tous les éléments décisifs et dont la connaissance fondait, quant à son principe et son étendue, la créance en restitution. En effet, elle ignorait jusqu’alors le fait que l’intéressée avait travaillé du 28 au 31 mars 2013 puis durant tout le mois d’avril 2013 dès lors qu’elle lui avait faussement indiqué dans les formulaires IPA y relatifs qu’elle n’avait pas travaillé durant le mois de mars 2013 et qu’elle n’avait travaillé que du 28 au 30 avril 2013. Contrairement à ce que soutient la recourante, l’attestation de gain
18 - intermédiaire du 25 avril 2013 relative au mois de mars 2013 ne permettait pas à l’intimée de déterminer les périodes lors desquelles elle avait effectivement travaillé pour le compte de P.________ SA au regard des fausses informations communiquées sur les formulaires IPA précités, ni si des indemnités journalières avaient été versées à tort ainsi que leur montant. Les demandes de restitution ayant été établies le 26 février 2015, l’intimée a amplement respecté le délai relatif d’une année dès la découverte de son erreur le 22 janvier 2015 au plus tôt. Partant, le droit de demander la restitution des prestations indument versées en mars 2013 – et a fortiori de celles versées en avril 2013 – n’est pas atteint de péremption. Il y a dès lors lieu de vérifier si les montants réclamés sont corrects. b) S’agissant des périodes litigieuses, la Caisse, par courrier du 12 février 2015, a invité la recourante à se déterminer sur le fait que des indemnités de chômage lui avaient été versées à tort en mars et avril
19 - c) Il est constant que la recourante a été intégralement indemnisée par l’assurance-chômage lors des mois de mars et avril 2013. Or elle a travaillé lors des mois considérés du 28 mars au 30 avril 2013 dans le cadre d’un contrat de mission conclu avec P.________ SA. Cette activité salariée ayant eu lieu durant une période de contrôle, les revenus réalisés à cette occasion devaient être pris en compte en tant que gain intermédiaire au sens de l’art. 24 LACI dans le cadre des décomptes d’indemnités journalières des mois de mars et avril 2013, conformément au principe de survenance. A cet égard, il ressort des demandes de restitution de l’intimée que le gain intermédiaire réalisé en mars 2013 s’élevait à 268 fr. 65 et celui réalisé en avril 2013 à 5'182 fr. 25. Il convient par ailleurs de rappeler que le gain assuré a été arrêté à 7'865 fr. et celui de l’indemnité journalière à 253 fr. 70 sur la base d’un taux d’indemnisation de 70%, que lors du mois de mars 2013, l’intéressée avait droit au remboursement de frais de déplacement, par 35 fr., et de repas, par 75 fr., que les déductions sociales opérées aux mois de mars et avril 2013 s’élevaient respectivement à 598 fr. 15 et 234 fr. 80 et qu’elle a perçu à titre d’indemnités chômage des montants nets de 4'821 fr. 50 pour mars 2013 et de 4'776 fr. 35 pour avril 2013. Ces chiffres ne sont pas remis en cause et résultent des calculs effectués par l’intimée, la recourante les ayant d’ailleurs considérés comme corrects dans ses déterminations du 8 juin 2016. Conformément aux calculs opérés par l’intimée, pour déterminer la somme que la recourante doit restituer, il y a lieu de déterminer le montant net de l’indemnité compensatoire à laquelle elle avait respectivement droit lors des mois de mars et avril 2013 compte tenu des gains intermédiaires réalisés durant ces périodes, duquel sera déduit le montant net des indemnités de chômage qui lui a été effectivement versés lors les mois considérés. aa) Pour le mois de mars 2013, comportant 21 jours indemnisables, l’indemnité compensatoire nette à laquelle pouvait prétendre la recourante s’élevait à 4'661 fr. 95 selon le calcul suivant :
20 - • gain déterminant : (7'865 fr. / 21,7) x 21 jours = 7'611 fr. 29 • perte de gain : 7'611 fr. 29 - 268 fr. 65 = 7'342 fr. 64 • (7'342 fr. 64 x 70%) / 253 fr. 70 = 20,3 indemnités journalières • soit 5'150 fr. 10 (20,3 x 253 fr. 70, arrondi) d’indemnité compensatoire, montant auquel il y a lieu d’ajouter les frais de déplacement et de repas, par 110 fr. (35 fr. + 75 fr.), puis de soustraire 598 fr. 15 de charges sociales pour parvenir à un montant net de 4'661 fr. 95. Dès lors qu’un montant net de 4'821 fr. 50 lui avait été versé le 26 mars 2013 à titre d’indemnités chômage pour le mois de mars 2013, l’intéressée doit restituer un montant de 159 fr. 55 (4'661 fr. 95 - 4'821 fr.
21 - d) Au vu de ce qui précède, la recourante doit restituer un montant total de 3'217 fr. 20 (159 fr. 55 + 3'057 fr. 65). 7.a) En définitive, le recours doit être partiellement admis et la décision sur opposition rectificative litigieuse réformée en ce sens que la recourante doit restituer la somme de 3'217 fr. 20. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA). c) La recourante, qui obtient gain de cause en étant représentée par un mandataire professionnel, a droit à des dépens, dont le montant doit en l’espèce être arrêté à 1’000 fr. compte tenu de l’importance et de la complexité de la cause, lesquels seront mis à la charge de l’intimée, qui succombe (art. 61 let. g LPGA ; art. 55 LPA-VD, applicable par renvoi des art. 91 et 99 LPA-VD). Par ces motifs, la juge unique p r o n o n c e : I. Le recours est partiellement admis. II. La décision sur opposition rectificative rendue le 6 novembre 2015 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est réformée en ce sens que H.________ doit restituer la somme de 3'217 fr. 20 (trois mille deux cent dix-sept francs et vingt centimes). III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.
22 - IV. La Caisse cantonale de chômage, Division juridique, versera à H.________ la somme de 1'000 fr. (mille francs) à titre de dépens. La juge unique : Le greffier :
23 - Du L'arrêt qui précède est notifié à : -Fortuna Compagnie d’assurance de protection juridique SA (pour H.________) -Caisse cantonale de chômage, Division juridique -Secrétariat d’Etat à l’économie par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :