402 TRIBUNAL CANTONAL ACH 180/15 - 130/2017 ZQ15.047662 C O U R D E S A S S U R A N C E S S O C I A L E S
Arrêt du 28 juin 2017
Composition : M. N E U , président M.Métral et Mme Pasche, juges Greffière:MmeChaboudez
Cause pendante entre : G., à [...], recourant, et I. CAISSE DE CHÔMAGE, à [...], intimée.
Art. 8 al. 1 et 13 al. 1 LACI
2 - E n f a i t : A.G.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant) travaillait comme associé-gérant, avec signature individuelle, de la société V.________ Sàrl, dont il détenait l’ensemble des parts. Cette société avait pour but l'exploitation d'une boutique de vêtements et accessoires et toutes opérations mobilières et immobilières en relation directe ou indirecte avec le but social. La faillite de cette société a été prononcée en date du 7 mai 2015 par décision du Président du Tribunal d’arrondissement de [...]. Le 21 mai 2015, l’assuré s’est inscrit au chômage auprès de l’Office régional de placement (ORP) de [...]. Le 14 juillet 2015, il a déposé une demande d’indemnités de chômage auprès de I.________ Caisse de chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée), dans laquelle il a indiqué avoir effectué son dernier jour de travail pour V.________ Sàrl le 15 mars 2015. Il a joint ses fiches de salaires pour les mois de mars 2014 à février 2015, dont il ressort que son salaire brut était de 3'967 fr. par mois, soit 3'499 fr. 70 net. Donnant suite à une demande de renseignements de la Caisse, la société M.________ SA a transmis, par courrier du 20 juillet 2015, un détail du compte de V.________ Sàrl concernant les salaires nets à ventiler en 2013 et a précisé ne plus avoir effectué de prestation fiduciaire pour cette société depuis le 30 juin 2013. Dans un courrier du 14 juillet 2015, la Caisse a constaté que l’assuré était toujours inscrit au registre du commerce et lui a demandé des informations sur sa position au sein de l’entreprise V.________ Sàrl. Elle l’a en outre informé que pour les personnes qui occupaient une position analogue à celle de l’employeur, les extraits de compte AVS ainsi que les fiches de salaire ne constituaient pas des éléments de preuve suffisants pour justifier le versement des salaires perçus.
3 - Le 23 juillet 2015, l’assuré a notamment indiqué que son salaire, s’élevant à 3'500 fr., avait été versé sur son compte postal et en cash. Il a expliqué que durant la dernière année, les salaires n’avaient pas pu être versés à cause du remboursement de la dette de la société. Il a transmis des extraits du compte postal [...] dont le ou les titulaires n’étaient pas mentionnés et sur lesquels apparaissait le versement régulier de deux montants de 3'500 fr. de la part de V.________ Sàrl, avec la mention « salaire » de fin juillet à fin novembre 2013; par une note manuscrite, l’assuré a indiqué qu’en 2014, quatre salaires avaient été versés en une fois de main à main. Par décision du 14 août 2015, la Caisse a refusé le droit de l’assuré à l’indemnité de chômage à partir du 21 mai 2015 au motif qu’il avait conservé une position analogue à celle de l’employeur au sein de la société V.________ Sàrl en liquidation et qu’il lui était toujours possible d’influer de manière résolue sur les décisions prises au sein de la société, même si les activités de cette dernière étaient momentanément suspendues. L’assuré a communiqué à la Caisse une copie de la déclaration d’impôts 2014 le concernant ainsi que son épouse. Elle faisait état d’un salaire net de 14'000 fr. et était accompagnée d’une fiche « Observations particulières sur la déclaration d’impôt » dans laquelle l’assuré avait indiqué que ses revenus sur l’année 2014 étaient bas pour la raison que la société V.________ Sàrl n’avait pas pu verser les salaires durant 8 mois faute d’actif suffisant. L’assuré s’est opposé à la décision de la Caisse en date du 21 août 2015, invoquant qu’il lui était impossible d’enlever l’inscription de son nom au registre du commerce, que la société était gérée par l’Office des faillites, qui en était le liquidateur, de sorte qu’il n’avait plus aucun droit sur la société. Le 9 octobre 2015, la Caisse a requis de l’assuré qu’il produise des documents permettant de prouver la perception effective de ses
4 - salaires pendant le premier semestre 2013 et le premier trimestre 2014 (compte caisse de la société, décomptes bancaires) ainsi qu’une attestation dans laquelle l’Office des faillites reconnaît être le liquidateur de la société V.________ Sàrl. L’assuré a transmis à la Caisse les bilans aux 31 décembre 2013 et 2014 de sa société ainsi que les bilans et comptes d’exploitation comparés aux 31 décembre 2010 et 2011 ainsi que 2011 et 2012. Il a par ailleurs versé en cause une déclaration du 21 octobre 2015, dans laquelle l’Office des faillites de l’arrondissement de [...] attestait que depuis sa mise en faillite, le 7 mai 2015, la société V.________ Sàrl était dirigée par l’administration de la masse en faillite. Par décision sur opposition du 4 novembre 2015, la Caisse a rejeté l’opposition formée par l’assuré et confirmé sa décision du 14 août
5 - prononcé de faillite, le 7 mai 2015, la liquidation de la société V.________ Sàrl intervenait par le biais de l’administration de la masse en faillite, laquelle était représentée par cet office. Invitée à se déterminer sur cette attestation, la Caisse a maintenu sa position en date du 30 novembre 2015, au motif que pendant la liquidation d’une société, les organes sociaux conservaient leurs pouvoirs légaux et statutaires, bien que restreints aux actes nécessaires à cette opération et qui de par leur nature ne sont pas du ressort des liquidateurs, comme notamment le choix de la poursuite des activités de l’entreprise jusqu’à sa vente ou sa radiation. Dans un courrier du 23 février 2017, l’Office des faillites de l’arrondissement de [...] a indiqué que dès l’instant où la faillite était prononcée, et à l’échéance du délai de recours de 10 jours, les organes de cette dernière n’avaient plus aucun pouvoir de gestion ou de représentation, ces tâches incombant à l’administration de la masse en faillite, laquelle était représentée par l’Office des faillites compétent. L’administration de la masse en faillite avait procédé aux blocages des comptes de la société faillie par courriers recommandés adressés le 18 mai 2015, si bien que l’assuré n’avait plus accès aux comptes bancaires de la société dès le lendemain. L’assuré n’était en outre pas habilité à requérir sa radiation auprès du registre du commerce. Le 10 mars 2015, la société avait vendu à une entreprise individuelle le fonds de commerce du magasin qu’elle exploitait à [...], et sa liquidation était toujours en cours du fait que l’administration de la masse en faillite n’avait pas encore encaissé la totalité du produit de cette vente. Dans sa détermination du 9 mars 2017, la Caisse a admis que le recourant n’occupait plus une position assimilable à celle d’un employeur puisque la liquidation n’était pas de son ressort. Elle a en revanche maintenu que son droit à l’indemnité de chômage ne pouvait lui être reconnu faute de preuves de la perception de salaires pendant la période de cotisation minimale de 12 mois.
6 - Invité par avis du juge instructeur du 30 mars 2017 à produire la preuve du versement de salaires entre juin 2013 et juin 2015 ainsi que les taxations fiscales de ces années, l’assuré n’a pas répondu. E n d r o i t : 1.a) Sous réserve de dérogations expresses, les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent à l’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l'opposition n'est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent (art. 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 let. a OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
Dans le canton de Vaud, la LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36) s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). Elle prévoit la compétence de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD). b) En l'occurrence, le recours a été interjeté dans le délai imparti par la loi et satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2.Le litige a pour objet le droit du recourant à des indemnités de chômage, plus particulièrement la question de savoir s’il occupe toujours
7 - une position dirigeante dans la société V.________ Sàrl et s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation. 3.a) Aux termes de l'art. 8 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit, de manière cumulative, les conditions fixées à l'alinéa 1 de cette disposition.La jurisprudence considère qu'un travailleur qui jouit d'une situation comparable à celle d'un employeur – ou son conjoint – n'a pas droit à l'indemnité de chômage (art. 8 ss LACI) lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais des dispositions sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition, n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise ; cela vaut aussi pour les conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l'entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité journalière de chômage (cf. ATF 142 V 263 consid. 4.1 ; 123 V 234 consid. 7b/bb ; TF 8C_511/2014 du 19 août 2015 consid. 5.1 ; 8C_1016/2012 du 19 août 2013 consid. 4.2). La jurisprudence en cause a pour but d'écarter un risque d'abus consistant notamment, de la part d'un assuré jouissant d'une situation comparable à un employeur, à décider à la fois de son licenciement et de son réengagement, ou à fixer le salaire déterminant le gain assuré. On précisera que la jurisprudence se fonde sur l’unique critère du risque d’abus et non sur celui de l’abus avéré, le risque suffisant donc à ce que le droit à l’indemnité soit nié d’emblée (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, ad art. 10 n° 21 p. 98).
8 - b) Pour déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise ; on établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d'administration d'une société anonyme, car ils disposent ex lege (cf. art. 716 à 716b CO) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI. En ce qui concerne les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu'il ne soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (cf. ATF 122 V 270 consid. 3). Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée, des associés, respectivement des associés gérants lorsqu'il en a été désigné, lesquels occupent collectivement une position comparable à celle du conseil d'administration d'une société anonyme (TF 8C_171/2012 du 11 avril 2013 consid. 6.1 et références citées). c) La situation est en revanche différente quand le salarié qui se trouve dans une position assimilable à celle d'un employeur quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci, car il n'y a alors pas de risque que les conditions posées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI soient contournées ; il en va de même si l'entreprise continue d'exister, mais que l'assuré, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société et n'est donc plus en mesure d'influencer les décisions de l'employeur. Dans un cas comme dans l'autre, il peut en principe prétendre au versement d’indemnités journalières de chômage (ATF 123 V 234; TF 8C_511/2014 précité consid. 3.2 ; 8C_1016/2012 précité consid. 4.3 ; 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 4.2). Toutefois, la jurisprudence est stricte. Elle exclut de considérer qu'un assuré a définitivement quitté son ancienne entreprise en raison de la fermeture de celle-ci tant qu'elle n'est pas entrée en liquidation (cf. DTA 2001 p. 218 [TFA C 355/00 du 28 mars 2001] consid. 3 ; TF 8C_511/2014 précité consid. 5.1 ; 8C_172/2013 du 23 janvier 2014 consid. 3.2 ;
9 - 8C_1016/2012 précité consid. 4.3 et les références), voire, selon les circonstances, pendant la durée de la procédure de liquidation. Parmi les circonstances dans lesquelles il faut exclure qu'un assuré a quitté définitivement son ancienne entreprise même pendant la durée de la procédure de liquidation de la société, il y a lieu de mentionner le cas de l'assuré qui exerce la fonction de liquidateur (DTA 2007 n° 6 p. 115 [TFA C 267/04 du 3 avril 2006 consid. 4.2] ; TF 8C_738/2015 du 14 septembre 2016 consid. 3.1), celui qui est titulaire d'une large part du capital social et dont le conjoint est inscrit au registre du commerce (SVR 2007 AIV n° 21 p. 69 [TF C 180/06 du 16 avril 2007] consid. 3.4; cf. également DTA 2002 n° 28 p. 183 [TFA C 373/00 du 19 mars 2002] consid. 3) et celui du conjoint d'une associée-gérante d'une Sàrl qui a cessé d'exploiter l'entreprise mais qui n'est pas inscrite « en liquidation » au registre du commerce (TF 8C_492/2008 du 21 janvier 2009 consid. 3). En revanche, en cas de suspension de la faillite faute d'actifs, il ne reste la plupart du temps plus rien à liquider, partant, il n'y a aucun risque d'abus. Une reprise d'une activité de la société et le réengagement de l'intéressé peuvent alors être exclus. C'est pourquoi le fait d'avoir occupé durablement une position assimilable à celle d'un employeur ne constitue pas un motif valable pour dénier à l'assuré concerné le droit à l'indemnité de chômage (DTA 2007 n° 6 précité consid. 4.3 ; TF 8C_511/2014 précité consid. 5.1 ; 8C_481/2010 du 15 février 2011 consid. 3.2 ; C 72/06 du 16 avril 2007 consid. 7.3).
4.En l’occurrence, G.________ est certes toujours inscrit au registre du commerce en tant qu’associé-gérant avec signature individuelle de la société V.________ Sàrl. Il ressort toutefois des courriers des 12 novembre 2015 et 23 février 2017 de l’Office des faillites de l’arrondissement de [...] que la faillite de la société V.________ Sàrl a été prononcée le 7 mai 2015 et que depuis cette date, la liquidation de la société est gérée par l’administration de la masse en faillite, représentée par l’Office des faillites. Dans ces circonstances, il n’apparaît pas que le recourant ait conservé une position assimilable à celle d’un employeur postérieurement à la mise en faillite de la société (cf. TF 8C_571/2012 du 21 janvier 2013 consid. 4.3.1). Il n’est par conséquent pas admissible de
Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l’assuré destinée à l’obtention d’un revenu soumis à cotisation pendant la durée d’un rapport de travail. Cela suppose l’exercice effectif d’une activité salariée suffisamment contrôlable (ATF 133 V 515 consid. 2.4 et les références).
b) L’exercice d’une activité soumise à cotisation doit être prouvé ou tout au moins établi au degré de la vraisemblance prépondérante. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 139 V 176 consid. 5.3 ; 126 V 353 consid. 5b et références citées). Il n’existe aucun principe juridique dictant à l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de doute (ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références).
c) Pour prévenir les abus qui pourraient survenir en cas d’accord fictif entre l’employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s’engage contractuellement à verser au second, la jurisprudence considère que la réalisation des conditions relatives à la période de cotisation présuppose qu’un salaire a été réellement versé au travailleur (ATF 133 V 515 consid. 2.2 ; DTA 2001 p. 225 ss [TFA C 279/00 du 9 mai 2001]). Le Tribunal fédéral des assurances a cependant précisé, dans un arrêt de principe publié aux ATF 131 V 444, que la seule condition du droit à l’indemnité de chômage est, en principe, que l’assuré ait exercé une activité soumise à cotisation durant la période minimale de cotisation, sans qu’il soit exigé qu’un salaire soit effectivement versé. En revanche, la preuve qu’un salaire a bel et bien été payé est un indice important concernant la preuve de l’exercice effectif de l’activité salariée (ATF 131 V 444 consid. 3). Dans ce même arrêt, la Haute Cour a précisé que lorsque l'assuré ne parvient pas à prouver qu'il a effectivement perçu un salaire, notamment en l'absence de virement périodique d'une rémunération sur un compte bancaire ou postal à son nom, la réalisation des conditions relatives à la période de cotisation ne peut être niée que s'il est établi qu’il a totalement renoncé à la rémunération pour le travail effectué. Cette renonciation ne doit pas être admise à la légère. Elle ne saurait par exemple être présumée. Cela s'explique en particulier par le fait qu'il n'existe pas de prescription de forme pour le paiement du salaire. Il est habituellement soit acquitté en espèces, soit versé sur un compte bancaire ou postal, dont le titulaire n'est au demeurant pas nécessairement l'employé (ATF 131 V 444 consid. 3.3 ; TF 8C_875/2009 du
A cet égard, comptent en principe comme périodes de cotisation celles où un employé n’a pas perçu son salaire en raison de l’insolvabilité de son employeur (Rubin, op. cit., n° 20 ad 13, p. 124). Le seul fait d’attendre, en temps difficile et pendant le délai de prescription (art. 128 al. 3 CO), avant de faire valoir des prétentions salariales ne permet pas de conclure à une renonciation (TF 8C_875/2009 du 7 décembre 2009 consid. 5). En revanche, la renonciation au versement d’un salaire pour sauver une entreprise empêche la prise en compte d’une période de cotisation (TF 8C_267/2007 du 17 septembre 2007 consid. 2.4). Il en va de même lorsqu’une personne qui occupait une position assimilable à un employeur a renoncé à un salaire dans la perspective d’une amélioration future de la situation de son entreprise (TF 8C_663/2012 du 18 juin 2013 consid. 6 ; Rubin, op. cit., n° 17 ad 13, p. 123). Comme expliqué ci-dessus, l’exercice d’une activité doit être prouvé ou au moins être établi au degré de vraisemblance prépondérante. L’existence d’un contrat de travail formel, d’une lettre de résiliation, de fiches de paie, ainsi que la preuve du versement de cotisations sociales ou d’impôts ne sont pas à eux seuls de nature à établir la réalité du versement de salaires. Il en va de même de créances produites dans une faillite (TF 8C_ 765/2009 du 2 août 2010 consid. 2.5 ; TFA C 199/04 du 15 avril 2005 consid. 3.2 ; cf. Rubin, op. cit., n° 19 ad art. 13, p. 124). Enfin, comme vu précédemment, si l’établissement du versement d’un salaire est un indice important pour établir l’exercice effectif de l’activité salariée, le versement déclaré comme salaire par un employeur ne fonde cependant pas à lui seul la présomption de fait qu’une activité salariée soumise à cotisation a été exercée (ATF 133 V 515 consid. 2.3 ; TF 8C_453/2007 du 17 mars 2008 consid. 3.1).
14 - Il ressort du document « salaires à ventiler » produit par M.________ SA que l’assuré a perçu un salaire – et par conséquent exercé une activité soumise à cotisation – du 21 mai 2013 (début du délai-cadre de cotisation) au 30 juin 2013. Pour les mois de juillet à novembre 2013, l’assuré a prouvé le versement d’un salaire mensuel de 3'500 fr. par V.________ Sàrl sur un compte postal. Il appartiendra à la Caisse de vérifier que ce compte postal est effectivement au nom du recourant. A partir du 1 er décembre 2013, l’assuré a prétendu à des indemnités de chômage dans le canton du Valais, annonçant un taux de placement de 100 %. Par décision du 9 décembre 2013, son droit aux prestations a été nié au motif qu’il ne désirait pas radier sa société du registre du commerce. Il apparaît que l’assuré s’est réengagé dans sa société puisque son extrait AVS indique des revenus de la part de V.________ Sàrl pour décembre 2013, de même que pour janvier à avril 2014. En ce qui concerne les mois suivants, ni les pièces figurant au dossier, ni même les circonstances du cas ne permettent de déterminer, d’une part, si le recourant a effectivement exercé une activité lucrative soumise à cotisation auprès de V.________ Sàrl et, d’autre part, dans l’affirmative, s’il a volontairement et totalement renoncé à son salaire durant cette période. Une telle renonciation ne doit pas être admise à la légère, de sorte qu’on ne saurait la présumer. L’intimée n’était ainsi pas fondée à nier le droit du recourant à l’indemnité de chômage en relation avec la seule perception effective d’un salaire. L’instruction de la cause n’ayant pas porté sur ces questions, elle devra être complétée par la Caisse, notamment en requérant si nécessaire des explications complémentaires auprès du recourant sur la nature des tâches qui l’occupaient avant la vente du fonds de commerce du magasin situé à [...], le 10 mars 2015, puis avant la déclaration de faillite, et sur d’éventuelles démarches faites en vue de retrouver un emploi. Au besoin, elle pourra se renseigner sur l’ouverture effective de la boutique au-delà du mois de mai 2014, en entendant cas échéant d’éventuels employés. Il conviendra en outre d’interroger le recourant sur les raisons pour lesquelles il n’a pas produit de créance de salaire dans le cadre de la faillite de son entreprise, plus particulièrement s’il a renoncé à son salaire en vue d’essayer de sauver son entreprise.
15 - 7.a) Compte tenu de ce qui précède, force est d’admettre que l’instruction du dossier doit être complétée. Le recours est par conséquent bien fondé et la cause doit être renvoyée à l’intimée pour instruction complémentaire dans le sens des considérants et nouvelle décision. b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA).
c) Le recourant, qui n’est pas représenté par un mandataire professionnel, n’a pas droit à des dépens. Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est admis. II. La décision sur opposition rendue le 4 novembre 2015 par I.________ Caisse de chômage est annulée et la cause lui est renvoyée pour complément d’instruction dans le sens des considérants, puis nouvelle décision. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens. Le président : La greffière : Du